Cette constitution conventionnelle d'hypothèque peut

Brvenir de deux façons.

* Le plus aouvent elle iaterrlent entre le oréaaoier et le débi-

f. Tantôt le débiteur y recourt afin de favoriser un de

créanciers au détriment des autres, ce qui peut prêter à . abus. Tantdt il y recourt comme moyen de crédit, pour itracter un emprunt, s'obliger d'une manière quelconque,

pour obtenir délai d'un créancier dont la créance est gible ; c'est la manière normale d'utiliser l'hypothèque iventionnelle.

)ans quelle mesure est-il ainsi permis à un débiteur tablir des inégalités entre ses créanciers, d'assurer à I'ud )réémînence sur les autres, au moyen d'un droit de préïnce conventionnel ' ?

)e tout temps on a admis cette pratique comme utile. Si

Sur le point de lavoir quels sont lei immeublei qui penveut Atre hjpiiné*, voy. tuprà, tome I, p. 26S et suiv.

faut ajouter, d'ailleurs, que l'hypothèque cooTetitionneMe peut Hk ét&non seulement sur les immeubles, mais encore sur les navires [lois do âcenbre iglt et du 10 juillet 18851. Voy. luprd, tome 1, p.l43et36Ei Deux observations importantes doivent Stre présenties à cet égard. Les immeublei son) susceptibles d'hypotbèque quelle que soit leur coqnce ou leur valeur. Au contraire, les navires ne sont susceptibles d'by- (que que s'ils jaugent au moins vingt tonneaux (loi de 1885, article 36).

I devina aisément le motif de cette règle. Quand un navire n'atteint pu ertain tonnage, sa construction et son armement n'exigent pas des ca-

II assez importants pour qu'il soit nécessaire de Taire appel au crédit. Ire part, un navire qui n'atteint pas le tonnage indiqué a trop peu de ir pour qu'une hypothèque établie sur lui soll une garantie sérieuse. Les immeubles sont susceptibles non seulement d'bypotbéque convenlelle, mala d'bfpothèque légale et Judiciaire. A.U contraire, les navires mt susceptibles que d'hypothèque conventionnelle ; ni les hypothèques es, ni les hypothèques judiciaires ne grèvent les navires.

Ile différence s'explique de la façon suivante. Le but de la loi, en adint l'bypottièque maritime, n'a pas été d'augmenter la sûreté des créan- , mais de créer une nouvelle source de crédit au profit des propriétalrei ivires ; il faut, a-t-on dit, qu'ils puissent emprunter sur les navires parce les capitaux manquent au commerce maritime. Or, pour atteindre ce l'bypotbèque conventionnelle Butltt. Bien plus, le crédit du propriétaire rail trouvé entamé si la loi avait affecté légalement ou Judiciairement son 'e à ses autres créanciers.

r ces deux observations et plus généralement sur l'hypothèque marilima Lyon-Caea et Renault, Traité de droit commercial, 2* édition, VI, n' 1808 iv., p. 537etsuiv. — Cpr. la notice et les notes de M. CbaUamel sur i du 10 juillet iSSFi, dans l'annuaire de législation françaiie publié par ciéli de légiêlation comparée, année 18S6, p. B4 et sulv, Cpr. suprà, tome I, p. 29, note 1 .

le débiteur est solvable, Tusagede l'hypothèque conventionnelle n*est nuisible h personne.

Si la situation du débiteur est compromise, un emprunt fait à propos, un délai obtenu d'un créancier qui va poursuivre pourront aider le débiteur à sortir de la crise et à sauver la situation. En empruntant ou en obtenant un délai, il se procurera des ressources qui lui permettront de revenir à meilleure fortune ; mais cela n'est possible qu'avec du crédit et le débiteur ne trouvera crédit qu'à la condition d'offrir une sûreté au préteur ou au créancier qui accorde délai.

Toutefois, il n'est pas douteux que l'usage de l'hypothèque conventionnelle peut donner lieu à des abus. Il en est ainsi notamment aux approches de la faillite et de la déconfiture. Dans l'hypothèse de la faillite, les articles 446 à 448 du Code de commerce édictent des précautions spéciales contre les abus possibles '. Quant au cas de déconfiture ', les abus résultant de la constitution d'hypothèques conventionnelles n'y peuvent être conjurés que par Taction paulienne de l'article 1167, dans la mesure restreinte où cet article est applicable '.

