I. Quand commence cette période
187. La probabilité de mort prend de la consistance et se fortifie ; les mesures protectrices vont avoir un caractère plus grave, plus décisif, sans être encore pour cela définitives. Aussi la loi veut qu'une constatation judiciaire précède ces mesures : c'est le jugement de déclaration d'absence.
Les articles 115 et 121 indiquent à quelle époque peut être introduite la demande de déclaration. « Lorsqu'une personne, « dit l'article 115, aura cessé de paraître au lieu de son domi- « cile ou de sa résidence et que depuis quatre ans on n'en aura « point eu de nouvelles, les parties intéressées pourront se « pourvoir devant le tribunal de première instance, afin que « l'absence soit déclarée. » L'article 121 dit à son tour: « Si « l'absent a laissé une procuration, ses héritiers présomptifs « ne pourront poursuivre la déclaration d'absence et l'envoi « en possession provisoire qu'après dix années révolues de- « puis sa disparition ou depuis ses dernières nouvelles *. »
Qu'une procuration ait été laissée ou non, la déclaration d'absence peut être provoquée par les parties intéressées, d'après l'article 115, parles héritiers présomptifs, d'après l'article 121. La formule exacte est la formule générale de l'article 115. Les intéressés, ce sont toutes les personnes qui ont des droits subordonnés au décès ; cela comprend d'abord toutes les personnes qui peuvent provoquer les mesures nécessaires pendant la période de présomption d'absence, ensuite les héritiers, les légataires', les nus propriétaires d'un
1. La déclaration d'absence peut être demandée après Texpiration des dix années, sans qu'il y ait à distinguer suivant que le procureur a été établi pour une période supérieure ou inférieure à dix ans.
2. On comprend mal au premier abord que les légataires puissent être admis à provoquer la déclaration d'absence comme ayant des droits subordonnés au décès. En effet, les droits qu'ils ont résultent du testament et l'ouverture du testament n'a lieu que par l'effet de l'envoi en possession provisoire, lequel est lui-même un effet de la déclaration d'absence ; on ne saurait ouvrir le testament par avance sous prétexte de constater l'intérêt d'un prétendu légataire. Toutefois il faut remarquer que les testaments ne sont pas toujours secrets ; il n'est pas sans exemple que le testateur remette son testament au légataire lui-même. Dans ce cas, le légataire peut, dès avant la déclaration d'absence et l'envoi en possession provisoire, justifier d'un droit dont Texercice est subordonné au décès. Ainsi s'explique le droit qu'il a de provoquer la déclaration d'absence.
bien dont Tusufruit appartient à l'absent. Le ministère public n'a pas qualité pour provoquer la déclaration d'absence, car il ne s'agit pas d'une mesure commandée par l'intérêt de l'absent et l'article 114 ne donne droit d'agir au ministère public que pour la sauvegarde des intérêts des personnes présumées absentes.
Les formes de la demande sont indiquées par l'article 860 du Code de procédure et par les articles 115 à 120 du Code civil. La demande est introduite par voie de requête adressée au président du tribunal (article 860 C. proc). Elle est suivie d'une enquête, prescrite par l'article 116 : « Pour constater l'absence, le tribunal, d'après les pièces et documents produits, ordonnera qu'une enquête soit faite contradictoirement avec le procureur du Roi, dans l'arrondissement du domicile et dans celui de la résidence s'ils sont distincts l'un de Pautre. » Si l'enquête doit être faite contradictoirement avec le procureur de la République, c'est par application de l'article 114 qui charge le ministère public de veiller aux intérêts des personnes présumées absentes ; la déclaration d'absence entraîne des mesures qui sont graves pour l'absent, qu'il vaudrait mieux pour lui ne pas voir prendre et alors le procureur de la République joue le rôle de contradicteur légitime à la demande.
Le jugement qui ordonne l'enquête est adressé au ministre de la justice par les soins du procureur de la République et le ministre prend des mesures pour rendre public ce jugement (article 118). La publicité a pour but d'informerl'absent, si cela est possible, que la déclaration d'absence est imminente. Pour qu'il ait tout le temps d'être touché par cette publicité, l'article 119 exige que le jugement de déclaration d'absence ne soit rendu qu'un an après le jugement qui a ordonné l'enquête. Comme la demande de déclaration ne peut être introduite que quatre ou dix ans après les dernières nouvelles, comme d'autre part un délai s'écoule nécessairement entre la demande et le jugement qui ordonne l'enquête, comme enfin le jugement qui prononce la déclaration ne peut être rendu qu'un an après le jugement préparatoire, la déclaration d'absence intervient nécessairenient plus de cinq ans ou plus de onze après les dernières nouvelles.
