Contrat de mariage, n

a le droit de contraindre la femme à réintégrer le domicile conjugal, puisqu'elle est obligée d'habiter avec lui. Mais comment peut-il Vy contraindre? Il n'a à sa disposition que deux moyens de coercition. Ils ne sont bien bons ni l'un ni l'autre, car quelle solution pourrait être bonne quand on est réduit à en venir là ? Le premier moyen est indirect, le second direct.

D'abord, à l'épouse rebelle le mari peut, comme on dit vulgairement, couper les vivres. Il peut lui refuser toutes ressources, si elle n'en a pas de personnelles. Il est vrai qu'il a l'obligation de la secourir (article 212) ; mais les devoirs entre époux sont corrélatifs : si l'un n'est pas rempli, l'autre cesse d'être exigible. 11 peut, en outre, si la femme a des ressources personnelles, les saisir. Dans la plupart des cas, le mari administre les biens de la femme et a la disposition de ses revenus ; on admet alors le mari à saisir ces revenus V. Saisie étrange, car le mari n'est pas créancier, à moins qu'on ne dise qu'il est créancier de la cohabitation. Enfin le mari peut obtenir des dommages-intérêts, par application de l'article 1142; toute obligation de faire devant se résoudre en dommages-intérêts, la femme qui refuse de réintégrer le do-^ micile conjugal et manque ainsi à remplir une obligation de faire est, par suite, passible de dommages-intérêts ^. Le droit a des formules, qui, dans certaines applications, de-: viennent bien étranges !

Voilà le mode de contrainte indirecte. Voici maintenant la sanction directe. Le mari peut (c'est un procédé dont la légalité est toujours contestée) recourir à l'emploi de la force publique.

La femme peut-elle être contrainte manu militari à réintégrer le domicile conjugal? Question banale à force d'avoir été discutée. Non, d'après les uns, car le remède serait, disent-ils, pire que le mal : il serait à la fois scandaleux et impuissant. Scandaleux d'abord : se figure-t-on une femme ramenée à son mari par les huissiers ou les gendarmes? Impuissant aussi : une fois la femme ramenée, va-t-on la tenir en charte privée, ou un gendarme va-t-il rester à la porte?

Cependant l'opinion contraire prévaut généralement ; la

1. Nimes 20 février 1862, D. P. 1863. II. 194, Sir. 1863. H. 161, — Bordeaux 3 janvier 1882, Sir. 1882. H. 126.

% Besançon 29 juillet 1890, La Loi, 18 avril 1891.

grande majorit<5 des auteurs, ainsi que maints arrêts et jugements, Tout reconnue fondée. En droit, la justice peut incontestablement enjoindre à la femme de réintégrer le domicile conjugal, puisque l'article 214 lui fait une obligation d'habiter avec lé mari ; or tout ordre de justice peut être exécuté par la force publique ; pourquoi pas celui-là? D'ailleurs, en fait, le scandale et Timpuissance du moyen sont très exagérés. D'abord, il arrivera plus d'une fois que la femme, sentant ce qui la menace, reviendra d'elle-même au domicile conjugal au lieu de s'y laisser ramener, de même qu'un débiteur paie sans attendre la saisie, quand il sait qu'elle le menace. Puis la cause des mésintelligences est souvent frivole et les résistances cèdent quand elles rencontrent une énergie véritable. Enfin, il suffit souvent qu'une femme soit ramenée à son mari pour être soustraite à des influences dont elle n'a pas la force de s'affranchir par elle-même. Les mésintelligences entre époux tiennent quelquefois à des motifs personnels aux époux eux-mêmes, auquel cas il n'y a pas grand chose à faire ; le plus souvent, elles tiennent à l'intervention d'un tiers entre eux, quelquefois d'un tiers animé des meilleures intentions, mais dont l'influence est néfaste. Par un acte d'autorité fait à propos, le mari peut quelquefois, rendant la femme à elle-même, rétablir une situation exposée ; l'expérience est là qui le prouve. C'est au mari déjuger si l'emploi de ce moyen est opportun et peut être efficace. Aussi bien la question n'est pas là ; elle consiste à savoir s'il est dans son droit en y recourant, ce qui n'est pas douteux \

Telles sontlesdeuxsanctionsdudevoirde cohabitation. Tune indirecte, l'autre directe. En dehors d'elles, le mari n'a pas d'autre ressource que la sanction commune à toutes les obligations entre époux : le divorce ou la séparation de corps. Le refus de cohabitation, quand il n'a pas de cause avouable, constitue presque toujours une injure grave, de nature à entraîner le divorce (article 231) ou la séparation (article 306).

