I. La différence des sexes

214. C'est manifestement une condition nécessaire au premier chef, une condition substantielle*, tellement qu'il semble superflu de la mentionner. Aussi la loi suppose cette condition plutôt qu'elle ne l'exige* ; il est invraisemblable, à moins de conjonctures étranges et rares, qu'elle ne soit pas remplie. Son absence, si par aventure le cas se présentait et il s'est présenté, serait une cause de nullité du mariage. Il est vrai que la condition n'est pas relevée au chapitre IV, ce qui est, au point de vue légal et pratique, le signe auquel on reconnaît s'il y a nullité ; mais elle n'est pas davantage mentionnée dans le chapitre I, pour cette raison très simple que les conditions substantielles sont sous-entendues sans qu'il soit nécessaire de les formuler.

Puisque c'est une règle générale que les époux doivent justifier des conditions exigées, ils doivent justifier de celle-ci. En fait, d'ordinaire, la preuve résulte de la situation môme ; en droit, elle résulte de l'acte de naissance. Aux termes de

^' On appelle substantiels, en droit, les éléments qui sont nécessairement impUqués par la nature de l'acte et par là même indispensables.

2. On peut dire cependant qu'elle l'exige dans Tarticle 144 : « Uhomnie avant « dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent conlrac- « ter mariage. »

Tarticle 57, cet acte doit mentionner le sexe de Tenfant déclaré ; si ridentité de la personne qui présente Tacte avec celle que l'acte concerne est admise, la condition est établie. C'est la raison pour laquelle Fofflcier de Tétat civil, avant de célébrer un mariage, doit se faire représenter Tacte de naissance de chacun des futurs époux (article 70). Toutefois, tenant compte des difficultés possibles de situation et de l'utilité qu'il y a à ne pas entraver les mariages, les articles 70, 71 et 72 indiquent comment il peut y être suppléé ; un acte de notoriété peut remplacer l'acte de naissance. Il faut rappeler en outre que la loi précédemment citée du 10 juillet 1871 a réglé comment on peut, en vue du mariage, suppléer aux actes de naissance détruits pendant les incendies de mai 1871, jusqu'à ce qu'ils soient rétablis. Un renvoi aux textes suffit à cet égard ; ils ne contiennent que des dispositions simplement réglementaires.

215. Il n'y aurait rien de plus à ajouter relativement à cette première condition, l'ayant signalée, s'il ne fallait prévoir et mentionner au moins toute une série de questions qui donnent lieu devant les tribunaux à des débats de l'ordre le plus délicat. D'une part, la nature a ses méprises et ses erreurs; de môme qu'il y a des esprits mal faits ou mal réglés, qui portent le trouble partout, de même il y a des corps mal conformés ou incomplets : dans quels cas et sous quelles distinctions les vices de conformation devront-ils être regardés comme équivalant à l'absence de sexe déterminé ? D'autre part, l'inaptitude physique, l'impuissance chez l'homme, la stérilité chez la femme, peut être la conséquence non plus de défauts internes de conformation, mais de maladies, d'accidents, de mutilations, d'opérations chirurgicales ; la même question se pose alors : dans quels cas et sous quelles distinctions les défauts extérieurs de conformation ou l'état de maladie devront-ils être regardés comme ayant fait disparaître les caractères constitutifs d'un sexe déterminé ? Autant de questions de l'ordre le plus délicat*.

Dans le droit canonique, qui, avant la Révolution, régissait le mariage, ces questions avaient pris une importance considérable. Au point de vue de sa formation, le mariage

