Aubry et Rau, 3« édition, Itl, p

EXTlNCnON DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES 431

tinction a été définitive. Ce que la loi dit du cautionnement ne doil-il pas être étendu aux autres sûretés qui peuvent garantir la créance? On ne voit pas où serait le motif d'une différence à établir*.

Mais cette opinion est très contestable. L'effet do la datio in solutum est subordonné, dans l'intention des parties, à la condition que le créancier conservera la chose *. « Ces sortes « de paiement, dit Domat, renferment la condition qu'ils « subsistent \ » La condition ne se réalisant pas, la datio est considérée comme non avenue, et la créance avec ses accessoires revit tout entière. Quant à l'article 2038, il fait à la caution une faveur spéciale, qui ne doit pas être gé* néralisée *.

1079. Bien entendu^ dans ce cas^ comme dans fout autre analogue, si l'inscription de l'hypothèque avait été rayée à la suite d'une extinction purement apparente de la créance, 1« créancier ne pourrait se prévaloir de la sûreté réelle au préjudice de ceux qui auraient traité sur la foi de la radiation ^

Troigième condition,

1080. L'extinction de la créance, pour entraîner Textinction du privilège ou de l'hypothèque, doit être absolue, c'està-dire avoir opéré sans réserve de la sûreté accessoire.

Une pareille réserve résulte quelquefois de la loi, d'autres fois de la volonté des parties. Elle peut aussi être inhérente au mode d'extinction.

Ainsi, le paiement entraine l'extinction de la créance et par suite de l'hypothèque ; à moins cependant qu'il ne soit fait avec subrogation, car alors, malgré le paiement, les privilèges et hypothèques subsistent au proHt du subrogé, comme garantie de ce qui lui est dû. C'est précisément en

1. Aubry etRau, 5* édition, UI, p. 811 et 812, — Demolombe, Contrats, V, II*' 288 à 293, — Laurent, Principes, XVIII, n» 323, — Demante et Golmet de Santerre, Cours analytique^ IX, d« 162 bis II, — Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Privilèges et hypothèques, HI, n« 2251. — Cass. 10 mai 1858, D. P. 1858.1.284, Sir. 1859.1.161.