II
prochement s'explique. Toutefois, il n'y en a pas moins là un défaut certain de méthode et une erreur de doctrine. Dès que ces devoirs peuvent exister sans qu'il y ait mariage, ils ne sont pas un effet du mariage. Encore une fois, ils sont un effet de la filiation, qui peut, il est vrai, se produire en mariage, mais qui peut aussi se produire hors mariage. Ce n'est pas au titre du mariage que les articles 203 et 204 devraient figurer, mais au titre de la puissance paternelle (titre IX). La puissance paternelle comprend deux éléments : 1» certains devoirs résultant de la filiation, devoirs de paternité auxquels se réfèrent précisément les articles 203 et 204, — 2» certaines prérogatives ou droits reconnus au père et à la mère comme moyens de remplir les devoirs qui leur incombent. Or, si les droits sont au titre IX, les devoirs sont au titre V, dans les articles 203 et 204 ; c'est une mauvaise disposition des idées et des textes. Toutefois il n'y a pas de doute en définitive ; les articles 203 et 204 énoncent une obligation de paternité, non un effet du mariage.
2o Le chapitre V traite de l'obligation ou dette alimentaire (articles 205 à 211), c'est-à-dire de Tobligation qui incombe à certaines personnes de fournir à d'autres ce qui est indispensable à la vie, ce que Ton coniprend, en droit, sous le nom d'aliments : logement, nourriture, entretien. Or l'obligation alimentaire n'est pas encore un effet du mariage, sauf dans une de ses applications, quand il s'agit de la dette alimentaire entre époux : mais alors elle est relevée au chapitre VI, dans l'article 212 ; c'est un effet de la parenté, quelquefois de l'alliance ; c'est, en d'autres termes, une obligation de famille. La preuve est que l'obligation de fournir des aliments incombe aux parents naturels comme aux parents légitimes ; donc elle ne découle pas du mariage. Si les rédacteurs du Gode civil ont visé à cette place cet effet de la parenté, c'est que le mariage est la source de la parenté légitime par la filiation ; alors, traitant du mariage, ils ont prévu la parenté et ont été conduits à traiter d'un de ses effets, qui peut en être la suite, qui en est la suite habituelle. Il y a encore là un défaut certain de méthode et une terminologie vicieuse. Dès que l'obligation alimentaire peut exister sans qu'il y ait mariage, elle n'est pas un effet du mariage ; elle est un effet de la parenté, qui peut,
il est vrai, se produire en mariage, mais qui peut aussi se produire hors mariage *.
En résumé, le chapitre V, qui ne s'occupe que de la dette d'éducation et de la dette alimentaire, ne se rattache qu'indirectement au mariage ; en tout cas, il ne s'y rattache pas nécessairement, les obligations qu'il relève résultant de la parenté ou de Palliance.
299. Le chapitre VI, sous la, rubrique Des droits el des devoirs respectif s des époux, est bien plus dans le sujet. Il traite de deux points, qui se rattachent directement au mariage.
1° Il traite de quelques droits et devoirs généraux des époux l'un envers Tautre. C'est l'objet des articles 212 à 214.
« Les époux, dit l'article 212, se doivent mutuellement fidé- « lité, secours et assistance. » Ces droits et ces devoirs tiennent à la qualité d'époux ; ils sont mutuels, réciproques ; ils résultent du mariage et n'existent pas sans lui : ce sont bien des effets directs du mariage.
« Le mari, dit l'article 213, doit protection à sa femme, la « femme obéissance à son mari. » L'article 214 ajoute : « La « femme est obligée d'habiter avec le mari et de le suivre « partout oii il juge à propos de résider ; le mari est obligé « de la recevoir et de lui fournir tout ce qui est nécessaire (( pour les besoins de la vie, selon ses facultés et son état. » Ces droits et devoirs tiennent encore à la qualité d'époux; niais ils ne sont plus réciproques ; ils se correspondent et tiennent à la nature des fonctions respectives des époux dans le mariage. Toujours est-il que ce sont bien des effets du mariage, puisqu'il s'agit de devoirs et de droits attachés à la qualité d'époux.