4. Voy. Jalabert, Examen doctrinal de jurisprudence civile^ dans la /?0vi^£ critique de droite année 1873, p. 429.

CONDITIONS d'aptitude EXIGÉES DES ÉPOUX 305

était un sacrement; au point de vue de sa nature, on n'y voyait qu'une forme plus digne, plus relevée de l'union des sexes. Le droit canonique spiritualisait peu en cette matière. C'était une règle reçue que les mariages se forment au ciel mais se consomment sur la terre ; d'où cette conclusion qu'il n'y avait pas mariage sans cohabitation : le défaut de consommation du mariage était une cause de nullité. Le droit canonique regardait l'union des sexes comme essentielle au mariage et n'admettait pas qu'il y eût mariage sans cohabitation et consommation. Les traités de droit canonique abondent en distinctions parfois étranges. L'application la plus connue est le grand procès de la fin du XV' siècle, à la suite duquel fut prononcée la nullité du mariage de Louis XII avec la fille de Louis XI pour rendre possible son mariage avec Anne de Bretagne. Après douze ans de mariage, on allégua que le mariage n'avait pas été consommé et on conclut à la nullité. Une autre application était la suivante. C'était une question de savoir si on pouvait admettre la validité des mariages in extremis vitae momentisy alors qu'il était certain qu'aucune consommation ne devait suivre, si on pouvait admettre la validité des mariages à un âge tellement avancé que la consommation du mariage fût impossible.

Dans le droit moderne, l'importance de toutes ces questions a notablement diminué. Ce qu'il y a d'essentiel au mariage, c'est le consentement régulièrement échangé entre deux personnes de sexes différents ; quant à la cohabitation et à la consommation du mariage, si elles sont la suite naturelle du mariage, elles ne sont plus considérées comme étant légalement de son essence. Aussi on ne fait plus difficulté d'admettre que le mariage est permis à l'âge le plus avancé, même aux confins de l'extrême vieillesse ; on admet sans conteste la validité des mariages in extremis vitae momentis. Rien n'autorise à croire que la loi interdise le mariage à un paralytique ; alors, pourquoi deux personnes, dont l'une ou même toutes deux ont été victimes d'un accident d'oii résulte certainement l'impuissance ou la stérilité, ne pourraient-elles pas s'unir par mariage ? 11 y a des cas où un pareil mariage se comprend, par exemple s'il a pour but de légitimer des enfants naturels nés avant l'accident. La légitimation des enfants naturels reconnus est un des effets du

mariage. Si le mariage, à défaut de tous ses effets, peut pro-

duire Tun d'eux, pourquoi ne serait-il pas possible ? D'ailleurs, en définitive, l'imperfection des organes n'empêche pas la détermination des sexes ; l'homme, par exemple, quoique mutilé, n'en sera pas moins capable de remplir des fonctions publiques, d'exercer une tutelle, d'être témoin dans les actes authentiques ; pourquoi, s'il convient à son conjoint, ne pourrait-il pas se marier?

Mais n'y a-t-il pas une limite ? C'est ainsi que la question subsiste et voici sur ce point les solutions généralement admises.

Il n'y a pas à tenir compte des vices de conformation naturels et internes, sans signes extérieurement apparents, d'où résulterait soit l'impuissance du mari, soit la stérilité de la femme. A quoi tiennent l'impuissance ou la stérilité naturelle? C'est un mystère que la science physiologique n'a dévoilé que très incomplètement ; il y aurait plus que témérité à prétendre le pénétrer judiciairement.

Il en a été autrement jadis. L'impuissance naturelle chez l'homme, la frigidité comme on l'appelait, était regardée dans l'ancien droit et l'a été jusqu'à la fin du XVIP siècle, comme mettant obstacle au mariage, comme devant, en cas de célébration intervenue, en entraîner la nullité au profit de la femme ^ A la fin du XVII® siècle, à la suite de graves erreurs commises et démontrées par les faits, on reconnut que l'impuissance naturelle de l'homme, pas plus que la stérilité de la femme, ne peuvent être établies avec sûreté, et que dès lors elles ne doivent pas pouvoir être alléguées-.

On l'admet aujourd'hui presque sans conteste. Un article du Code confirme cette manière de voir, quoiqu'il soit relatif à un autre sujet : c'est l'article 313. Il décide que « le mari « ne pourra, en alléguant son impuissance naturelle, désa- « vouer l'enfant ». C'est dire que la preuve de l'impuissance n^est pas autorisée en ce qui concerne le désaveu de paternité ; cela implique qu'elle ne doit pas l'être davantage à l'appui d'une demande en nullité de mariage.

En est-il de même des vices de conformation soit natu-