SECONDE CONDITION

637. li faut être capable d'aliéner l'immeuble. Plus exacte- ■""nt, il faut être capable de disposer du droit immobilier on affecte par hypothèque : propriété ou usufruit de l'imiuble.

jette seconde condition est aussi facile à justifier que la icédente. L'hypothèque renferme le droit de vendre jeo :t, le créancier peut faire exproprier l'immeuble sans ;ement ; par conséquent, hypothéquer c'est aliéner, au ins éventuellement. It est donc naturel que celui-là seul isse hypothéquer qui peut aliéner.

î38. Cette capacité d'aliéner l'immeuble ne se confond i avec la capacité de contracter des obligations. Par exem- , le mineur émancipé peut s'obliger dans la mesure déminée par l'article i81, mais l'article 484 lui interdit les :es de disposition ; de même la femme séparée de biens a libre administration de sa fortune et même la disposition son mobilier (articles 1449 alinéas 1 et 2, et 1536). mais B ne peut aliéner ses immeubles sans le consentement du ri ou de Justice (articles 1449 alinéa 3, et 1538), Les perines qui ont seulement la capacité de s'obliger, sans avoir le d'aliéner leurs immeubles, ne peuvent pas grever ix-ci d'hypothèques conventionnelles.

En effet il existe une différence profonde entre le fait s'obliger et le fait d'hypothéquer un immeuble. L'obliga* n emporte, il est vrai, dans une certaine mesure, l'aliétion indirecte par voie de saisie ; mais cette aliénation . longue, entourée de formalités ; tant qu'elle n'est pas irée, le propriétaire conserve le droit de disposer. Au itraire, l'immeuble hypothéqué ne peut plus être vendu 'avec cette charge ; il sera vendu, dès lors, moins avantajsement. 11 est plus grave de consentir une affectation Sciale que de grever son patrimoine du droit de gagfi néral de l'article 2093.

339. Notre seconde condition se justifie donc d'elle-même, pendant la rt^.gle posée comporte deux exceptions. La promière est prévue par l'article 6 du Code de comirce. Les mineurs autorisés à faire le commerce ne peuvent éner leurs immeubles qu'en ae conformant aux prescrip- Ds des articles 4.'>7 et suivants, relatifs aux ventes de biens

de mineurs . Au contraire, ils ont le droit d'hypothéquer leurs immeubles.

La seconde résulte de Tarticle 686 du Code de procédure. Aux termes de cet article, « la partie saisie ne peut, à comp- « ter du jour de la transcription de la saisie, aliéner les im- « meubles saisis, à peine de nullité, et sans qu'il soit be- « soin de la faire prononcer ». Or il est admis sans conteste que le saisi, quoique ne pouvant pas aliéner, peut hypothéquer.

La question était discutée sous Tempire du Code dé procédure de 1807 et déjà résolue en ce sens par la grande majorité des auteurs. Elle ne peut plus Tôtre depuis un incident qui s'est produit au cours des travaux préparatoires de la loi du 2 juin 1841, laquelle a refondu les articles 673 à 748 du Code de procédure. Une proposition tendant à enlever au saisi le droit d'hypothéquer a été formellement rejetée *.

Pourquoi, en effet, lui enlever le droit d'hypothéquer? La prohibition d'aliéner se comprend ; l'aliénation aurait anéanti le gage des créanciers chirographaires saisissants et obligé les créanciers hypothécaires à recommencer les poursuites contre le nouveau propriétaire, ce qui eût entraîné des frais et des pertes de temps. Mais l'hypothèque nouvelle n'a aucime influence sur la poursuite commencée ; elle ne nuit pas à l'adjudicataire, puisque l'adjudication purge les hypothèques ; elle ne nuit pas aux créanciers hypothécaires inscrits, puisqu'elle ne confère qu'un rang ultérieur. Les seuls intéressés sont les créanciers chirographaires ; mais ils sont sans droit. Si l'immeuble a été saisi par un créancier hypothécaire, ils sont étrangers à la saisie et ne peuvent s'en prévaloir. Si la saisie a été faite par un créancier chirographaire, il est conforme à sa situation de chirographaire d'avoir toujours à craindre, jusqu'à ce qu'il soit payé, la constitution de nouvelles hypothèques. Pourquoi la saisie changerait-elle sa position ?

640. En dehors de ces deux exceptions, l'article 2124 est applicable. Nul ne peut consentir hypothèque sur un immeuble sïl n'a la capacité d'aliéner cet immeuble.

En conséquence, les biens des femmes mariées, des mineurs, des interdits, des absents ne peuvent être hypothéqués

1. Voy. Bandry-Lacantinerie et de Loynes, Privilèges et hypothèques, II,

n* 1340. p. 401, — Aubry et Rau, 5« édition, III, p. 457 et 458, texte et note 37.