TROISIÈME IDÉE

650. Les parties peuvent figurer au contrat hypothécaire personnellement ou par mandataire. Si elles y figurent par mandataire, il faut que la procuration soit authentique.

Il est vrai que Tarticle 1988 alinéa 2 exige seulement que la procuration soit expresse. Mais il semble résulter de quelques autres textes que les procurations à l'effet de passer un acte sont soumises aux mêmes formalités que cet acte luimême; par suite, la procuration donnée à l'effet de passer un acte en la forme authentique doit être reçue en la même forme (loi du 24 juin 1843, article 2). La jurisprudence et la majorité des auteurs se prononcent en ce sens ^

651. La question s'est souvent présentée sous la forme suivante.

Avant la loi du l^^" août 1893, l'autorisation d'hypothéquer les immeubles d*une société devait être donnée par acte authentique aux représentants légaux de la société. Ce mandat pouvant résulter soit des statuts, soit d'une^délibération spéciale, il fallait que les statuts ou le procès-verbal de la délibération fussent dressés en la forme notariée ', ou au moins

conrentions internationales qui autorisent les agents consulaires à recevoir les actes passés entre Français et étrangers quand ils ont pour objet des biens situés en France. Ces actes ont la valeur d'actes authentiques, car ils sont dressés par des fonctionnaires français qui remplissent une mission identique à celle des notaires. 11 y a là non pas une dérogation aux articles 2127 et 2128, mais un cas d'application de ces textes.

1. Sic, Pont, Privilèges et hypothèques, I, n« 470, et H, n» 657, -^ Aubry et Rau, 5* édition, III, p. 462, texte et note 49, — Demante et Colmet de Santerre, Cours analytique, IX, n* 94 bis V, — Thézard, Privilèges et hypothèques, n« 58 ; — cpr. Cass. 7 février 1854, D. P. 1854.1.49, Sir. 1854.1.322, ^12 novembre 1855, D. P. 1855.1.433, Sir. 1856.1.254, — 19 janvier 1864, D. P. 1864.1.292, Sir. 1864.1.221, - 15 novembre 1880, D. P. 1881.1.118, Sir. 1881.1.253, — 27 juin 1881, D. P. 1882.1.115, Sir. 1881.1.441, —29 juin 1881, D. P. 1882.1.i06, Sir. 1883.1.218, — Orléans 11 mai 1882, D. P. 1883. V. 288, — Cass. 23 décembre 1885, D. P. 1886.1.97, Sir. 1886.1.145, — 24 mai 1886, D. P. 1887.1.222, Sir. 1886.1.247, —3 décembre 1889, D. P. 1890.1.105, Sir. 1891.1.525. — Contra i Marcadé, Revue critique , 1852, p. 199, — Pascaud, Revue critique, 1882, p. 157.

2. Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit commercial, 2« édition, II, n<* 586, p. 396 ; — Paris 7 août 1880, Sir. 1881.11.93.— Amiens 24 février 1880, Sir. 1882. 11.198, — Cass. 15 novembre 1880, D. P. 1881.1.118, Sir. 1881.1.253, — 27 juin 1881, Sir. 1881.1.441, D. P. 1882.1.175 (note deLabbé),— 29 juin 1881, D. P. 1682.1.107, Sir. 1883.1.218, — Orléans 11 mai 1882, D. P. 1883. V. 288, ~ Paris 5 décembre 1885. D. P. 1887.1.145, Sir. 1886.1.97. — trib. delà Seine 19 janvier 1886, U Loi du 4 mars 1886, — Paris 5 décembre 1887, D. P. 1889.11. 2.185, - Cass. 29 janvier 1895, D. P. 1895.1.430, Sir. 1895.1.75.

déposés dans les minutes d'un notaire S à peine de nullité de l'hypothèque. La règle s'appliquait à toutes les sociétés commerciales ; elle s'étendait également aux sociétés civiles, qui sont, aux termes d'une jurisprudence récente, douées de la personnalité morale -.

Elle régit encore aujourd'hui les sociétés civiles constituées autrement qu'en la forme anonyme ou sous forme de commandite par actions.