Telle est la première application du devoir d'obéissance.

2® Le devoir d'obéissance a pour conséquence d'exclure entre époux certains contrats et de modifier les conditions de quelques autres. Ce ne peut être que par dérogation au droit

1. Trib. de Saintes 18 juiUet 1876, Journal Le Droit, 'il octobre 1876, — Trib. de la Seine 15 janvier 1881, Le Droite 16 janvier 1881.

commun, car, aux termes de l'article 1123, « toute personne « peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par « la loi ». Donc l'aptitude à contracter est de droit commun; mais ce droit commun reçoit des exceptions relativement aux contrats entre époux.

Parmi ces exceptions, il en est de formelles.

1^ L'article 159S interdit la vente entre époux. Pourquoi ? Il y a bien quelques raisons tenant à la nature particulière du contrat et qui seront exposées ailleurs ; mais la raison principale est que la partie n'est pas égale : comment admettre une vente entre personnes dont Tune doit obéissance à l'autre ?

2^ Aux termes de l'article 1096, les donations entre époux sont essentiellement révocables, par dérogation au principe posé dans l'article 894. Pourquoi? Par crainte d'abus d'autorité de la part du mari ou d'influence abusive de la part de la femme.

La jurisprudence, allant plus loin que les textes, admet une troisième exception : elle proscrit les sociétés entre époux, les regardant comme incompatibles avec les droits qui appartiennent au mari comme chef de l'association conjugale. 11 y a toute une série d'arrêts en ce sens * ; le plus récent est un arrêt de la Cour de cassation du 7 mars 1888^, dont voici les considérants: «Attendu... que toute société existant entre « époux, même séparés de biens judiciairement, conférerait à « chacun de ses membres une égalité de droits incompatible « avec l'exercice de la puissance maritale, qu'il suit de là que « de telles associations, qui n'ont pu légalement se former, « doivent être considérées comme non avenues. » La jurisprudence déduit avec rigueur toutes les conséquences de l'idée : elle ne refuse pas seulement aux époux le droit de former une société entre eux, mais encore le droit de figurer tous deux dans une société formée avec des tiers, à moins que les deux époux n'aient dos intérêts communs et un compte unique dans la société\

Malgré la presqu'unanimité de la jurisprudence, le système

1» Un seul arrêt a reconnu la validité des sociétés entre époux : c'eut un arrêt d* Amiens du 8 avril 1851 (O.P. 1851. 11.220, Sir. 185l.n.3i2) cassé d'ailleurs par la Cour Suprême le 9 août 1851 {D,P.1852.I.160,S!r.l852.f.281).

% D, P. 1888. 1. 849, Sir. 1888. 1, 305.

3. Tribunal de commerce de la Seine 24 février 1876, Journal Le Droit, 17 mars 1876.

est fort contestable. En effet, il faut toujours en revenir à Tarticle 4123, qui contient une règle générale : « Toute per- (( sonne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable « par la loi. » Or où est Texception concernant la société entre époux? On admet les conjoints à débattre leurs intérêts sur le pied d'égalité en matière de louage, de transaction, de cautionnement, de contrats quelconques ; en quoi est-il moins admissible qu'ils les débattent en matière de société ? Si l'argument invoqué était décisif et topique, il conduirait à prohiber tous les contrats entre époux.

C'était la donnée reçue dans l'ancien droit ; tous les contrats entre époux étaient interdits, à raison de l'état de dépendance de la femme et aussi par crainte d'abus d'influence de l'un des époux sur l'autre. Partout, dans l'ancien droit, on retrouve la crainte que les époux ne se fassent des libéralités déguisées sous la forme de divers contrats ; par crainte de l'abus qui pourrait être fait de ces contrats en ce sens, on les interdit tous entre époux.

