Suprài tome I, p. 239 et suiv

3. Certains auteurs ont contesté qu'un droit hypothécaire puisse ainsi devenir Tobjet principal d*une convention. Le privilège et l'hypothèque, ont-ils dit, sont des droits accessoires et ne peuvent pas être séparés delà créance à laquelle ils sont joints; ils peuvent être cédés en même temps que la créance, mais non sans elle, car ils n'ont pas d'existence propre. Aubry et Rau, 5« édition, III, p. 741, — Mourlon, Subt*ogation, n« 585, — Larombière, Obligations, III, p. 226, 235 et 239, — Bertauld, De la subroga' lion à Vhypothèque légale des femmes mariées, 2« édition, n^^ 11 et suiv. — Cpr. Cass. 25 janvier 1853, D. P. 1853.1.12, Sir. 1853.1.423.

Il n*y a là qu'une subtilité. De ce que l'hypothèque est un droit accessoire [suprà, tome I, p. 239 et suiv.), il faut conclure qu'elle ne peut pas exister sans être unie à une créance ; mais rien n'autorise à dire qu'elle ne peut point passer d'une créance à une autre. La preuve en est que la loi ellemême, au moins dans un cas, suppose la transmission de l'hypothèque séparément de la créance à laquelle elle était jointe. Il en est ainsi au cas de novation (articles 1278 à 1280). Pourquoi n*en serait-il pas de même en matière de subrogation ? — Voy. à cet égard Ch. Beudant, Ùê la subrogation aux droits d'hypothèque et des sous-ordres, n« oS, p. 4o et 46.

suBIlOGATro^ A l'hvpoth6qi;e 259

Une fois cette conception entrevue, on n'a pas tardé à trouver le moyen de la réaliser. C'est précisément & quoi aboutissent les combinaisons usitées : subrogation, cession d'hypothèque, cession d'antériorité, renonciation. Chacune d'elles intervient dans un cas particulier et procède d'une fagon qui lui est propre * ; mais, si elles afTectent des formes diverses et prennent des noms différents selon les circonstances, toutes ont le même but général : l'utilisation pur le créancier, comme moyen de crédit, soit à son profit, soit au profît de tiers, des garanties hypothécaires qui lui appartiennent. Toutes, en outre, ont un effet général commun : par elles le créancier abdique au profit de tiers le bénéfice de» privilèges ou hypothèques lui appartenant.

De sorte que ces combinaisons, sous des noms différents résultant de ce qu'elles interviennent dans des hypothèse» distinctes, ne sont en réalité que des variétés d'une convention unique. Elles aboutissent k un résultat qui est toujours le même ; seulement elles l'atteignent par des procédés qui <:hangent selon les cas.

C'est pourquoi les diverses qualifications usitées sont souvent prises indistioctement l'une pour l'autic. Aussi l'article 9 de la loi du 23 mars I85S, quoique les noramaut toutes comme s'il voulait par là les distinguer les unes des autres, semble les considérer comme ne faisant qu'un, du moins comme étant toutes des subrogations ; les mots sont pris les uns pour les autres, et, dans la fin du texte, le mot subrogation est employé dans une acception générique, comme comprenant toutes les autres opérations désignées ïous des dénominations diverses.

Cette diversité de combinaisons, confondues sous le même nom quoiqu'elUs procèdent différemment, est une des causes qui ont le plus contribué à compliquer le sujet H ù l'obscurcir.

839. En résumé, le créancier peut utiliser une créance privilégiée ou hypothécaire comme moyen de crédit : 1° en l> cédant et en recevant ainsi le montant de cette créance quoiqu'elle subsiste (article 1692), — 2" en la remettant en gage (article 2073), — 3° en subrogeant le tiers qui paie Il dette {article 1250-!'), — 4* en transférante un tiers le

l-/'iAa.n"83ti et suiv.

260 PRIVILÈGES ET HTPÔTHÂCiUEd

bénéfice du privilège ou de Thypothèque pris coirime objet principal de convention (loi de 1855, article 9). Tel est précisément le but des conventions connues sous le nom de subrogation à l'hypothèque, cession d'hypothèque ou d antériorité, renonciation à l'hypothèque, ou, d'une façon plus générale, subrogation'.

Deuxième question. — Quelle est Putililé propre et le caractère particulier de chacune des combinaisons usitées ?

830. Puisque subrogation, cession d'hypothèque ou d'antériorité et renonciation sont des variétés de la même convention intervenant dans des cas différents, il faut s'attacher à distinguer les hypothèses et à rechercher quels caractères particuliers la combinaison prend dans chacune.

D'autre part, puisque c'est dans leur application à Thypothèque légale des femmes que ces combinaisons ont d'abord été employées en pratique, il faut commencer par les envisager à ce point de vue. Nous verrons ensuite comment Tapplication peut s'étendre et s'étend en fait, quoique plus rarement, aux autres hypothèques et aux privilèges*.

881. Appliquées à l'hypothèque légale des femmes mariées, les trois combinaisons peuvent être ainsi définies : ce sont, quelque nom qu'on leur donne, des conventions par lesquelles la femme abdique au profit d'un tiers l'hypothèque qu'elle a sur les biens de son mari, tantôt afin que le tiers l'exerce et en réalise le bénéfice à son profit, tantôt seulement pour qu'il n'ait plus à en subir les suites.

Quand nous aurons distingué les diverses hypothèses d'application, nous verrons que cette définition les comprend toutes*.

1. Dans les explications qui vieonent d'être présentées, les opérations diverses désignées sons le nom générique de « subrogation à l'hypothèque « ont été soigneusement distinguées des autres opérations auxquelles un créancier privilégié ou hypothécaire peut avoir recours pour utiliser sa créance comme moyen de crédit. Or cette distinction, devenue courante à l*heure actuelle, ne s'est pas dégagée sans peine, soit dans la doctrine, soit dans la Jurisprudence. Voy. sur les hésitations et les controverses qui se sont fait jour à cet égard, Ch. Beudant, De la subrogation aux droits d'hypothèque et des souS'Ordres, n«» 57 et suiv., p. 44 et suiv.

2. La question de savoir, dans chaque espèce, quelle est au juste la combinaison en présence de laquelle on se trouve est une question de fait, que les juges du fond apprécient souverainement. Aix 8 avril 1892, Sir. 1892. II. 145, — Cass. 2 juin 1893, D. P. 1894.1.35, Sir. 1896.1.38.