2<* Le chapitre VI traite en outre de la condition de la femme mariée, c'est-à-dire de l'incapacité dont elle est atteinte en sa qualité de femme mariée. C'est l'objet des articles 215 à 226, c'est-à-dire de tout le reste du chapitre. C'est bien encore là un effet du mariage, puisqu'il s'agit de la condition civile de la femme mariée.
300. Le chapitre VI est donc bien relatif aux effets du mariage. Seulement sont-ce là tous les effets du mariage ? Non, tant s'en faut. Il en est beaucoup d'autres auxquels les textes ne
4. La dette alimentaire n'étant pas un effet propre du mariage, il n'en doit pas être traité dans le présent chapitre ; l'étude en sera faite plus loin, dans un Appendice à la matière du mariage.
font pas même allusion et ce sont les effets essentiels, les effets les plus directs et les plus immédiats: la vie commune, les droits et obligations qui s'y rattachent, le consortium omnis vitae. Il est remarquable que partout, dans ce titre V, aussi bien quand il s'agit des conditions et qualités requises pour le mariage et des causes de nullité que maintenant à propos de ses effets, le Gode omet ce qui est substantiel, c'est-à-dire ce qu'implique et suppose la nature même du mariage. Pourquoi ce silence? C'est qu'à ce propos les mœurs suppléent au silence du Code, de sorte que la coutume suffit ; à quoi bon la loi interviendrait-elle? Les seuls effets formellement relevés sont les effets de droit positif, plus ou moins conventionnels, non substantiels ; quant à ces derniers, à quoi bon les consacrer, puisqu'ils sont substantiels ?
Même quant aux effets de droit, la loi ne les relève pas tous et surtout elle ne les relève pas au titre du mariage. Quelques-uns sont sous-entendus, les autres sont épars un peu partout danâ le Code, les premiers parce que la coutume y suffit, les autres parce qu'ils ne se produisent pas toujours, mais seulement à raison de circonstances qui peuvent ne pas se présenter. Signalons-les, avant de revenir aux deux points particuliers, seuls traités dans le chapitre VI, qui sont relatifs à la condition générale des époux entre eux.
301 . Nous en signalerons neuf. Les trois premiers dérivent de cette idée générale que la femme, par l'effet du mariage, suit la condition civile et sociale du mari. La loi moderne ne reconnaît pas ce qu'on appelait jadis, ce qu'on appelle encore dans quelques pays le mariage morganatique, -ou de la main gauche, qui, tout en étant un véritable mariage, a ceci de particulier qu'il n'associe pas la femme à la condition sociale du mari. L'égalité de condition civile est légalement de l'essence du mariage. De là résultent les conséquences suivantes.
1° La femme acquiert et porte désormais le nom patronymique du mari ; elle acquiert avec le nom, s'il y a lieu, le titre qui en fait partie ; elle a droit à l'un et à l'autre pendant le mariage et même après la dissolution du mariage, sauf en cas de divorce (article 299), du moins tant qu'elle ne contracte pas une nouvelle union, auquel cas elle prend le nom du second mari.
C'est un effet très conforme à la nature du mariage. Le
mari, d'après la tradition, est le chef responsable de Tassociation conjugale ; son nom en est la raison sociale : donc les deux associés le portent. En outre, cet effet s'impose comme une nécessité pratique, car, sans cela, quel nom prendraient les enfants ? Celui du père ou celui de la mère ? Ils pourraient, il est vrai, prendre les deux, à l'exemple de l'enfant adoptif qui porte deux-noms (article 347). Mais ce qui est possible en cas d'adoption, fait exceptionnel, ne serait pas pratique en devenant général. Tout individu né en mariage aurait ainsi deux noms ; se mariant à son tour et ajoutant aux siens ceux de son conjoint, il en aurait quatre ; les enfants, se mariant à leur tour, en auraient huit, etc. Les choses ne peuvent aller ainsi. L'usage est donc raisonnable, quoiqu'il ait été attaqué au nom du droit de la femme, comme marquant pour elle une infériorité.