Sous l'empire du Gode civil, certains auteurs ont soutenu que la prohibition subsiste. Ils regardent l'obéissance que la femme doit au mari comme s'opposant à ce que la femme traite d'égal à égal avec le mari, c'est-à-dire contracte avec lui. Ils font observer, en outre, que les donations entre époux ne sont plus prohibées, sans doute, mais sont essentiellement révocables et que les contrats entre époux pourraient servir à déguiser des libéralités irrévocables entre époux. Ils ajoutent enfin ceci. La preuve que le législateur a entendu prohiber les contrats entre époux, c'est que, dans certains cas, le Gode permet certains contrats entre époux : la vente (article 1 59S) , la donation (article 1 096) , le mandat (article 1 577), le cautionnement (articles 1420,1431,1432); que conclure delà, sinon que la prohibition est la règle et la liberté l'exception?

L'opinion contraire tend cependant de plus en plus à prévaloir. L'article 1123 est décisif, puisqu'il fait de la capacité la règle, de l'incapacité l'exception, et puisqu'aucune disposition ne prohibe les contrats entre époux. Vainement on objecte que l'obéissance due par la femme écarte la possibilité de conventions librement débattues ; les rapports d'intérêts existent foréénicnt de mille manières entre époux et il n'y a pas de raison pour ne pas les admettre d'une façon générale. De fait, plusieurs textes prévoient des contrats entre époux, sans même

paraître supposer qu'il puisse y avoir question à propos d'eux : la donation, le -mandat, le cautionnement, sans parler même du règlement d'intérêts qui intervient après lar séparation de biens (article 1476) et de la convention de rétablissement de communauté après séparation (article 1451). Tout cela ne suppose-t-il pas qu'en principe les contrats sont possibles entre époux ?

La règle est encore confirmée par les exceptions que certains textes y apportent et qui doivent être considérées comme énoncées d'une manière limitative, ainsi que toutes les exceptions. Dans certains cas, la loi soumet les contrats à des règles spéciales quand ils interviennent entre époux : il en est ainsi pour la donation (article 1096) et pour la convention que prévoit l'article 2144. Dans une hypothèse, celle de la vente, le contrat est prohibé entre époux, au moins en principe (article 1595). Dans tous les autres cas, les contrats sont permis entre époux. La prohibition de l'article 1595, relative à la vente, la jurisprudence relative à la société sont des vestiges d'un système abandonné.

Sans être un partisan du mouvement féministe, on peut estimer qu'il y a, dans la loi et dans la pratique, quelque chose à modifier à cet égard. Il faudrait laisser les époux sous l'application du droit commun des contrats, sauf répression en cas d'abus constaté et caractérisé.

SECTION II. — Incapacité de la femme mariée.

314. Cette incapacité est formellement consacrée ; l'article 1 124 place la femme mariée sur la même ligne que les mineurs et interdits : « Les incapables de contracter sont les mineurs, « les interdits, les femmes mariées dans les cas exprimés par « la loi.» Les articles 215 à226, au titre du mariage, déduisent les applications du principe. La femme mariée, sous quelques distinctions, ne peut pas faire les actes de la vie civile sans être autorisée du mari ou de justice ; elle ne peut exercer ses droits qu'à cette condition. Hors mariage^ c'est-à-dire avant le mariage, ou après la dissolution du mariage, ou si elle ne se marie pas, la femme a la pleine capacité, pourvu d'ailleurs qu'elle soit majeure, non interdite, non privée de ses droits par suite d'une condamnation judiciaire. Elle a la

plénitude des droits, au moins en matière civile. Les droits politiques et, en outre, quelques droits considérés comme des dépendances de la capacité politique lui sont refusés ; mais cela tient à un ordre particulier de considérations, d'ailleurs discutables, dont nous n'avons pas à parler pour le moment. Ce qui est certain, c'est qu'en matière civile la capacité de la femme, hors mariage, est complète. Au contraire, quand elle est mariée, par TefTet du mariage, à partir du moment delà célébration, elle est incapable ; elle ne peut plus agir valablement que si elle est autorisée.

Il y a, on ne peut le nier, un mouvement d'opinion très prononcé contre le système de la loi sur cette incapacité de la femme mariée ; le sujet est donc très actuel, en même temps qu'il a une grande importance pratique et doctrinale. Nous allons rechercher : 1® quelle est la portée et l'étendue de l'incapacité, — 2» d'où elle vient, comment et dans quelle mesure elle s'explique, ce qui nous conduira finalement à un jugement du système de la loi.