2° D'autres fois, l'hypothèque conventioimeUe est constituée par une personne autre que le débiteur. Cette personne est ce qu'on appelle coaimunément une caution réelle ^. Elle garantit la dette d'autrui, non pas en s obligeant personnellement comme caution, mais en hypothéquant un de ses immeubles. Le créancier a le droit d'exercer des poursuites personnelles contre son débiteur et des poursuites hypothécaires contre la caution réelle.

Cette situation n'a rien d'insolite.

Elle se produit souvent à la suite d'une constitution d'hypothèque faite par le débiteur lui-même, lorsque celui-ci vient à aliéner l'immeuble. Le créancier jouit alors d'un double droit. Il conserve l'action personnelle contre le débiteur obligé ; c'est l'exercice de l'action inhérente à sa créance.

1. Voy. Thaller, Traité élémentaire de droit commercial y p. 879 etsuiy.

2. Sur la déconfiture, ou insolyabilité des non-commerçants, yoy. ThaUer, ^faillites en droit comparé^ — André Dupin, De la faillite civile, thèse de doctorat soutenue à la Faculté de droit de Grenoble en 1900. — Cpr. suprà^ tome 1, p. 41, note 3.

3. Voy. le commentaire de cet article dans le yolume du Cours de droit ^vtil français consacré à la matière des obligations et des contrats.

i. Cpr. supràt tome 1, p. 13 et 118.

PRIVILÈGES Et HTPOTHftQUES

i il a t'aclion hypothécaire contre le tiers acquéreur ; t l'exercice du droit de suite. L'hypothèse est prévue par icle 2 1(19.

ien ne s'oppose à ce que cette situation se produise dès igine, et à ce qu'un propriétaire hypothèque directement immeuble pour la dette d'autrui. L'article 2077 dit exsément que « le gage peut être donné par un liers pour

débiteur » ; il n'y a pas de raison pour qu'il n'en soit pas nême en matière d'hypothèque.

ne faut pas cependant assimiler de tous points la situa-

de la caution réelle à celle du véritable tiers détecteur, ;-à-dire du tiers acquéreur de l'immeuble hypothéqué le débiteur . 11 existe entre eux certaines différences, deu- .mment. qui ne sont pas consacrées d'une manière for le, mais qui n'en sont pas moins admises communément. 8 les rencontrerons plus tard en traitant du droit de e '.

insi, l'hypothèque conventionnelle se présente sous deux icts. Dans les deux cas, elle est établie par contrat. ÎZ. Les articles 2)24 à 2133 régissent le contrat hypothc> e au point de vue de l'application pratique. La plupart de iix articles sontd'ordre purement réglementaire. Ils délerent : 1" la capacité requise de la part du propriétaire qui itituc hypothèque sur son immeuble, que ce propriétaire

le débiteur dont l'hypothèque garantit la dette ou un > constituant hypothèque par la dette d'autrui, — 2" les les du coQtrat de coustitution d'hypothèque, ous n'allons pas relever ici toutes les règles posées par

Voici dès maiatenant l'indicition sommaire de ces deux dilTérences. bord, on peul soutenir que la caution réelle jouit du bénéfice de subro* n inslllué par l'article S031 [auprà, tome I, p. 91, note 6], tandis que ce tce n'appartient pas au tiers acquéreur de l'immeuble hypothéqué. Quand ipriétaire d'un immeuble i'iiypolhèque pour garantir la dette d'autrui, le propriétaire de l'immeuble qui caudonoe la dette par l'intermédiaire n immeuble, et de I& vient l'usage de donner à ce propriétEiire le nom de m réelle. Pourquoi n'aurait-il pas le bénélice reconnu H la caution? outre, il est admis presque sans conteste que la caution réelle, bien e ne soit tenue que propUr i-em. hypiUhécaireinenl, ne peut pas procéla purge, tandis que le véritable liers détenteur a ce droit [article 2181). Tet, la caution réelle, en purgeant, porterait directement atteinte au qu'elle vient de conrérer, et qu'elle doit garantir puisque c'est d'elle émane ; elle irait directement contre la convention dans laquelle elle a artie et qu'elle doit respecter.

ces articles. Certaines ont été signalées précédemment* ; d'autres le seront un peu plus tard.

