Dalloz, Répertoh^e, V» MaHage^ n

Rien de semblable dans les pays de droit écrit. Les biens .que la femme afFectait aux charges communes et qu'on appelait dot passaient aux mains du mari par l'effet du régime ; quant aux biens non affectés aux charges communes, les paraphernaux, la femme en disposait comme si elle eût été ftlle ou veuve. L'idée de l'incapacité delà femme mariée pour les droits dont elle gardait l'exercice était inconnue. Seulement un sénatusconsulte célèbre, qui date du milieu du premier sifccle de l'ère chrétienne, avait introduit dans le droit romain une certaine incapacité d'un ordre très particulier, atteignant non pas la femme mariée, mais la femme en général, qu'elle fût fille, épouse ou veuve. C'était le sénatusconsulte Velléien. II interdisait auxfemmes de s'obliger pour autruijde s'obliger elles-mêmes en se portant cautions, d'obliger leurs biens en les hypothéquant à la dette d' autrui. Etait-ce dans l'intérêt des femmes et comme moyen de protection ? Etait-ce contre elles, pour diminuer leur înQuence dans l'Etat, jugée excessive depuis qu'avait disparu la tutelle perpétuelle ? Les romanistes discutent ce point d'histoire. 11 est certain qu'il en résultait une incapacité pour la femme. Le Velléien fut longtemps appliqué en France, puis aboli en 1606 par édit d'Henri IV, de sorte que, à la fin de l'ancien droit, l'incapacité de la femme mariée n'existait plus en pays de droit écrit. C'est donc se tromper étrangement qu'imputer au droit romain l'incapacité de la femme mariée. Le droit romain a connu l'incapacité de la femme en général, mariée ou non, mais rien d'analogue à notre système actuel, qui admet que la femme est capable hors mariage et incapable seulement pendant le mariage.

344. Les rédacteurs du Code, dans les articles 215 à 226, se sont donc certainement inspirés du droit coutumier; mais quels ont été les motifs, les considérations qui lesontguidés? Rien n'est plus incertain. On peut ramener à trois les idées qui ont cours sur ce point.

a) La première idée est la moins rctléchie de toutes; elle ne provient que d'une confusion. La nécessité de l'autorisation, dit-on, vient de ce que, dan» la gestion des intérêts de la société conjugale, il faut unité do direction. Si, dans la gestion de ces intérêts, le mari agit dans un sens, la femme dans un autre, il y aura chaos ; d'où la nécessité pour la femme de se faire autoriser.

C'est un point de vue tout à fait inexact. En effet, l'incapacité n'apparait et n'a d'effets qu'à propos des intérêts qui ne sont pas devenus communs, c'est-à-dire de ceux qui, par l'effet du régime, sont restés personnels à la femme. Pour ceux des droits de la femme dont l'exercice est délégué au mari par l'effet du régime, ce n'est pas parce que la femme est incapable qu'elle ne les exerce pas, c'est parce qu'elle s'est retiré le pouvoir de le faire. Qu'allègue-t-on alors la nécessité de l'unité dans la gestion des intérêts communs? C'est une illusion, puisque l'incapacité n'apparaît, au contraire, qu'à propos des intérêts non rendus communs. L'aperçu ne repose que sur une erreur.

h) D'après un autre point de vue, la nécessité de Tautorisation pourrait être regardée comme un instrument d'autorité, comme un moyen de discipline intérieure, de gouvernement domestique. « La société conjugale, a-t-on dit, comme « toute autre société régulièrement organisée, doit avoir « un chef; par la force des choses, ce chef ne peut être que le « mari*. » La femme est incapable parce que la nature l'a faite dépendante ; le fondement de l'incapacité de la femme, comme on disait jadis, c'est la prérogative légitime du sexe masculin.

En soi, cette thèse est fort contestable. Est-ce le système du Code? Non, pour plusieurs raisons,

1* Pourquoi, s'il en était ainsi, l'action en nullité pour défaut d'autorisation serait-elle donnée à la femme comme elle Test par l'article 225 ? Si elle lui est donnée, c'est que son intérêt est en cause ; si l'incapacité ne résultait que de l'autorité maritale, l'action serait donnée au mari seul.

2® Si l'incapacité était établie dans le seul intérêt de la puissance maritale, pourquoi le mari mineur n'autoriseraitil pas valablement sa femme ? Il en était ainsi dans l'ancien droit, où effectivement la nécessité de l'autorisation ne provenait que du respect dû au mari. Or il en est autrement aujourd'hui (article 224).

3» Si l'incapacité n'existait que dans le seul intérêt du mari, pourquoi la femme pourrait-elle faire lever l'incapacité en obtenant l'autorisation judiciaire?