Cependant nulle part cela n'est écrit ; c'est seulement du droit coutumier. De là certaines variétés locales. Il est quelques pays et aussi certaines professions où le mari joint à son nom celui de la femme et où des deux noms réunis on fait en quelque sorte la raison sociale de l'association conjugale ; mais les enfants ne prennent que le nom de leur père. De là aussi l'habitude, dans les actes publics, de faire figurer les femmes mariées sous leur nom patronymique personnel. Les notaires se croient tenus de procéder ainsi, ce qui est absolument contestable ; la plupart des grandes administrations se refusent de même à ne désigner la femme que sous le nom du mari : elles ne traitent avec elle que sous son nom personnel, et cela parce que nulle part il n'est dit que la femme porte le nom du mari.
Cependant, quoique non consacré par un texte, ce n'en est pas moins là un point de droit certain. Nul n'en avait jamais douté, lorsque la règle a été mise en question depuis 1884. Le doute a surgi par suite d'une difficulté d'application, en cas de divorce. La femme divorcée garde-t-elle le nom du mari ? La femme garde le nom du mari en cas de dissolution par décès du mari ; en est-il de même au cas de divorce ?
La question n'a pas été tranchée par la loi de 1884 sur le divorce. Pour n'avoir pas à la résoudre, le législateur s'est demandé si, pendant le mariage, la femme a bien le droit de prendre le nom du mari ; car, si elle n'y a pas droit pendant le mariage, il n'y a pas à régler ce qui se passe après.
On a mis ce droit en doute, attendu qu'il n'est consacré formellement nulle part.
En fait, c'est un système assez mesquin ; le législateur doit savoir aborder de front les difficultés qui surgissent. En droit, c'était se montrer bien scrupuleux ; c'était oublier qu'à côté du droit écrit il y a une autre source du droit, tout aussi obligatoire que le droit écrit : la coutume. Or, jamais usage ne fut plus ancien, plus universel, mieux consacré; par conséquent, il constitue une coutume caractérisée et est obligatoire. C'est un effet civil du mariage. Il a bien fallu en convenir et par conséquent résoudre la question en cas de divorce. De là la loi du 6 février 1893, qui a complété l'article 299 par l'adjonction de la phrase suivante : « Par « l'effet du divorce, chacun des époux reprend l'usage de son « nom. » Cela confirme formellement, quoiqu'implicitement, la pratique coutumière *.
2** Une autre conséquence découle de Fidée que la femme suit la condition sociale du mari. Par là s'explique un autre effet, direct encore et immédiat, du mariage : la femme mariée acquiert ipso facto le domicile du mari (article 108). C'est un domicile de dépendance, une conséquence de la cohabitation, un corollaire de l'article 214, dont la teneur est la suivante : « La femme est obligée d'habiter avec le mari « et de le suivre partout où il juge à propos de résider ; le mari
« est obligé de la recevoir » Aussi l'article 108 cesse de
s'appliquer, c'est-à-dire que la femme, quoique mariée, a uu domicile autre que celui du mari, un domicile propre, en cas de séparation de corps, parce qu'alors le devoir de cohabitation n'existe plus. L'article 108 actuel est formel en ce sens dans son second alinéa, tel qu'il résulte de la loi du 6 février 1893 : « La femme séparée de corps cesse d'avoir pour do- « micile légal le domicile de son mari. »
3° Par la même idée s'explique que la femme acquière la nationalité du mari. Elle devient française si, étant étrangère, elle épouse un français (article 12) ; elle devient étrangère si, étant française, elle épouse un étranger (article 19). Dans les deux cas, l'acquisition ou la perte de la qualité de française est un effet direct du mariage.
4*^ Il est un quatrième effet du mariage, qui est un effet direct et immédiat comme les trois précédents, mais qui
1. Voy. Introduction^ Explication du titre prélimitMire du Code civile p.63 et 64.
ne se rattache pas à la même idée. A défaut de texte, c'est encore un de ceux qui sont consacrés par le droit coutumier et il ne faut pas oublier, encore une fois, que la coutume est une des sources du droit positif, tout aussi obligatoire que le droit écrit. Voici quel est cet effet : le mariage établit des rapports d'alliance entre chaque époux et les parents de Tautre.
