Cass. 25 janvier 1881, D. P. 1881.L

3. Cass. 16 novembre 1857, D. P. 1858.1.34, Sir. 1858.1.397, — 28 janvier 1862, D. P. 1862.1.89, Sir. 1862.1.236, — Paris 12 juin 1866, Sir. 1867.11.33, — Dijon 3 janvier 1878, D. P. 1879.11.118, Sir. 1878.11.23, — Montpellier 10 janvier 1878, Sir. 1878.11.313, — Bordeaux 12 mai 1879, Sir. 1879.U.199, — Cass. 30 décembre 1879, D. P. 1880. L338, Sir. 1880.1.64, -*

motif allégué est le suivant. L'hypolhèque est un accessoire de la créance ; il serait déraisonnable quelle s'éteignît par la prescription avant d'avoir pu s'exercer ; or c'est ce qui arriverait si la prescription courait contre l'hypothèque alors que la créance n'est pas exigible. La règle de Tarticle 2257, bien que spéciale à la créance, est l'application d'un principe de bon sens. La prescription ne courra donc que du jour de l'exigibilité.

Cette manière de voir est très contestable. L'article 21804°. alinéa 2 in fine dit que la prescription court du jour de la transcription. Qu'importe que la créance soit exigible ou non? Les articles 2251 et 2257 rapprochés Tun de l'autre fournissent en ce sens un raisonnement en forme. L'article 2251 abroge la règle : Contra non valentem agere non currit praescriptio ; or l'article 2257 n'apporte d'exception à ce texte qu'en admettant la suspension pour les seules créances ou actions personnelles, non pour les actions réelles ; donc la prescription court contre l'hypothèque. Le débiteur, lié personnellement envers le créancier, ne peut pas prescrire contre son titre pendente conditione ; mais le tiers détenteur, qui n'est pas lié et qui prescrit un droit distinct de la créance, est traité plus favorablement *.

Il est inexact, d'ailleurs, de prétendre que le créancier ne poul pas agir. L'ancien droit avait imaginé à son usage une action tendant à l'interruption de la prescription : l'action en déclaration ou en reconnaissance d'hypothèque*.

Cependant la jurisprudence est fixée en sens contraire *.

1104. En résumé, il existe deux cas très distincts d'extinction des privilèges et hypothèques par la prescription : extinction par voie de conséquence et par voie principale. Ces

Pau 26 juin 1888, D. P. 1889.11. 119, Sir. 1889.11.215, — Nancy 16 novembre 1889, Sir. 1891.11.161, — Paris 25 avril 1891. Journal des Conservateurs des hypothèques, 1891, n^ 391.

1. Laurent, Principes, XXXII, n«* 25 et suiv., — Labbé. note dans Sir. 1867.11.33, et 1818.11.313, — Bourcart, noie dans Sir. 1891.11.161, — Baudry- Lacantinerie et Tisâier, Prescription, i\^* 394 et suiv., — Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Privilèges et hypothèques, III, no«2293 et 2295.

2. Voy. Polhier, Traité de ^hypothèque, § 6. — Gpr. suprà, n© 1102.

3. M. Thézard fait à cet égard une distinction : Privilèges et hypothèques^ n<» 252, p. 344, ^ Revue critique de droit, 1868, p. 385.

i48 PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

deux cas sont respectivement prévus par les alinéas 1 et 2 de l'article 2180-4o.

1105. La question est discutée de savoir lequel de ces deux alinéas est applicable lorsqu'une hypothèque a été constituée par un propriétaire pour la dette d'autrui, en d'autres termes dans le cas de caution réelle. C'est, dans une autre de ses applications, la question déjà rencontrée à propos de l'exception de discussion, de la purge et du délaissement*.

Faut-il assimiler la caution réelle, qui n'est pas tenue personnellement, à un tiers détenteur ? Alors elle prescrirait dans les conditions fixées par l'alinéa 2 de l'article 2180-4'; autrement dit, il y aurait lieu à prescription de l'hypothèque par voie principale.

Faut-il au contraire, puisque c'est la caution réelle qui a établi l'hypothèque, l'assimiler au débiteur? Elle prescrirait alors dans les conditions prévues par l'alinéa 1 de l'article 2180-4'; autrement dit, il n'y aurait lieu à prescription de l'hypothèque par voie de conséquence.

Les avis sont partagés. La caution réelle est un tiers, disent les uns, car elle n'est pas obligée personnellement. Donc il faut lui appliquer l'alinéa 2'.

Bien que la caution réelle ne soit tenue de la dette que propter rem, disent les autres, elle n'en est pas moins tenue personnellement de garantir l'hypothèque qu'elle a établie. Donc elle ne peut pas la prescrire par voie principale, et il ne peut être question de lui appliquer que l'alinéa 1 '.

Ce dernier parti parait le plus juridique. C'est pour les mêmes raisons qu'on refuse à la caution réelle le droit de purger, bien qu'elle ne soit tenue que propter rem. La prescription, comme la purge, touche au fond du droit; donc elle n'est pas plus possible que la purge pour la caution réelle.