§ i. — Sens exact et portée pratique de lincapacité.

315. 11 est d'autant plus nécessaire de lui assigner son caractère vrai, ses limites exactes, que, dans les polémiques actuelles, on se méprend souvent à cet égard. Gela tient à ce que la condition de la femme mariée, quant à ses droits, résulte de dispositions de deux sortes ; ses droits sont modifiés, eu égard à ce qu'ils sont en dehors du mariage, par suite de deux causes qui se combinent, mais qu'il faut se garder de confondre. Ils sont modifiés d'abord par suite du régime matrimonial adopté par les époux ; c'est au titre du contrat de mariage (articles 1387 et suivants) que sont décrits les régimes matrimoniaux, avec les conséquences qu'ils entraînent quant à la condition de la femme. Ils sont modifiés,. en second lieu, par suite de l'incapacité dont la loi frappe la femme mariée ; c'est au titre du mariage (articles 213 et suivants) que les effets de l'incapacité sont établis.

Or il impcîrte grandement de séparer ces deux ordres d'idées ; on commettrait une méprise certaine en rattachant et imputant à l'incapacité les conséquences qui résultent du régime matrimonial, ou réciproquement. Entre ces deux sortes de modifications que subissent les droits de la femme par

suite du mariage, il y a des différences d'origine, de nature et d'effets ; il y en a deux notamment.

316. D'abord c'est la volonté, la volonté seule et libre des parties qui arrête les conventions matrimoniales, qui règle le régime des biens (article 1387). Si la femme transfère au mari, par contrat de mariage, tout ou partie de ses droits, quant à ses biens, c'est que cela lui convient, c'est que cela leur convient à tous deux ; les limitations de droits que la femme subit de ce chef sont volontaires de sa part, conventionnelles, et la loi n'y est pour rien.

Les combinaisons usitées d'association, ou régimes, sont très variées.

Quelquefois, la femme conserve intégralement ses droits quant à ses biens ; elle garde la propriété de ses biens, continue de les administrer, de percevoir elle-même ses revenus et d'en disposer, c'est-à-dire de jouir de ses biens. C'est le régime de séparation de biens, celui de tous oîi les droits de la femme quant aux biens restent le plus complets. Elle contribue seulement aux charges du ménage par une contribution (article 1537). Donc, sous ce régime, elle conserve Texercice de tous ses droits relatifs aux biens. Sa situation est la même sous le régime dotal quant à une partie de ses biens, quant à ceux qui sont en dehors de la dot et qu'on appelle, à cause de cela, les biens extra-dotaux, ou plus exactement paraphernaux: (article 1576). Elle en garde la propriété, l'administration et la jouissance ; elle passe, dès lors, tous les actes relatifs à ces biens.

D'autres fois, la femme transmet à son mari l'administration et la jouissance de ses biens ; elle lui donne cette jouissance en dot, à titre d'apport, pour subvenir çiux charges communes. C'est le régime auquel la tradition donne le nom de régime sans communauté (article 1330). Sous ce régime, la femme ne garde que la nue propriété de ses biens, c*està-dire la propriété sans la jouissance, et les seuls actes, dès lors, qu'elle puisse avoir à passer sont ceux relatifs à cette nue propriété ; les actes relatifs à l'administration et à la jouissance sont passés par le mari, par l'effet des conventions matrimoniales. Il en est de même sous le régime dotal, quant à la portion des biens de la femme qui sont constitués en dot, ou biens dotaux (article 1S49).

D'autres fois enfin, les époux mettent en commun une part

de leurs biens ; ils forment entre eux une société de biens plus ou moins étendue : c'est le régime de communauté (article 1400), dans lequel les époux mettent des biens en commun. D'après la règle que la tradition a introduite, le mari représente la communauté et passe tous les actes relatifs aux biens qu'elle comprend.

