Maintenant, si la renonciation est, en principe, ex

1. La présomption légale en vertu de laquelle le droit de préférence survit au droit de suite dans notre hypothèse e^t une prtaomplion jurit tantum, qui cide devant la manireslalion par la feiume d'une volonté contraire. Celle manirestalion peut être tacite ; elle résullera notamment de ta renonciation consentie s&nB aucune stipulation de prix. César-Bra, op. cit., p. 101 e( iniT.

S. Suprâ, p. SI,

3. Suprà, p. 50. — BreMolles, EtxpUcalUm de la loi du 13 février 1889, p. 31.

dans ses prévisions tous les cas de subrogation, même par renonciation, et il exige l'inscription pour tous. Donc l'acquéreur, pour avoir le bénéfice de la renonciation faite à son profit et se prémunir contre les cessions ou subrogations ultérieures, doit non seulement transcrire son titre d^acquisition, mais prendre inscription et prendre inscription sur lui-même, puisqu'il est propriétaire.

La loi de 1889 a été faite principalement pour mettre fin à ce débat. La jurisprudence paraissait se fixer en ce sens que l'acquéreur de Timmeublc devait, quoique ayant transcrit son titre, faire inscrire en outre la renonciation sUl voulait en conserver tous les effets *. Cette exigence paraissait excessive et avait donné lieu à maintes réclamations de la part des chambres de notaires.

Détail assez piquant — et qui prouve qu'on a parfois tort de légiférer si vite et si souvent au lieu de laisser faire le temps et aboutir les controverses doctrinales — au lendemain de la loi de 1889 la Cour de cassation, revenant sur sa jurisprudence antérieure, décidait que Tacquéreur de Timmeuble du mari, au profit duquel la femme a renoncé à son hypothèque, n'a pas besoin d'inscrire la subrogation, et qu'il lui suffit de faire transcrire son titre '.

1. Sic: Lyon 22 décembre 1863, D. P. 1864.11.193, — Cass. 29 août 1866, D. P. 1867.1.49, Sir. 1861.1.9, — trib. de Charolles 6 septembre 1879, Sir. 1880. 11.148, — Douai 22 décembre 1881, D. P. 1890.1.461, Sir. 1889.11.19. — Cpr. Bertaald, op. laud., n* 93, — Verdier, Transcription, II, n»* 661 et 662, — Aubry et Rau, 4* édition, HI, p. 466, ^ Gamier, Subrogation à Vkypothèque légale, n<>* 349 et suiv.

Secm : Trib. de la Flèche 26 août 1818 et trib. de Beauae 28 août 1819, Sir. 1880.H.148. — trib. du Mans 28 janvier 1880, 0. P. 1880.111.134, — Dijon 4 août 1880, D. P. 1880.11.241, Sir. 1880.11.323, — 6 février 1889, D. P. 1890.IÎ. 326, Sir. 1889.11.19. — Cpr. Pont, Privilèges et hypothèques, I, n» 486,— Labbé, Revue critique, 1881, p. 336, — Tissier, Revue critique, 1889, p. 634.

2. Cass. 5 mai 1890, D. P. 1890.1.461, Sir. 1890.1.392. La Cour s'exprime ainsi : « .... La loi du 23 mars 1835, dans son article 9 dont le texte primitif « est seul applicable à la cause, n'assujettissait à la nécessité de rinscrip* < tion que les renonciations dont PefTet était de saisir les cessionnaires ou « subrogés des droits hypothécaires de la femme ; .... la renonciation pnre «c et simple de celle-ci à son hypothèque légale dans nn acte de vente régule lièrement transcrit, an profit de cet acquéreur, d'un immeuble grevé de cette <c hypothèque, ayant un caractère extinctif et non translatif, se trouvait par « suite dispensée de toute formalité autre que celle de la transcription ; «... « si la loi du 13 février 1889, dont le but a été de mettre fin sur ce point i toute « controverse, contient en ce sens une disposition expresse, elle n'a point « innové dans cette mesure, mais consacré la doctrine généralement admise «. dans la pratique, tout en la complétant par des dispositions accessoires. >

SUBROGATION A l'hYPOTHÈQUE 279

Désormais la difficulté est résolue. En principe la renonciation n*est qu^extinctive, et alors la transcription suffit; quelquefois elle est translative, et alors Tacquéreur, sauf distinctions, doit inscrire la subrogation.