Plus d'une fois déjà, nous avons rappelé que l'alliance est le lien qui s'établit entre chaque époux et les parents de l'autre. Chaque époux a pour alliés les parents de son conjoint ; il a pour alliés en ligne directe les parents en ligne directe de son conjoint, c'est-à-dire ses descendants ou ascendants, et pour alliés en ligne collatérale les parents en ligne collatérale de son: conjoint. De l'alliance résultent quelques incapacités, notamment certains empêchements au mariage (articles 161 et 162 C. civ., article 378C.proc.civ.); il en résulte ainsi quelques droits : notamment certains alliés sont tenus au regard l'un de l'autre de la dette alimentaire (articles 206 et 207)\
C'est une question de savoir si l'alliance, ainsi formée par le mariage, survit au mariage quand arrive la dissolution. Rien de moins concordant que les solutions qui ont prévalu à cet égard, au moins dans l'usage, car les textes sont muets. Relativement aux quelques incapacités qu'elle entraîne, l'alliance survit au mariage et est perpétuelle. Il en est ainsi en ce qui concerne les empêchements de mariage établis par les articles 161 et 162 ; l'empêchement résultant de l'alliance ne commence même à vrai dire qu'après la dissolution du mariage, car jusque-là une autre cause met obstacle à tout nouveau mariage : l'existence d'un mariage antérieur non dissous. Après la dissolution du premier mariage, c'est bien l'alliance qui désormais empêche le mariage entre alliés en ligne directe et entre beau- frère et belle-sœur. L'obstacle alors est perpétuel ; cela ne fait pas doute.
Il en est de même dans quelques autres cas. Ainsi l'alliance entre deux beaux-frères ne cesse pas, au point de vue des
1. Nous avons signalé déjà [suprà^ n» 232) la question de savoir si les relations hors mariage établissent des rapports d'alliance. La question se pose notamment à propos des empêchements de mariage. Traditionnellement,ralliance est considérée comme un effet du mariage et ne se comprend qu'en mariage.
prescriptions de l'article 35 de la loi municipale du § avril 4884, par le décès de la femme dont le mariage avait produit Talliance ; il en est ainsi alors même que le beau-frère devenu veuf a contracté un nouveau mariage * . Ainsi encore Falliance est considérée comme survivant à la dissolution du mariage au point de vue de l'application de l'article 378 du Code de procédure civile, en matière de récusation de juge. D'où Ton peut conclure que, relativement aux incapacités qu'elle entraîne, l'alliance est perpétuelle quant à ses effets.
Quant aux droits qui en découlent, il n'en est pas tout à fait de même, notamment quant à la dette alimentaire, dans l'hypothèse de l'article 206. La question se pose en cas de dissolution du mariage par décès. Un mari meurt ; son père et sa mère ont-ils le droit d'exiger des aliments de leur bellefille, ou réciproquement ? La femme meurt; son père et sa mère ont-ils le droit d'exiger des aliments de leur gendre, ou réciproquement? Il n'y a guère de doute. Si du mariage sont nés des enfants et s'ils sont encore actuellement vivants, l'alliance, malgré la dissolution du mariage, continue de produire ses effets ; les enfants nés du mariage la maintiennent. Si au contraire il n'est pas né d'enfant du mariage, ou que les enfants nés soient décédés, l'alliance s'évanouit. C'est en ce sens qu'on disait jadis : « Morte ma « fille, mort mon gendre » ; ce qui voulait dire que l'alliance, en l'absence d'enfants, disparaissait avec le mariage. L'article 206 a reproduit l'idée dans sa dernière phrase.
La question se pose également en cas de divorce. Depuis 1884, elle a été plusieurs fois jugée, particulièrement pour Tapplication de l'article 206. Un beau-père ou une bellemère a-t-il le droit de demander des aliments à un gendre ou à une belle-fille après divorce prononcé? Logiquement la solution devrait être la même qu'en cas de dissolution du mariage par décès. S'il n'y a pas d'enfants, l'alliance s'évanouit et avec elle la dette alimentaire ; s'il subsiste des enfants, l'alliance subsiste avec les droits qui en découlent, notamment celui d'exiger une pension alimentaire. L'article 206 ne distingue pas entre les causes de dissolution et l'absence de distinction est d'autant plus probante que le divorce existait dans le Code de 1804.
C'est en effet ce qui a été jugé par plusieurs Cours d'appel