De sorte que la femme conserve ou abdique plus ou moins ses droits aux mains du mari, selon le régime sous lequel elle se marie. Il n'y a pas là une question de capacité ou d'incapacité, mais une question d'attribution conventionnelle de pouvoirs. Encore une fois, la loi ne se charge nullement de régler la condition de la femme quant à ses biens ; le régime des biens est réglé par la volonté seule et libre des époux ; c'est une question de qualité, de pouvoir : là où le pouvoir manque, il n'y a pas d'autorisation qui puisse le donner.

Au contraire, c'est la loi, par des motifs qu'elle considère, à tort ou à raison, comme étant d'ordre public, qui déclare la femme mariée incapable ; les conséquences de l'incapacité sont donc imposées aux époux ; il ne dépend pas d'eux de s'y soustraire, si bien que l'article 1388 défend aux époux de déroger par contrat de mariage « aux droits résultant de la « puissance maritalesurlapersonnede la femme». Application pure et simple de l'article 6, aux termes duquel « on ne peut « déroger, par des conventions particulières, aux lois qui in- « téressent l'ordre public et les bonnes mœurs ». Il faut entendre l'incapacité en ce sens : ceux de ses droits que la femnle conserve par suite du régime adopté (question d'attribution conventionnelle de pouvoirs, à laquelle répond le contrat de mariage), elle ne peut les exercer qu'en étant autorisée de son mari ou de justice (question d'incapacité, résolue par la loi). En d'autres termes, ce n'est pas la loi qui règle les droits que la femme mariée conserve ou qu'elle abdique aux mains du mari : c'est la convention libre ; l'incapacité n'a d'application que relativement aux droits que le régime choisi laisse à la femme. C'est sous le régime qui lui donne le plus de droits, celui de la séparation de biens, que Pidée d'incapacité reçoit le plus d'applications.

11 faut toutefois joindre à ces droits ceux qui sont étrangers au régime des biens, objet exclusif des conventions matrimoniales. Ces droits personnels, la femme continue à les

exercer; mais, comme elle est incapable, elle ne les exercera qu'en se faisant autoriser.

En un mot, l'incapacité, effet légal du mariage, ne restreint pas les droits de la femme ; elle modifie seulement les conditions d'exercice de ceux de ces droits qu'elle a conservés et, pour savoir ceux qu'elle conserve, il faut se référer au régime matrimonial.

La distinction qui vient d'être faite entre la sphère des conventions matrimoniales et celle de l'incapacité est fondamentale ; elle domine le système du Code quant à la condition civile de la femme mariée : faute de la faire, on s'expose aux méprises les plus graves. Ceux-là notamment commettent ane véritable hérésie juridique qui avancent (erreur chaque jour commise) que c'est par suite et à raison de son incapacité lue la femme mariée ne conserve pas l'administration de ses biens,le mari les administrant comme ferait un tuteur. L'erreur est complète ; c'est par suite du régime matrimonial pi'il en est ainsi, si bien que la femme n'a qu'à se marier ï^ous le régime de séparation de biens pour conserver, si elle veut, la libre administration de sa fortune.

317. Il existe une autre différence entre les deux espèces le limitations des droits de la femme mariée.

Les limitations ou modifications résultant des conventions natrimoniales sont volontaires ; mais, une fois convenues, îlles sont définitives et rien ne peut les réparer : là où le pouvoir fait défaut, rien ne peut le donner. En effet, pour des raisons qui seront indiquées au titre du contrat de mariage, 'article 1393 établit que les conventions matrimoniales « ne ( peuvent recevoir aucun changement après la célébration f du mariage ». Donc rien ne peut lever les limitations de Iroits résultant du régime choisi.

Au contraire, l'incapacité, qui résulte de la loi seule et l'a trait qu'à l'exercice des droits, peut être levée ; elle se lève précisément par l'autorisation, soit du mari, soit de justice.

318. Ainsi, il existe deux sortes de limitations aux droits de a femme mariée et la différence qui les sépare est double : <> les unes sont purement volontaires et conventionnelles, Bs autres sont légales, — 2" les unes s'imposent, parce que oute convention lie les parties, les autres peuvent être Bvées, puisqu'une autorisation peut survenir.