S54. Seulement deux questions se posent.

!• Quel intérêt peut avoir l'acquéreur d'un immeuble du mari à être ainsi subrogé à l'hypothèque légale ?

2* En quel cas la subrogation, qui est extinctive en principe, devient-elle translative?

Première question

855. L'intérêt de l'acquéreur à être subrogé n'apparaît que dans deux cas.

Ordinairement, il suffit à Tacquércur que Timmeuble arrive entre ses mains affranchi du droit de suite, en d'autres termes que la renonciation soit extinctive. Le prix sera distribué dans Tordre ouvert entre les ayants droit, et Tacquéreur sera couvert.

Si l'acquéreur a ou peut avoir intérêt à être subrogé, ce n'est que pour obtenir le bénéfice de l'hypothèque légale comme garantie des droits résultant pour lui de la vente contre le vendeur.

Or cet intérêt se manifeste dans deux hypothèses.

1* L'acquéreur a intérêt à être subrogé en prévision d'une éviction. Evincé, il aura un recours en garantie contre son auteur, si son titre d'acquisition lui donne droit à la garantie, notamment s'il est acheteur. Pour assurer l'efficacité de ce recours éventuel, il a intérêt à se faire subroger par la femme, afin d'être colloque, pour ce qui lui sera dû par le mari garant, au rang qu'aurait eu la femme.

2* L'acquéreur a intérêt à être subrogé en cas de poursuites par d'autres créanciers hypothécaires. Voici Tespèce. Si l'acquéreur acquiert 1 immeuble libre, c'est libre du chef de la femme qu'il l'acquiert : « sans préjudice du « droit des autres créanciers hypothécaires », comme dit le quatrième des alinéas ajoutés en 1889 à l'article 9 de 1855; à moins, bien entendu, que Tacquéreur ne purge contre eux. Or, si ces créanciers poursuivent l'acquéreur, il importe de pouvoir leur faire entrevoir qu'ils n'ont aucun intérêt à cette poursuite, puisque l'acquéreur, étant subrogé au droit de la femme, les primerait du chef de celle-ci ;

pour le recouvrement de soa prix contre le mari, son vendeur, il serait colloque avant eux. Cela ne les arrêtera pas s'ils espèrent faire vendre Timmeuble plus cher. Mais s'ils poursuivent, le premier acheteur, pour recouvrer les fonds par lui payés, passera au rang que la femme aurait pu invoquer en vertu de son hypothèque légale. Ce résultat est inévitable. Il y a là une combinaison qui respecte les droits des créanciers et qui, en même temps, protège Tacquéreur contre les risques de la situation. .

Telles sont les deux seules hypothèses où Ton puisse comprendre l'intérêt de l'acquéreur à se faire subroger.

L'eiïet produit par la subrogation, quant à la situation de la femme, est le même qu'au cas de subrogation consentie par elle au profit d'un créancier du mari. L'acquéreur subrogé est-il payé de ce qui lui est dû sans avoir exercé l'hypothèque de la femme, les droits de celle-ci restent intacts. A-t-il invoqué Thypothèque, dans la mesure où il en a usé, la femme, comme créancière du mari, ne vient plus qu'en qualité de chirographaire, car elle ne peut pas, par sa volonté, augmenter la dette hypothécaire du mari *.

Seconde question

856. Puisque désormais la renonciation est tantôt simplement extinctive, tantôt translative, dans quels cas a-telle l'un ou Tautre de ces deux caractères ?

Elle n'est translative qu'exceptionnellement. Les cas où il en est ainsi sont au nombre de deux.

1"* La renonciation est translative et vaut subrogation quand les parties l'ont voulu et dit. Par exemple, l'acquéreur entend se réserver l'hypothèque pour se garantir contre le danger d'éviction. Rien là que de conforme au droit commun ; la convention fait loi. L'acquéreur jouit de tous les droits de la femme sur les autres immeubles du mari, et il est tenu de prendre une inscription.

