PREMIÈRE IDÉE

645. Le contrat hypothécaire est un contrat solennel. Il ne peut être passé que par acte notarié (article 2127).

Peut-être est-ce à raison de cette exigence que Tarticle 2117, définissant l'hypothèque conventionnelle, dit qu'elle dépend de la convention « et de la forme extérieure des actes <ï et contrats ». S'il en est ainsi, il aurait mieux valu dire:

)• Voy. Fuzier-Hermann, Code civil annoté, article 1338, 0°* 327 et suiv

« de la convention revêtue de certaines formes ». Plus simplement encore, on aurait dû dire : « de la convention » ; car la convention seule est essentielle au point de vue du carac* tère constitutif, par suite au point de vue de la définition.

En réalité, si l'article 2H7 s'exprime comme nous venons de le voir, s'il fait dépendre l'hypothèque conventionnelle c( de la forme extérieure des actes et contrats », c'est sous rinfluence des idées traditionnelles de Tancien droit, encore vivantes en 1804. Les actes exécutoires, dès lors les actes notariés, emportaient hypothèque indépendamment de toute déclaration de volonté à cet égard ; l'hypothèque dépendait vraiment « de la forme extérieure des actes et contrats ».

11 n'en est plus du tout ainsi de nos jours. Aussi l'arlicle 2117 alinéa 3 dit-il que l'hypothèque conventionnelle « dépend des conventions ». Mais il ajoute : « et de la forme M extérieure des actes et contrats », ce qui est inutile et inexact.

Au fond, il n'y a aucune équivoque.

Peu importe que la créance garantie soit née d'un contrat, d'un quasi-contrat, d'un délit, d'un quasi-délit ou de la loi ; s'il s*agit d'une créance contractuelle, peu importe que la convention ait été conclue verbalement ou par écrit, et, si elle a été constatée par un acte, que cet acte soit authentique ou sous seing privé. Dans tous les cas, Pacte • constitutif de l'hypothèque doit être notarié. Le plus souvent, le même acte constatera l'obligation et la constitution d'^hypothèque, notamment s'il s'agit d'un emprunt. Mais la dette peut avoir été antérieurement contractée sous une forme ou sous une autre ; l'acte de constitution d'hypothèque devra toujours être authentique*.

646. Au premier abord, on ne saisit pas bien la raison d'être de la règle formulée par l'article 2127. 11 est permis d'aliéner un immeuble verbalement, a fortiori par acte sous seing privé ; pourquoi l'hypothèque ne peut-elle être établie que par acte authentique?

Beaucoup ne voient dans cette règle qu'un souvenir de l'ancien droit, qui confondait le titre exécutoire etl'hypothè-

\ . Oa s'accorde à décider que l'hypothèque conventionnelle peut être établie par un acte sous seing privé, à la condition que cet acte soit reconnu en la forme authentique, ou régulièrement déposé chez un notaire par le débiteur. 11 en est autrement si le dépôt est effectué par le créancier.

que. Cette tradition se serait perpétuée sans raison appré* ciable.

Au point de vue pratique, cependant, l'exigence de l'article 2127 s'explique par deux considérations.

1* Une sûreté réelle n'est bien organisée qu'à la condition d'être efficace. Or Farticle 2127, en exigeant Tacte authentique, assure au créancier le droit de faire vendre Timmeuble hypothéqué sans avoir besoin de recourir à la justice. En effet, pour saisir, il faut, aux termes de Tarticle 673 du Gode de procédure, avoir un titre exécutoire ; si le créancier n'avait quun titre sous seing privé, il serait obligé de recourir à la justice, ce qui demanderait du temps et coûterait des frais ; la nécessité d'un acte authentique, en simplifiant les formalités d'exécution, est donc favorable au crédit.

2* Tout ce qui contribue à supprimer les risques afférents à la valeur de la garantie augmente la sécurité du créancier et sert les intérêts du crédit. Or l'hypothèque conventionnelle n'est valable qu'à la condition d'être établie par le vrai propriétaire, par un propriétaire capable, et d'avoir été régulièrement inscrite. De là bien des vérifications à faire, bien des précautions à prendre. On ne peut nier l'avantage qu'il y a pour le créancier à ce que la loi lui impose l'intervention d'un fonctionnaire compétent et surtout responsable ^ Malgré l'exigence de l'article 2127, il arrive à chaque instant

1. L» notaire qui rédige un contrat hypothécaire n'a pas seulement pour mission de donner l'authenticité à l'acte. Il doit encore éclairer les parties ' sur les conséquences de leurs engagements, examiner avec soin les titres de propriété et s'assurer de l'état des immeubles. Ces précautions lui sont imposées par les tribunaux arec d'autant plus de rigueur que ses clients sont moins expérimentés et moins capables de surveiller leurs intérêts : Rennes 21 février 1893, D. P. 1894.11.442, Sir. 1895.11.103, — Agen !•' mars im, D. P. 1895.U.369, — Cass. 11 juiUet 1393, O.P. 1894.1.250, Sir. 1894.1.

La responsabilité da notaire peut se trouver engagée d'une manière plus étroite. Quand il s'interpose entre son client et un tiers pour procurer à Tun d'eux le bénéfice d'un placement hypothécaire, il se constitue negotiorum gestor et devient responsable de l'insuffisance du gage, pourvu toutefois qu'il ne se soit pas borné à rédiger l'acte de prêt, mais qu'il en ait été l'ins- Ugateur : Cass. 2 mai 189 2, D. P. 1893.1.316 . Sir. 1892.1 .304, — Orléans 22 juillet 1892, Sir. 1895.11.10^, — Cass. 17 octobre 1893, Sir. 4894.1.32, —Douai il mars 1895, Sir. 1895.11.200. — 11 en est surtout ainsi quand le notaire a seul négocié l'acte, sans que le préteur et l'emprunteur se soient jamais vus: Orléans 22 juillet 1892, précité — 9 décembre 1892, D. P. 1894.11.452, - Douai 11 mars 1895, précité, — Grenoble 2 avril 1895, D. P. 1896.11.66, Sir. 1896.11.191, —Angers 18 mars 1896, Sir. 1897.11.158.

des mécomptes en cette matière. Que serait-ce si le notaire n'intervenait pas ?

Donc, si Tarticle 2127 est une disposition arbitraire, il s'explique au point de vue pratique.