Donc les deux sortes de limitations de droits que subit la

444 MAHIAGE

De sorte que la femme conserve ou abdique plus ou moins ses droits aux mains du mari, selon le régime sous lequel elle se marie. Il n'y a pas là une question de capacité ou d'incapacité, mais une question d'attribution conventionnelle de pouvoirs. Encore une fois, la loi ne se charge nullement de régler la condition de la femme quant à ses biens ; le régime des biens est réglé par la volonté seule et libre des époux; c'est une question de qualité, de pouvoir : là où le pouvoir manque, il n'y a pas d'autorisation qui puisse le

donner.

pure et simple de l'article 6, aux termes duquel « on ne peut « déroger, par des conventions particulières, aux lois qui in- (( téressent l'ordre public et les bonnes mœurs ». Il faut entendre l'incapacité en ce sens : ceux de ses droits que la femnle conserve par suite du régime adopté (question d'attribution conventionnelle de pouvoirs, à laquelle répond h contrat de mariage), elle ne peut les exercer qu'en étant autorisée de son mari ou de justice (question d'incapacité, résolue par la loi). En d'autres termes, ce n'est pas la loi qui règle les droits que la femme mariée conserve ou qu'elle abdique aux mains du mari : c'est la convention libre ; l'incapacité n'a d'application que relativement aux droits que le régime choisi laisse à la femme. C'est sous le régime qui lui donne le plus de droits, celui de la séparation de biens, que l'idée d'incapacité reçoit le plus d'applications.

Il faut toutefois joindre à ces droits ceux qui sont étrangers au régime des biens, objet exclusif des conventions matrimoniales. Ces droits personnels, la femme continue à les

exercer ; mais, comme elle est incapable, elle ne les exercera qu'en se faisant autoriser.

En un mot, Tincapacité, effet légal du mariage, ne restreint pas les droits de la femme ; elle modifie seulement les conditions d'exercice de ceux de ces droits qu'elle a conservés et, pour savoir ceux qu'elle conserve, il faut se référer au régime matrimonial.

La distinction qui vient d'être faite entre la sphère des conventions matrimoniales et celle de l'incapacité est fondamentale ; elle domine le système du Code quant à la condition civile de la femme mariée : faute de la faire, on s'expose aux méprises les plus graves. Ceux-là notamment commettent ane véritable hérésie juridique qui avancent (erreur chaque jour commise) que c'est par suite et à raison de son incapacité juela femme mariée ne conserve pas l'administration de ses Mens,le mari les administrant comme ferait un tuteur. L'erreur est complète ; c'est par suite du régime matrimonial ju'il en est ainsi, si bien que la femme n'a qu'à se marier Jous le régime de séparation de biens pour conserver, si îlle veut, la libre administration de sa fortune.

317. 11 existe une autre différence entre les deux espèces le limitations des droits de la femme mariée.

Les limitations ou modifications résultant des conventions natrimoniales sont volontaires ; mais, une fois convenues, 'lies sont définitives et rien ne peut les réparer : là où le pouvoir fait défaut, rien ne peut le donner. En effet, pour des faisons qui seront indiquées au titre du contrat de mariage, article 1393 établit que les conventions matrimoniales « ne

peuvent recevoir aucun changement après la célébration

du mariage ». Donc rien ne peut lever les limitations de roits résultant du régime choisi.

Au contraire, l'incapacité, qui résulte de la loi seule et 'a trait qu'à l'exercice des droits, peut être levée ; elle se lève récisément par l'autorisation, soit du mari, soit de justice.

318. Ainsi, il existe deux sortes de limitations aux droits de t femme mariée et la différence qui les sépare est double : ^ les unes sont purement volontaires et conventionnelles, îs autres sont légales, — 2" les unes s'imposent, parce que >ute convention lie les parties, les autres peuvent être 'Vées, puisqu'une autorisation peut survenir.

Donc les deux sortes de limitations de droits que subit la

femme mariée sont très différentes : différentes d'origine, de nature et d'effets. De là le soin constant que mettent les textes relatifs à Fincapacilé de la femme mariée à déclarer que les règles qu'ils énoncent sont indépendantes du régime, ce qui est essentiel. « La femme, dit l'article 215, ne peut « ester en jugement sans Tautorisation d^ son mari, quand « même elle serait... non commune ou séparée de biens. » De même l'article 217 : « La femme, même non commune « ou séparée de biens, ne peut... » En d'autres termes, l'incapacité existe quel que soit le régime, même sous le régime qui laisse le plus de pouvoirs à la femme ; l'incapacité n'a d'effet qu'à propos des droits que le régime laisse à la femme, ou de ceux qui, étant étrangers aux biens, sont indépendants du régime matrimonial, en un mot que quant aux droits que la femme conserve. L'incapacité est donc indépendante du régime ; elle s'y rattache cependant, car c'est à propos des droits que le régime laisse à la femme qu'elle est incapable. L'incapacité reçoit d'autant plus d'application que le régime laisse à la femme plus de pouvoirs ; elle en reçoit d'autant moins que le régime lui relire plus de droits.