L'article 117 invite les tribunaux à prendre en considération toutes les causes qui peuvent expliquer la disparition et
empêcher par cons(^qiiont la déclaration : « Le tribunal, en « statuant sur la demande, aura d'ailleurs égard aux motifs « de l'absence et aux causes qui ont pu empêcher d'avoir des « nouvelles de l'individu présumé absent. » Enfin Tarticle H8 prend une derni^re précaution en faveur de l'absent ; il prescrit que le jugement déclaratif d'absence soit rendu public et porté de la sorte, si cela est possible, à la connaissance de l'intéressé.
En résumé, à la différence de la première période, la seconde, celle de la déclaration d'absence, a un commencement fixe ; elle a pour point de départ un acte précis, un jugement de déclaration d'absence.
n. Quelles sont les suites de la déclaration d'absence?
188. L'absence déclarée constitue la véritable absence.Jusque-là, il y a eu moins absence que présomption d'absence, pour employer le langage du Gode civil. Les effets qu'elle entraîne diffèrent sous deux rapports de ceux de l'absence présumée.
a) La loi se préoccupe désormais davantage de l'intérêt des présents ; elle s'en préoccupe même exclusivement.
b) Pendant la présomption d'absence, on procède par mesures isolées, prises au jour le jour, quand il y a nécessité et dans la mesure de la nécessité. Ici, au contraire, la loi prescrit pour les biens de l'absent un régime d'ensemble ; on ne procède plus par mesures de détail ordonnées au fur et à mesure qu'elles deviennent nécessaires. La règle est celle-ci : on fait provisoirement tout ce qu'on ferait définitivement si le décès était prouvé.
De là découlent les conséquences suivantes.
1° Si le décès était prouvé, la succession serait ouverte (article 718). En cas d'absence déclarée, les héritiers appréhendent la succession; ils sont mis en possession provisoire des biens qui appartenaient à l'absent au jour des dernières nouvelles (article 120). Les héritiers qui obtiennent ainsi l'envoi en possession sont ceux qui possédaient ce titre et venaient en ordre utile au moment des dernières nouvelles (article 120). Un corollaire intéressant de cette règle est énoncé par l'article 40 de la loi de finances du 28 avril 1816 : « Les héritiers, « légataires et tous autres appelés à exercer des droits subor-
« donnés au décès d'un individu dont Tabsenco est décla- « rée, sont tenus dé faire, dans les six mois du jour de Penvoi « en possession provisoire, la déclaration à laquelle ils « seraient tenus s'ils étaient appelés par effet de la mort et « d'acquitter les droits sur la valeur entière des biens ou « droits qu^ils recueillent. En cas de retour de Tabsent, les « droits payés seront restitués, sous la seule déduction de « celui auquel aura donné lieu la jouissance des héritiers. « Ceux qui ont obtenu cet envoi jusqu'à ce jour, sans avoir « acquitté les droits de succession, jouiront d'un délai de six « mois, à compter de la publication de la présente loi, pour. « faire leur déclaration et payer les droits, sans être assu- « jettis à l'amende. »
2o Si le décès était prouvé, le testament serait ouvert. En cas d'absence déclarée, l'article 123 décide ce qui suit : « Lorsque les héritiers présomptifs auront obtenu l'envoi en « possession provisoire, le testament, s'il en existe un, sera « ouvert à la réquisition des parties intéressées ou du pro- « cureur du roi près le tribunal ; et les légataires pourront « exercer leurs droits provisoirement. »
3° Si le décès était prouvé, les droits viagers appartenant à l'absent seraient éteints ; le débiteur d'une rente viagère due à l'absent serait libéré, le nu propriétaire d'un bien dont l'usufruit appartient à l'absent recouvrerait la pleine propriété. En cas d'absence déclarée, dit l'article 323, « tous « ceux qui avaient sur les biens de l'absent des droits subor- « donnés à la condition de son décès pourront les exercer « provisoirement ».
