i6tcf., p

5. Bandry-Lacantinerie et de Loynes, PHvilèges et hypothéquée, IH, n» 1742 ; — Gass. 17 novembre 1879. D. P. 1880. I. 380, Sir. 1881. 1. 165,- 27 janvier 1885, D. P. 1885. I. 373, Sir. 1886. 1. 109.

6. Aubry et Rau, 5* édition, III, p. 628, texte et note 42, — Hérignhaci

298 PRIVILÈGES ET HTPOTHÈQDES

renonciation a ce caractère, le subrogé peut invoquer la subrogation sur Timmeuble aliéné sans avoir besoin de s'inscrire ; la transcription de son titre prévient suffisamment les tiers.

Cette manière de voir parait résulter du texte. Elle est admise par plusieurs de ceux qui ont écrit sur la loi de 1889\ mais non pas tous. 11 en est qui pensent que la renonciation, toutes les fois qu'elle vaut subrogation, est soumise à l'ancien article 9 de la loi de 1855 ^ La loi de 1889 date de quelques années à peine ; il ne s*agitque du sens littéral des termes, et on est en désaccord.

880. Telles sont, quant aux formes, à la capacité da subrogeant et à la publicité, les règles applicables aux subrogations» cessions ou renonciations consenties par la femme mariée.

881. Maintenant, à quel régime sont soumises ces mêmes conventions quand elles sont faites non plus par la femme à propos de son hypothèque légale, mais par d'autres créanciers privilégiés ou hypothécaires?

En l'absence de toute règle spéciale, soit quant à la forme de Pacte, soit quant à la capacité requise, le droit commua des conventions reste seul applicable. Relativement à la publicité, il est certain que les lois de 1855 et de 1889 sont inapplicables ; elles ont exclusivement trait aux subrogations à l'hypothèque légale des femmes mariées^.

882* D'où vient cette différence? Pourquoi, si Ton a cru nécessaire de réglementer spécialement la subrogation à l'hypothèque légale des femmes dans l'intérêt des tiers, n'at-on pas réglementé aussi les subrogations consenties par d'autres créanciers privilégiés ou hypothécaires ? Les intérêts engagés sont les mêmes ; les risques auxquels ces intérêts sont exposés sont identiques.

On ne peut alléguer qu'une seule raison, et elle est loin d'être décisive : c'est que ces dernières subrogations sont

i. Voy. notamment Bressol les, op. laud.^ p. 33 et 34.

2. En ce sens, Vigté, Cours élémentaire de droit civil, lll, n^ 1331, — Bandry-Lacantinerie, Précis de droit civil, 6* édition, n» 1538.

3. Voy. 8UP ce point. Vigie, loc. cil.j n» 1547 ; — cpr. Cass. 21 mai 1889, D. P. 1889.1.367, Sir. 1889.1.357.

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SUBROGATION A l'hTPOTHÈQIJE 299

beaucoup moins fréquentes dans Tusage et que, par suite, les dangers qu'elles peuvent présenter sont moindres.

Cette raison n^est pas concluante. La preuve en esj; que la pratique offre des exemples de subrogations k propos des privilèges, notamment du privilège du vendeur, et à propos des hypothèques conventionnelles. Ces subrogations sont consenties par besoin de crédit ; quoiqu'elles soient moins fréquentes que les subrogations à l'hypothèque légale, les intérêts qu'elles mettent en péril, quand elles interviennent, sont au môme degré dignes de protection. Les lois, en cette matière comme malheureusement en bien dautres, ont été faites au jour le jour, en vue de cas particuliers, en vue des hypothèses les plus urgentes, et sans id(^e d'ensemble. Tôt ou tard il sera nécessaire d'étendre les lois de 18S5 et de 1889, d'arriver à un système applicable aux subrogations en général, sans distinction. Jusquelà, nous n'aurons qu'un régime boiteux.

883. Dans l'état des textes, les intérêts des tiers sont toujours en péril. Quand un créancier privilégié ou hypothécaire propose de consentir une subrogation h un tiers, celuici peut toujours redouter qu'on lui laisse ignorer l'existence de subrogations antérieures, qui peut-être épuisent le privilège ou l'hypothèque. Cette crainte de subrogations antérieures met obstacle à ce que la pratique des subrogations se développe aussi largement qu'elle Ta fait à propos de rhypothèque légale des femmes.

On pourrait soutenir que les subrogés invoquant la même î^ùreté seront payés en concurrence. Cela atténuerait le mal, sans Fécarter.

Mais cette manière de voir n'a pas prévalu. On colloque les subrogés dans l'ordre des cessions ou subrogations*, «>narae on colloquait, avant 1833, les subrogés à l'hypothèque légale d'une femme mariée*.

Uyalà, dans la pratique hypothécaire, une matière où subsistent tous les inconvénients qui résultent du caractère

1- Cass. 26 mars 1888, Revue du notariat, année 1888, n» 7â32, p. 311 .

2. Aubry et Hau, 5» édition, 111, p. 758 ; — Cass. 24 janvier 1838, Sir. 1838.1.97, — Paris 18 mars 1848, Sir. 1848.11.307, - 30 juin 1853, D. P. 1855.n.356, — Cass. 13 novembre 1854, D. P. 1855.1.113, Sir. 1855.1.193, — * février 1856, D. P. 1856.1.619, — Metz 22 janvier 1856, D. P. 1856.11.152, 8ir. 1856.11 i 395*

300 PRIVILEGES ET UTPOTUàQORS

occulte des droits acquis sur des immeubles. Aussi ces combinaisons demandent une grande prudence de la part de ceux qui y recourent/.

1 . Dans les déTeloppements qui Tiennent d'être présentés sur le caractère particulier des diverses opérations désignées sous le nom générique de « subrogation à l'hypothèque » et sur le régime légal auquel ces diverses opérations sont soumises, nous avons toujours pris comme principe la distinction fondamentale entre ces opérations et les autres opérations auxquelles un créancier privilégié ou hypothécaire peut avoir recours pour utiliser sa créance comme moyen de crédit : cession de créance, mise en gage, subrogation accompagnée de paiement («vprd, d** 824 et sniv.). — Or on sait que cette distinction fondamentale ne s'est pas dégagée sans peine, soit dans la

octrine, soit dans la jurisprudence {suprà, no 829, note 1). Les hésitations qui se sont produites ont fait naître des divergences sur plusieurs solutions que nous avons admises. Voy. pour les détails Cfa. Beudant, De la subrogation aux droite d'hypothèque et des sous'Ordres, p. 47 et suiv.