De tout cela nous conclurons que, pour établir exactement la condition civile de la femme mariée, il faut tenir compte de deux éléments : 1° du régime matrimonial adopté, — 2<'de l'incapacité de la femme mariée. C'est le régime qui règle quels droits la femme conserve ou abdique aux mains du mari : question de pouvoirs, que les époux règlent à leur gré. L'incapacité n'a trait qu'à ceux des droits que la femme conserve d'après le régime choisi ; les droits que la femme conserve, elle ne peut les exercer que régulièrement autorisée : question de capacité, qui est du ressort de la loi. L'incapacité est un effet du mariage ; elle est indépendante des conventions matrimoniales.

Telle est l'influence respective des conventions matrimoniales et de l'incapacité sur la condition civile de la femme ; voilà la limite exacte de l'idée d'incapacité.

319. Gela dit, venons aux côtés pratiques du sujet. Lestextes règlent, à ce propos, trois choses : 1° dans quels cas et pour quels actes la femme mariée a besoin d'être autorisée, — 2^ par qui et dans quelle forme l'autorisation dont la femme a besoin doit ou peut être donnée, — 3® quelle est la sanction du défaut d'autorisation quand l'autorisation est nécessaire.

I. Dans quels cas et pour quels actes la femme a besoin d'être autorisée,

320. Nous rappelons qu'il ne peut ni ne doit être question de rincapacité que relativement aux actes que le régime matrimonial conserve à la femme le pouvoir de faire ellemême.

11 faut noter en outre deux points essentiels. D'abord, il y a trois situations dans lesquelles la femme recouvre, quoique mariée, en toutou en partie, sa capacité, c'est-à-dire échappe à la nécessité de l'autorisation . De plus, même en dehors de ces trois situations, c'est-à-dire de droit commun, il y a quelques actes que la femme, quoique mariée, peut faire sans autorisation.

321. a) Occupons-nous d'abord des situations dans lesquelles la femme cesse, en tout ou en partie, d'être incapable. Les deux premières ont toujours existé dans le Code civil, la troisième a été introduite par la loi déjà citée du 6 février 1893, portant modification au régime de la séparation de biens.

a) La première résulte de l'article 1449. Nous avons établi que l'incapacité de la femme mariée est un effet du mariage, qu'elle est indépendante du régime matrimonial adopté. Estce à dire que le régime soit sans effet quant à l'étendue de l'incapacité? Non. 11 y a un régime qui atténue l'incapacité de la femme, c'est-à-dire qui, dans une certaine mesure, soustrait la femme à la nécessité de l'autorisation, en ce sens qu'elle a le droit de faire certains actes sans autorisation, ce qui revient à dire que l'incapacité est levée pour ces actes. Ce régime est celui de la séparation de biens. La femme conserve la propriété et la jouissance de ses biens ; elle en conserve aussi l'administration : la libre administration, dit l'article 1449, l'entière administration, dit l'article 1S36 ; c'est-àdire qu'elle n'a plus besoin d'autorisation pour faire les actes d'administration. Il en est de même, sous les régimes autres que celui de séparation de biens, pour les biens dont la femme conserve la propriété et la jouissance, par exemple sous le régime dotal pour les biens paraphernaux (article 1576). Quant aux actes relatifs à la propriété et à la jouissance, la femme

reste incapable, c'est-à-dire qu'elle ne peut les faire sans autorisation.

Cette dérogation aux règles ordinaires de l'incapacité sous le régime de séparation de biens est visée par l'article 223 : (( Toute autorisation générale, même stipulée par contrat de « mariage, n'est valable que quant à l'administration des « biens de la femme. » Les règles relatives à l'incapacité sont d'ordre public ; donc la convention n'y peut déroger ; cependant, l'adoption du régime de séparation lève l'incapacité en ce qui concerne les actes d'administration, mais la convention ne peut pas plus. La même idée est exprimée par l'article 1S38.