189. En résumé, les choses sont mises provisoirement dans l'état où elles seraient définitivement en cas de mort. L'article 125 marque nettement le caractère provisoire des mesures qui sont prises dans ce but : « La possession provisoire « ne sera qu'un dépôt, qui donnera à ceux qui l'obtiendront « l'administration des biens de l'absent et qui les rendra « comptables envers lui, en cas qu'il reparaisse ou qu'on ait « de ses nouvelles. » Les envoyés en possession sont donc les administrateurs du patrimoine de l'absent ; ils le représentent en justice et sont ses mandataires légaux pour tous les droits concernant le patrimoine. Mais ils sont de simples administrateurs et c'est pourquoi l'article 128 leur dénie le pouvoir d'aliéner et d'hypothéquer les immeubles de l'absent.
De plus, comme ils sont tenus de rendre compte et de restituer les biens en ca^ de retour de l'absent, l'article 126 leur impose l'obligation de faire procéder à l'inventaire du mobilier ; le môme article les autorise à faire procéder à la rédaction d'un état des immeubles, le tout pour servir de base aux comptes qui pourront intervenir plus tard. « Ceux qui auront « obtenu l'envoi provisoire... devront faire procéder à l'in- « ventaire du mobilier et des titres de l'absent, en présence « du procureur du roi près le tribunal de première instance
« ou d'un juge de paix requis par le procureur Ils pour-
« ront requérir pour leur sûreté qu'il soit procédé, par un « expert nommé par le tribunal, à la visite des immeubles, à « l'elfet d'en constater l'état. Son rapport sera homologué « en présence du procureur du roi ; les frais en seront pris « sur les biens de l'absent. » Enfin deux autres précautions sont prises par le Code comme garantie d'une bonne administration et d'une fidèle restitution. D'une part, les envoyés en possession sont tenus de fournir caution (articles 120 et 123) ; d'autre part l'article 126 contient la disposition suivante : « Le tribunal ordonnera, s'il y a lieu, de vendre tout « ou partie du mobilier. Dans le cas de vente, il sera fait em- « ploi du prix, ainsi que des fruits échus. »
190. Ces mesures sont gfaves assurément,maisellesse justifient par deux considérations. Les héritiers présomptifs sont dans rattonte légitime des biens de leur parent absent ; ils ne doivent pas être frustrés par suite de l'impossibilité où ils sont d'établir le décès, lequel est fort probable d'ailleurs, puisque la disparition s'est prolongée cinq ou onze ans suivant les cas. Aussi on les met en possession. D'autre part, l'absent ne doit pas être privé de ses biens par cela seul qu'il est absent. Son éloignement et son silence peuvent provenir d'un accident ; en tout cas ils n'ont rien d'illicite. Aussi on lui garantit la restitution au moyen d'une caution.
191. Telle est la règle générale, applicable tant qu'il n'y est pas fait exception. Deux exceptions notamment doivent ôtre signalées.
La première concerne le mariage. Si on appliquait la règle générale, le mariage devrait être dissous, mais provisoirement. Or ridée du provisoire est incompatible avec l'état de mariage. D'où cette conséquence que le conjoint présent de Tabsent ne peut pas contracter une nouvelle union*
C'est la solution qu'impose Tarticle 147 : « On ne peut con- « tracter un second mariage avant la dissolution du premier. » Pour que le conjoint de l'absent pût se remarier, il lui faudrïiit apporter la preuve que le premier mariage est dissous, c'est-à-dire que l'absent est mort ; or cette preuve est impossible par hypothèse, puisque l'absence suppose l'incertitude sur l'existence de l'absent K
La seconde exception concerne les conventions matrimoniales, au moins dans un cas : lorsque les époux sont mariés sous le régime de communauté. La règle générale reçoit application dans tous les autres cas, c'est-à-dire dans les régimes exclusifs de communauté : régime de séparation de biens, régime dotal, régime s«uis communauté ; on procède à une liquidation provisoire des intérêts pécuniaires des époux. Quand il y a communauté, les rapports d'intérôts sont plus étroits et un droit spécial est conféré à l'époux présent par l'article 124 : « L'époux commun en biens, s'il opte pour « la continuation de la communauté, pourra empêcher Ten- « voi provisoire et l'exercice provisoire de tous les droits « subordonnés à la condition du décès de l'absent, et pren- « dre ou conserver par préférence l'administration des biens « de l'absent. Si l'époux demande la dissolution provisoire « de la communauté, il exercera ses reprises et tous ses « droits légaux et conventionnels, à la charge de donner « caution pour les choses susceptibles de restitution. La « femme, en optant pour la continuation de la communauté, « conservera le droit d'y renoncer ensuite. » Les difficultés abondent sur ce texte, dont l'étude a sa place naturelle dans la matière du contrat de mariage et des conventions matrimoniales.