4° Si l'incapacité n'existait que dans le seul intérêt du

i. Docaurroy, Bonnier et Houstain, C(nnmentaire du Code Napoléon^ I, p. 234.

mari, comment la femme ne pourrait-elle point se passer de l'autorisation quand le mari est absent, quand il est dans l'impossibilité légale ou de fait de là lui donner?

Donc l'incapacité de la femme n'est pas seulement un hommage rendu à la prépondérance du sexe fort. 11 y entre certainement une idée de protection ; la situation de la femme est analogue à celle des interdits et des mineurs, comme le marque dureste l'article 1124.

c) Se plaçant à un troisième point de vue, certains auteurs pensent que la nécessité de l'autorisation a pour raison d'être rinexpérience habituelle des femmes dans la gestion de leurs intérêts, leur légèreté naturelle. Si la loi déclare la femme incapable, c'est dans son intérêt et parce que la nature Ta faite faible, propter fragi/itatem sexus. De là, dit-on, la nécessité d'une autorisation spéciale ; de là le contrôle de la justiceàdéfautdumari; de là la possibilité pourla femme d'agir en nullité.

Voilà qui est encore contestable. C'était l'idée romaine de la tutelle perpétuelle, idée relevée chez nous au XVI® siècle. La coutume imposait au mari un devoir d'assistance et de direction ; les romanistes transformèrent ce devoir en un droit, en une aiictoritas\ au XVP siècle, il y eut un amalgame des deux idées. Quoi qu'il en soit, est-ce le système du Code ? Non, pour plusieurs raisons.

1° Pourquoi, si telle était l'idée de la loi, la femme non mariée, veuve ou divorcée serait-elle pleinement capable? Le mariage ne peut avoir pour effet d'augmenter la fragilitas sexiis, La loi regarde si peu les femmes comme incapables de gérer leurs intérêts qu'elle leur confie quelquefois les intérêts de leurs enfants (article 390) ou même ceux de leurs maris (article S07).

2° Si tel était le système de la loi, pourquoi le mari auraitil Taction en nullité? La femme seule devrait l'avoir, si l'incapacité était fondée sur la seule idée de protection.

345. En résumé, ni l'un ni l'autre de ces points de vue ne suffit à rendre compte des dispositions de la loi. Le principe qui en a dicté et qui en domine les règles échappe à l'analyse. Le droit moderne a suivi confusément diverses traditions qui se sont succédé puis confondues sur la condition civile des femmes mariées ; il contient des dispositions sans unité, parfois contradictoires ; c'est une législation sans système.

Ce qu'on peut dire de plus exact est ceci et le système

alors se défend infiniment mieux : l'incapacité de la femme n'est établie ni dans son seul intérêt à elle, ni au nom de la seule autorité maritale, mais dans l'intérêt de la famille en général, dans l'intérêt de l'avenir de la famille, dont le mari, dans l'état de nos mœurs, a la responsabilité. Tant que l'harmonie règne, la nécessité de l'autorisation n'entrave pas sérieusement la liberté de la femme ; son incapacité n'est que théorique. Quand les brouilles surviennent, il faut que l'avenir de la famille ne soit pas abandonné aux caprices de la femme ; de là les articles 215 à 218. Le législateur a voulu empêcher la femme de compromettre par ses actes le nom de la famille, de modifier un patrimoine qui est, au moins à certains égards, celui de son mari, puisqu'il doit devenir un jour celui de ses enfants. On ne peut nier qu'il y ait un intérêt majeur à sauvegarder*.

On ne peut guère rien dire de plus. De sorte que les règles relatives à l'incapacité se rattachent à plusieurs idées, dont aucune n'a été nettement analysée ; l'idée fondamentale reste incertaine.

Le vague des idées d'où est sorti le système n'est pas la moindre cause des attaques dont il est l'objet. Ainsi s'expliquent les atteintes qui déjà y ont été portées, notamment par la loi du 6 février 1893, laquelle, en cas de séparation de corps, a complètement effacé l'incapacité. Cependant, si le système s'explique par l'intérêt général et supérieur de la famille, pourquoi effacer l'incapacité alors que, par la division survenue entre les époux, cet intérêt collectif de la famille est particulièrement exposé ? Le système se défend mal, parce qu'il n'est ni précis dans son principe, ni bien réglé dans ses applications.

iLtant donné l'état de la question, voici ce qui apparaît comme probable dans l'avenir. On restreindra de plus en plus la nécessité de l'autorisation aux actes qui touchent aux intérêts vraiment collectifs de la famille ; peut-être même les subordonnera- t-on à l'assentiment des deux époux, ce qui identifierait la condition de la femme et celle du mari. En cas de désaccord entre les époux, la justice déciderait au mieux des intérêts en présence. Gela ne changerait pas beaucoup la situation actuelle en fait, mais cela la changerait beaucoup en principe et cela mettrait fin à la guerre qui existe, à cet égard, entre les hommes et les femmes.