2<^ La renonciation est encore translative dans un cas prévu par le cinquième des alinéas ajoutés en 1889 à Tarti-

i. Toutefois il faut tenir compte de l'observation faite suprày n<> 483 in fine. La femme qui a consenti une subrogation au profit du tiers acquéreur d'on immeuble du mari a un recours contre son mari dans la mesure où la subrogation a été utile au mari ; et ce recours est garanti par Thypothèqae légale, mais à un rang nouveau. — Cpr. suprà^ n9 841, note 3.

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SUBROGATION A l'HYPOTHÈQCE 281

de 9 de i855 : « Le concours ou le consentement donné « par la femme, soit à un acte d'aliénation contenant quit- (( tance totale ou partielle du prix, soit à l'acte ultérieur de « quittance totale ou partielle, emporte môme, à due con- « currence, subrogation à Thypothèque légale sur Tim- « meuble vendu, au profit de l'acquéreur, vis-à-vis des •< créanciers hypothécaires postérieurs en rang ; mais' cette « subrogation ne pourra préjudicier aux tiers qui devien- « (Iraient cessionnaires de l'hypothèque légale de la femme « sur d'autres immeubles du mari, à moins que Tacquéreur « ne se soit conformé aux prescriptions du paragraphe !•' « du présent article. »

857. Le texte est d'une rédaction singulièrement lourde et enchevêtrée. Mais l'idée n'en est pas moins claire.

Voici l'hypothèse. La femme n'a pas seulement renoncé à son hypothèque en faveur de l'acquéreur; elle a, en outre, malgré le droit de préférence qu'elle a conservé, autorisé l'acquéreur à payer son prix entre les mains du mari vendeur; et elle a donné cette autorisation soit formellement, soit en concourant à l'acte portant quittance.

Dans ces conditions, la loi interprète la renonciation dans le sens d'une subrogation. Et cette interprétation, comme on Ta dit, « correspond évidemment à l'ensemble des in- « tentions des parties * ».

L'acquéreur, en exigeant la renonciation de la femme, a suffisamment donné à entendre qu'il ne procéderait pas à la purge, à cause des frais et des pertes de temps qu'elle entraîne. S'il a payé au mari tout ou partie du prix, c'est seulement avec la pensée d'être libéré définitivement, sans rien avoir à craindre ni de la femme, qui a gardé son droit de préférence, ni des créanciers postérieurs, qui ont conservé leur droit de suite. Le concours de la femme h l'acte contenant quittance défend l'acquéreur contre la femme et interdit à celle-ci de réclamer contre le paiement fait; la subrogation le défend contre les créanciers postérieurs, qui n'ont aucun intérêt à poursuivre, puisque I acquéreur est subrogé à la femme sur l'immeuble vendu.

858. Dans ce cas, il est superflu de prendre inscription en ce qui concerne l'immeuble vendu. La subrogation dont

i. BresioIIcfi, Bxpliêation de la loi du 13 février 1889, p. 33.

la loi accorde le bénéfice à l'acquéreur est « la suite vir- « tuellc et le complément do la convention intervenue avec la femme » '. C'est une véritable subrogation légale, un loyen réservé à l'acquéreur de se garantir contre l'action ypothécaire des autres créanciers, auxquels il opposera, ils poursuivent, la subrogation acquise dans les droits de I femme. En d'autres termes, la renonciation profite à l'acuéreur, mais non aux créanciers postérieurs à la femme; onc si ceux-ci poursuivent, l'acquéreur passera au rang e la femme pour le recouvrement du prix payé au mari. Ainsi l'acquéreur est subrogé à la femme sur l'immeuble :quis, et cela légalement, sans avoir besoin de prendre insription: emporte u même », dit le texte.

Mais il n'en est ainsi qu'en ce qui concerne l'immeuble iéné. Si l'acquéreur, plus exigeant, veut être subroge i>\ droits de la femme sur les autres immeubles du mari, est indispensable qu'il fasse de cette subrogation l'objet une stipulation formelle ; et cette subrogation devra être mdue publique, car elle ne se rattache pas à la renoacia- , on et, par conséquent, n'est pas révélée aux tiers par la i 'anscription *.