A l'inverse, il y a un régime qui augmente et élargit l'incapacité : c'est le régime dotal. Ce qu'on appelle, en effet, l'inaliénabilité dotale, sous ce régime, n'est pas autre chose que le résultat d'une incapacité particulière qui atteint la femme dotale et c'est une incapacité que rien ne peut lever, puisqu'elle résulte du régime. La femme est incapable de tous les actes ayant pour effet de compromettre les biens dotaux (article 1554).

Donc, dans deux cas, le régime influe sur l'étendue de Fincapacité. 11 n'en est pas moins vrai que, de droit commun, l'incapacité est indépendante des régimes matrimoniaux, quoique se rattachant aux divers régimes par plus d'un point de contact ; le régime détermine les questions de pouvoirs, l'incapacité n'a trait qu'aux questions d'exercice. C'est à ce droit commun de l'incapacité, sous la réserve des particularités tenant aux régimes, que se réfèrent les articles 215 et suivants, sur lesquels doit porter notre étude actuelle ; le sujet se complétera par l'étude ultérieure des régimes matrimoniaux.

/3) La seconde situation qui modifie la capacité de la femme mariée est la qualité qu'elle peut avoir de marchande publique. C'est le cas où la femme a la capacité la plus étendue que puisse avoir une femme mariée.

Pour être commerçante, il faut que la femme exerce un commerce séparé, qu'elle ne se contente pas de détailler les marchandises du commerce de son mari (article 220, alinéa 2) ; il faut, en outre, qu'elle y soit autorisée (article 4 C. com.). Les effets de cette autorisation sont indiqués par divers textes, dont le principal est l'article 220 alinéa 1 du Gode civil ; « La

« femme, si elle est marchande publique, peut, sans Tauto- (( risation de son mari, s'obliger pour ce qui concerne son « négoce ...» L'article 7 du Code de commerce ajoute : « Les « femmes marchandes publiques peuvent également engager, « hypothéquer et aliéner leurs immeubles... », sauf les particularités tenant au régime dotal. Enfin l'article 215 du Gode civil s'exprime ainsi : « La femme ne peut ester en jugement (( sans Tautorisation de son mari, quand même elle serait « marchande publique... » La capacité de la femme marchande publique, quoique grande, ne va pas jusqu'à pouvoir plaider sans autorisation.

7) La troisième situation qui modifie la capacité de la femme mariée a un effet plus complet, car alors l'incapacité disparaît tout entière. Cette situation résulte de la loi du 6 février 1893. Nous avons rencontré déjà plusieurs dispositions de cette loi. Elle a modifié l'article 108. Elle a résolu, par une addition à l'article 299, une question discutée antérieurement, celle du nom de la femme en cas de divorce. Elle a, en outre, modifié l'article 311, dont il faut rapporter d'abord la rédaction preinière : « La séparation de corps emportera « toujours séparation de biens. » Le texte actuel renferme trois dispositions, dont la première, que nous retrouverons plus tard, est relative au nom de la femme séparée de corps ; la seconde est la reproduction de l'ancien article 311 ; enfin la troisième est ainsi conçue : « Elle (la séparation « de corps) a, en outre, pour effet de rendre à la femme le « plein exercice de sa capacité civile, sans qu'elle ait be- « soin de recourir à l'autorisation de son mari ou de jus-

« tice » En cas de divorce, il va de soi que la femme

recouvre la plénitude de sa capacité, puisque le mariage est dissous ; la même raison n'existe point en cas de séparation de corps, mais le' nouvel article 311 assimile les deux hypothèses : l'incapacité disparaît complètement, quoique le mariage subsiste. C'est une brèche considérable au système traditionnel qui était resté celui du Code de 1804. Nous retrouverons cette loi à propos de la séparation de corps ; nous verrons quel est son caractère général et comment elle se relie au régime de la séparation. Constatons, dès maintenant, la modification profonde qu'elle apporte aux articles 215 et suivants ; elle efface, en cas de séparation de corps,