IV. Le consentement des époux

221. C'est manifestement une condition substantielle, c omme la différence des sexes ; seulement, à l'inverse de cette dernière, elle est énoncée formellement par la loi: « 11 n'y a pas de mariage, dit l'article 146, lorsqu'il n'y a point de consentement. »

Rien là, si Ton s'en tient à l'idée générale, qui soit spécial au mariage ; le consentement des parties est une condition élémentaire et essentielle de tout contrat (article 1108) ; or le mariage est un contrat. Cependant il ne suffit pas ici d'un simple renvoi au droit commun, car le consentement, en matière de mariage, est l'objet de règles spéciales à deux points de vue : quant à sa forme et quant à ses conditions de validité.

222. D'abord quant à la forme dans laquelle il doit être donné

ou exprimé, quant à sa manifestation extérieure.

En soi, le consentement est un acte de l'esprit, une opération de la volonté. Consentir, c'est acquiescer intentionnellement ; le consentement consiste dans l'adhésion mentale à

territoriale de Irente-lrois à trente-neuf, dans la réserve de Tarmée territoriale de trente-neuf à quarante-cinq ans.

CONDITIONS d'aptitude EXIGÉES DES ÉPOUX 31 S

an projet. En même temps, c'est un acte extérieur, car, au point de vue pratique, un consentement non exprimé n'est pas considéré comme donné. Or, envisagé quant au mariage, le consentement doit être exprimé d'une certaine manière, dans une forme déterminée, qui ne peut être remplacée par aucune autre. C'est par là qu'il constitue vraiment une condition particulière. Aux termes des articles 75 et 76 alinéa 8, il doit être donné sous forme de déclaration ; cette déclaralion, qui n'est autre chose que la manifestation extérieure du consentement, doit être faite au moment même de la célébration du mariage à la maison commune, en présence des quatre témoins, sur l'interpellation de l'officier de l'état civil, par les deux époux présents. On a jugé ce cérémonial nécessaire pour assurer efficacement la pleine liberté des parties. Donné autrement, le consentement serait inefficace.

De là plusieurs conséquences.

1** Les parties ne peuvent pas se faire représenter ; elles doivent, sans dispense possible, comparaître en personne. C'est une exception au droit commun ; d'ordinaire, on peut figurer dans les actes, même dans les actes de l'état civil, par soi-même ou par son fondé de pouvoir. Il en est autrement dans l'hypothèse du mariage et c'est l'hypothèse à laquelle fait allusion l'article 36 : « Dans le cas où les par- « ties intéressées ne seront point obligées de comparaître en M personne, elles pourront se faire représenter par un fondé « de procuration spéciale et authentique. »

2* Le consentement doit être donné de vive voix, sous la forme d'une déclaration verbale. Ceci toutefois doit être entendu raisonnablement. Il y a plusieurs sortes de langages : on parle oralement et aussi par signes ; en exigeant que les parties déclarent leur intention sur interpellation, l'article 73 n'exige pas autre chose qu'une manifestation extérieure de volonté, en un langage quelconque d'ailleurs. La question s'est posée, par exemple, pour les sourds-muets ; elle se poserait pour un paralytique. Peuvent-ils contracter mariage? Oui, car ils n'en sont nulle part déclarés incapables ; mais à la condition qu'ils soient capables de manifester extérieurement une volonté, sinon oralement, au moins par signes. Hors de là, ils ne peuvent pas contracter mariage, non qu'ils soient incapables, mais faute de pouvoir

remplir les formalités nécessaires. Le fait d'avoir comparu devant Tofficier de l'état civil ne suffit pas ; vainement on prétendrait induire de là le consentement; le consentement n'est pas seulement un acte interne, c'est un fait extérieur et, en matière de mariage, il doit être exprimé dans la forme prescrite *.

3* Les promesses de mariage, unilatérales ou même mutuelles, antérieures à la célébration, ne lient pas les parties, qui ne peuvent être contraintes de les accomplir. Pareilles promesses sont nulles en droit, comme portant atteinte à la liberté des parties en une matière où la loi entend qu'elles restent libres ; elles sont par là contraires à l'ordre public (article 6). On ne se lie, en matière de mariage, que de la manière prescrite par l'article 75.