I . Capacité requise pour constituer une hypothèque conventionnelle,

6SS. A ce sujet se rapportent les articles 2124 à 2126 et quelques autres qu'il faut rapprocher de ceux-là. Ils ne contiennent, d'ailleurs, rien de spécial, et ne font qu'appliquer les principes du droit commun à un cas particulier.

Le texte fondamental est larticle 2124 : « Les hypothèques « conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux K qui ont la capacité d'aliéner les immeubles. »

11 veut dire deux choses. Il signifie d'abord qu'on ne peut pas hypothéquer un immeuble sans en être propriétaire ; et il n'y a pas lieu de distinguer à cet égard suivant qu'il s'agit du débiteur lui-même ou d'un tiers non obligé personnellement. En second lieu, l'article 2124 signifie que le propriétaire d'un immeuble ne peut l'hypothéquer que s'il possède la capacité de l'aliéner.

Reprenons ces deux conditions.

PREMIÈRE CONOITiON

634. Pour pouvoir consentir hypothèque sur un immeuble, il faut en être propriétaire.

La règle se justifie d'elle-même ; car hypothéquer c'est faire acte de disposition, c'est aliéner. Elle s'applique non seulement quand l'hypothèque est établie sur Timmeublc lui-même, sur la propriété de l'immeuble, mais encore quand elle est établie sur l'usufruit ; le titulaire de ce droit peut seul le grever conventionnel lement d'hypothèque '.

l.Sttprà, tome I, p. 292 et suiv.

2. Rien ne s*oppose, bien entendu, à ce que le copropriétaire d'un immeuble consente hypothèque sur sa part indivise de cet immeuble ; en cas de yente de l'immeuble, le créancier exerce son droit sur la porUon du prix retenant à son débiteur. Seulement l'hypothèque ainsi constituée s'évanouit quand l'immeuble hypothéqué tombe, par Teffet du partage, au lot d'un copropriétaire autre que le constituant (article 883).

Ces principes sont évidents et ne mériteraient pas d'être relevés s'il ne fallait ajouter qu'ils reçoivent exception en maticro d'hypothèque maritime.

a Le copropriétaire d'un navire ne peut hypothéquer sa part indivise qu'avec le concours de la majorité des ayants droit (loi du 10 juillet 1885, article 3). La loi du 10 décembre 1874 n'apportait, à cet égard, aucune dérogation au droit commun ; elle permettait à tout copropriétaire d'un navire

126 PRIVILÈGES ET HTPOTBftQDËS

Cette règle, d'ailleurs, n'est pas spéciale à l'hypothèque conventionnelle, bien que l'article 2124 ne l'énonce qu'à propos de cette hypothèque. D'une façon générale, pour qu'une sûreté réelle puisse frapper un meuble ou un immeuble, il faut que la chose grevée appartienne & la personne qui la donne en nantissement ou qui l'affecte par hypothèque coaventionnelle, — ou bien à la personne du chef de laquelle affecte par privilège ou par hypothèque sott légale, iicîaire.

i avoDS-nous signalé précédemment cette règle dans i général des Conditions nécessaires pour qu'un bten, ou immeuble, puisse être affecté par privilège ou par èque '.

lUs y revenons ici, c'est pour ajouter que la règle comne exception en ce qui concerne l'hypothèque convenle. Cette exception résulte des articles 1507 et 1508. iblîssement indéterminé ne fait pas tomber eu comté les immeubles qui en sont l'objet: «... le mari ne .. aliéner en toutou partie, sans le consentement de sa le, les immeubles sur lesquels est établi l'ameublisnt indéterminé, mais il peut les hypothéquer jusqu'à irrence de cet ameublissement. »

cette réserve, la règle est absolue. Nul ne peut bypor un immeuble s'il n'en est propriétaire.