Pour ces dernières et pour toutes les sociétés commerciales, la loi du 1*' août 1893 a ajouté à la loi du 24 juillet 1867 un article 69 ainsi conçu : a II pourra être consenti hypo- « thèque au nom de toute société commerciale, en vertu « des pouvoirs résultant de son acte de formation même « sons seing privé, ou des délibérations ou autorisations i< constatées dans les formes réglées par ledit acte. L'acte » d'hypothèque sera passé en forme authentique conformé-* u ment à Tarticle 2127 du Gode civil. »

652. Telles sont les principales règles posées par les articles 2124 à 2133 en ce qui concerne la capacité requise pour constituer une hypothèque conventionnelle et les formes du contrat hypothécaire.

En résumé, les hypothèques légales, judiciaires et conventionnelles n'ont ni la même cause ni la même origine. C'est la première différence qui les sépare. 11 est temps de passer à la deuxième.

§ 2. ~ Toutes les hypothèques n'ont pas la môme étendue quant aux biens sur lesquels elles portent.

653. Les unes sont spéciales. Elles n'affectent au paiement delà dette que ceux des immeubles du débiteur qui sont spécifiés, nommément désignés. Le créancier ne possède sur les autres immeubles que les droits d'un créancier ordinaire.

Les autres sont générales. Elles affectent au paiement tous les immeubles présents et à venir du débiteur. Le créancier viendra donc à son rang, quel que soit Timmeuble dont le prix est mis en distribution.

i. Vtfasseur, Traité des Sociétés, nos 166 bis ; — Cass. 3 décembre 1889, D. P. 1890.1.i05, Sir. 1891.1.525, — Pau 16 mars 1892, Sir. 1893.II.i85, — Cass. 2d jaavier 1895, précité. -^ Secus^ Lyon-Caen et Renault, Traité, 2« édition, U, p. 396.

t Cus. 23 février 1891, D. P. 1891.1.337, Sir. 1892.1.73.

Cette distinction est capitale. Sur quoi repose-t-elle, et d'où vient-elle ?

654. Dans les idées modernes, la spécialité est la règle en matière d'hypothèques. La généralité n'est maintenue qu'à titre d'exception ; et dans les cas où elle subsiste, la loi tend, par tout un ensemble de mesures, sinon à rentrer dans le système de la spécialité, du moins à s'en rapprocher.

La règle de la spécialité est même regardée comme un principe essentiel et dominant de tout régime hypothécaire rationnel. Elle a ce caractère, dans notre droit, depuis la loi hypothécaire qui a précédé le Code civil : celle du H brumaire an VIL

655. Dans l'ancien droit, au contraire, les hypothèques étaient générales, portant sur tous les immeubles du débiteur. Môme elles portaient sur les meubles dans les pays où la pratique admettait l'hypothèque mobilière * ; elles atteignaient alors l'ensemble de la fortune du débiteur.

H en était ainsi pour deux raisons.

!• L'hypothèque résultait autrefois non d'une affectation légale ou conventionnelle, mais de la forme des actes. Tout acte exécutoire emportait hypothèque, de sorte que l'hypothèque était sans rapport avec tel bien plutôt qu avec tel autre ; elle affectait au paiement de toutes les créances constatées par un titre exécutoire tous les immeubles présents et avenir du débiteur, quelquefois même toute la fortune dans les pays où on admettait l'hypothèque des meubles. L'hypothèque, ainsi comprise, n'était pas autre chose qu'un rang sur la fortune du débiteur.

2"* L'opinion courante envisageait l'hypothèque moins comme un moyen de crédit au profit du débiteur que comme une garantie de paiement au profit du créancier '. Cette garantie, on la donnait aux créanciers présumés les plus sérieux, à ceux qui possédaient un titre exécutoire ; on la leur donnait aussi large que possible : sur tous les immeubles, parfois même sur tous les biens là où l'hypothèque des meubles était admise.

656. Ce système présentait de graves inconvénients, dès longtemps signalés par les praticiens.

Inconvénients au point de vue de la condition de la pro-