Autrefois, les promesses de mariage échangées constituaient un véritable contrat, sous le nom de fiançailles. Ce contrat était soumis à certaines conditions et produisait des effets précis; il ne pouvait être dissous que par le consentement mutuel ou pour causes déterminées. Il avait pour but de régulariser la situation intermédiaire entre les accords et le mariage. Ce n'était pas encore le mariage, mais il y avait promesse acquise et légalement obligatoire.

Ni la loi ni les mœurs ne reconnaissent aujourd'hui rien de semblable ; il n'y a plus, légalement parlant, de fiançailles. Jusqu'à l'échange des consentements en la forme régulière et même jusqu'au prononcé de l'union par l'officier de l'état civil, il n'y a rien de fait, rien d'acquis, rien qui lie les parties : le droit de se dédire reste entier ^ Aucun dissentiment n'existe à cet égard. Toutefois, c'est une question de savoir si le fait de se dédire, après promesses échangées, fait encourir une responsabilité et quelle responsabilité. Si le retrait de la parole donnée est justifié, s'explique par des motifs sérieux, appréciables, aucune responsabilité n'est encourue ; cela n'est pas douteux, sauf à remettre les choses en l'état : par exemple on rendra les cadeaux, s'il en a été échangé, on liquidera équitablement les frais déjà faits, s'il en a été fait, comme les frais du trousseau préparé. Si le retrait de la parole n'est pas justifié, s'il est le résultat de

1. Alger 21 avril 1853, D. P. 1855.11.342, Sir. 1854, 11, 444.

2. AubryetRau, V, p. 33, note 26 ; — Ambroise Colin, Des fiançailles et des promesses de mariage, thèse de doctorat, Paris, 1887.

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l'inconstance ou d'un caprice tardif, il n'est pas douteux lavantage qu'une responsabilité soit encourue, non seulement une responsabilité morale, qui est certaine, car il n'est jamais permis de se jouer d'autrui, mais en outre, le cas Schéant, une responsabilité pécuniaire, donnant lieu à des iommages-intérêts. En effet, toute faute oblige à réparer le préjudice causé ; or il y a manifestement faute à se dédire sans raison quand les promesses ont été échangées et, si de cette faute résulte un dommage pour Tautre partie, ce qui est une question de fait, elle oblige à une réparation pécuniaire ». Seulement on discute si la faute d'où découle dans ce cas une responsabilité est une faute contractuelle, c'est-àdire ayant consisté dans l'inexécution d'une obligation contractée, ou une faute délictuelle, ayant consisté dans un fait illicite et dommageable, dans le fait d'avoir causé préjudice à autrui. C'est en effet un principe de droit, en dehors de toute obligation, que « tout fait quelconque de l'homme qui « cause à autrui un dommage oblige celui par la faute du- « quel il est arrivé à le réparer (article 1382) ».

L'intérêt de la question est celui-ci : le calcul du montant des dommages-intérêts qui peuvent être dus ne se fait pas de la même manière dans les deux cas.

Si les promesses échangées engendrent une obligation se convertissant en dommages-intérêts au cas d'inexécution, il y alieu d'appliquer, quant au montant des dommages-intérêts, les articles 1149 et 11S2. D'oii cette double conséquence: 1® les dommages-intérêts comprendront le Ittcrum ccssans et le damnum emergens (article 1149), 2° la clause pénale ajoutée produira son effet (article 1152).

Si les promesses sont regardées comme nulles, la clause pénale sera sans effet (article 1127) et les dommages-intérêts comprendront simplement la réparation du préjudice causé, soit à raison de l'atteinte portée à la considération, soit à raison des dépenses faites dans un but qui n'aura pas été réalisé : c'est à cela seulement qu'oblige la faute délictuelle (article 1382).

Cette dernière façon de voir concorde seule avec le principe d'après lequel le consentement ne lie, en matière de mariage, qu'autant qu'il a été donné dans la forme tracée à l'article 75, la liberté restant entière jusque-là. Dès lors, le retrait