I. Formes de l'acte contenant subrogation

864. En ce qui concerne la forme des conventions, la loi de 1855 réunissait sous la dénomination collective de subrogation toutes les combinaisons en usage : subrogation, cession de rang, cession d'hypothèque, renonciation. Elle les soumettait toutes à la môme condition de forme ; quelle que fût leur dénomination, toutes devaient être constatées par acte authentique (article 9) •.

1 Voy. Vélat et la capacité des personnes, tome II, p. 50o.

2. Mourton, Transcription^ n» 1!04, — Flandin, Transcription y II, n^ISSS et 1539, — Verdier, Transcnption, U, n» 673, — Pont, Privilèges et hypothèques, I, no 469, — Bertauld, op, cit. y n» 93, — Aubry et Rau, 5» édition, m, p. 164, — Thézard, Privilèges et hypothèques, n« 112. — Toutefois,

a été jugé qu'avant la loi de 1S89 la nécessité d'un acte authentique ne s'im-

SUBROGATION Â l'h YPOTU ÈQUlf! 287

Pourquoi ?

Pour les raisons plus ou moins décisives qui expliquent pourquoi l'hypothèque conventionnelle ne peut être établie que par acte authentique (article 2127) '. L'acte authentique est exigé dans Tintérôt de la femme, afin qu'elle ne dispose pas de son crédit immobilier, soit en hypothéquant un de ses immeubles, soit en transférant ou en abdiquant Thypothèque qui lui appartient sur les immeubles du mari, sans Tassislance d'un conseiller compétent et autorisé, le notaire. En outre, l'acte authentique a été exigé — c'était peut-être jadis la considération principale — dans l'intérêt des tiers, afin de leur éviter les surprises pouvant résulter d'actes antidatés ; mais cette préoccupation a perdu toute son importance depuis que la subrogation, comme l'hypothèque, ne vaut plus que par l'inscription.

Dire qu'il faut un acte notarié *, c'est dire que la subrogation est un acte solennel et que les formes sont exigées pour l'existence même de l'acte '. Du reste, la règle est générale; elle s'applique à toutes les conventions dont les droits d'hypothèque de la femme sont susceptibles *.

865. La loi de 1889 a reproduit la même règle en ce qui concerne la renonciation au profit de l'acquéreur d'un imposait qu'à l'égard des cessions ou renonciations translatives, non à Tégard de celles qui sont purement exlinctives. Ces dernières ont pu valablement inlerTenir sous Tempire de la loi de 1835 par acte sous seing privé, et doivent produire leurs effets m^me après le changement de législation, la loi du 13 février 1889 n'ayant pas d'effet rétroactif. Orléans 21 mars 1894, D. P. lSd4.ll.329 (note de M. de Loynes), Sir. 1894.11.214. *• Voy. tuprà, n« 646.

2* L'acte authentique exigé par la loi doit-il nécessairement être un acte notarié? IVaprès certains auteurs, il suffit que cet acte remplisse les condi- UoQs exigées par l'article 1311. La subrogation peut résulter, par exemple, <^}iQ procùs-verbal de réunion des créanciers, dre.ssé parle juge-commissaire <1 une faillite: Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Privilèges el hypothèques^ ^y Q* 1080 ; mais elle ne peut pas résulter d'un acte sous seing privé accom- P*^né d'une acceptation par acte authentique : Aubry et Ilau, 5e édition, lll, P. ''64, note 20, — Thézard, Privilèges et hypothèques, n» 112, -- Pont, PW- "^ej et hypothèques, I, n» 469, — Plandin, Transcription, ï\y n»« 1556 et *539, — Verdier, Transcription, II, n<» 613, — Toulouse 29 février 1892. précité. î.Cais. 22 novembre 1880, D. P. 1881.1.58, Sir. 1881.1.413 (note de M.Bufnoir). -. La nullité de la subrogation pour défaut d'authenticité peut être invoquée par les autres créanciers, par les subrogés postérieurs et même par ^» créanciers chirographaires de la femme. Elle peut l'être également par la femme eile-mAmc. Aubry et Rau, 5« édition, lll, p. 163, — Baudry-Lacanti- **«neet de Loynes, Privilèges et hypothèques, II, n» 1082 ; — Cass. 22novem* ^^*W0, précité.

^•Trib. de la Seine 28 novembre 1818, Le Droit du 18 décembre.

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meuble du mari, sans distinguer entre le cas où la renonciation est simplement extinctive et celui où elle opère subrogation ; elle opère subrogation lorsque la femme a autorisé l'acquéreur, soit formellement, soit en concourant à Tacte portant quittance, à payer son prix aux mains du mari *. Le second alinéa ajouté en 1889 au texte de 18S5 est ainsi conçu : « Dans tous les cas, cette renonciation n est « valable et ne produit les effets ci-dessus que si elle est « contenue dans un acte authentique. »

866. Notons pour terminer que ces dispositions des loi$ de 1855 et de 1889 ne concernent que les conventions ayant pour objet l'hypothèque même de la femme et introduites par Tusage sous le nom de subrogation à l'hypothèque légale de la femme mariée.

Elles sont étrangères aux subrogations qui seraient consenties soit par la femme créancière recevant paiement d'un tiers, soit par le mari débiteur empruntant à Teffet de payer sa dette, dans les termes des articles 1249 et 1250. Celles-là ne sont soumises qu'aux règles du Code civil '.

En outre, elles sont étrangères aux cessions que la femme ferait de ses créances dans les termes des articles 1689 cl suivants, cessions qui entraînent, nous l'avons vu ', cession de l'hypothèque.

Ces deux opérations restent assujetties aux règles qui leur sont propres d'après le Code civil, et seulement à ces règles. Les qualifications introduites par l'usage prêtent à l'équivoque ; mais il faut s'en défendre. Autre chose est la subrogation du Code civil, qui suppose un paiement effectué, autre chose la subrogation à l'hypothèque, sans paiement ni cession de créance *.