Ajoutons seulement deux observations.

lière observation . — La règle qui vient d'être énoncée -e combinée avec les principes posés par la loi du s 1855, sur la transcription. L'acheteur d'un immeupossède un droit opposable aujt tiers qu'après avoir it son titre ; jusqu'il la transcription, le vendeursbien "être propriétaire à l'égard de l'acheteur, mais il garde «alité à l'égard des tiers. Par conséquent, les hypos par lui consenties sont efficaces malgré la vente, à

ituer une hypothèque sur si port indivise sans le conaenlement dei ]prD|iriélaires. Mais cette règle présentait un inconvAnienl ; les hj- :s constituées par les diveri copropriétaires reodaient difflcile on ^possible la constitulïoa ultérieure d'hypothèques sur le navire entier térét commun. De là l'innoTBlioo introduite en 1S85. irpolhèque constituée par un des copropriétaires moyennant le coula mujorité des autres conliuiie de subsister après le partage, par >n à l'article S83 (loi de 1885, article 17 alinéa 3). D'après l'article tS de 1814, la règle du partage déclaratil était applicable, int, tome I, p. 268 et sulv., spécialement p. S9Set sutv.

la condition qu'elles soient inscrites avant la transcription de la vente.

Seconde observation. — Il importe peu que la personne qui coQstitue hypothèque sur un immeuble soit propriétaire incommutable de cet immeuble, ou ne soit propriétaire que sous coud ition. Dans ce dernier cas, l'hypothèque est soumise aux mêmes éventualités que la propriété elle-même ; si la propriété se constitue définitivement l'hypothèque a toute sa valeur, au lieu qu'elle s'évanouit si la propriété disparait. La règle est posée par l'article 2425 ; la loi en fait application dans les articles 865, 929, 952, 954, 963 et 1673 ».

636. Si une hypothèque avait été constituée a non domino^ elle serait entachée de nullité absolue. Parconséquent, toate personne intéressée serait admise à se prévaloir de la nullité. D'autre part, la constitution d'hypothèque ne saurait être validée ni par Facquisition que le constituant ferait ultérieurement de l'immeuble, ni par la circonstance que le propriétaire de l'immeuble viendrait à succéder au constituant. Ces événements rendent possible pour l'avenir une constitution d'hypothèque ; ils ne valident pas la constitution antérieure, qui est entachée d'un vice réel et substantiel.

i. Cpr. suprà, tome I, p. 294, texte et note 1. — A la différence de Thypothèque coQTeationneile, qui est toujours résolue par la résolution du droit du coDstituant sur rimmeubie, Thypothèque légale de la Temme mariée subsiste parfois sur un immeuble bien que le droit du propriétaire du chef duquel Hmmeable avait été affecté par l'hypothèque soit résolu. 11 en est ainsi dans deax cas.

D'&bord en cas de retour conventionnel, «c L'effet du droit de retour, dit ■ l'article 932, sera de résoudre toutes les aliénations des biens donnés, et « de faire revenir ces biens au donateur francs et quittes de toutes charges « et hypothèques, sauf néanmoins V hypothèque de la dot et des conventions

< matrimoniales, si les autres biens de l'époux donataire ne suffisent pas, et ( dans le cas seulement où la donation lui aura été faite par le même contint de mariage duquel résultent ces droits et hypothèques. > La loi présume que le donateur entend faire profiter de la donation la femme du donataire et affecter les biens donnés à la sûreté de sa dot.

Une règle analogue est admise en matière de substitution. En principe, le droit du grevé est résolu quand la substitution s'ouvre. Or Tarticle 1054 dit: « Us femmes des grevés ne pourront avoir, sur les biens à rendre, de recours " subsidiaire, en cas d'insuffisance des biens libres, que pour le capital des ( deniers dotaux, et dans le cas seulement où le testateur l'aurait expressé-

< ment ordonné . »

2. Aubry et Rau. 5« édition, III, p. 440, texte et note 4. —> Cpr. suprà^ tome I, p. 293, note i.

128 PRIVILÈGES ET HTPOTIIÈQIIEB