Voy. sûprà, n

4. Par exemple quand le père du futur époux lui a fait, par contrat de

ll>8 PRIVILÈGES ET HYPOTHèQDBS

dont il est co-proprîétaire avec elle-même, par suite de la communauté établie entre eux? C'est la vieille question de savoir si la femme a hypothèque sur les conquêts de communauté — dénomination traditionnelle des biens communs — au préjudice des tiers auxquels le mari les aurait hypothéqués ou vendus alors que la femme avait des créances acquises contre lui .

687. Le mari engage la communauté par ses actes, par les responsabilités qu*il encourt. Il peut hypothéquer les immeubles communs, comme il peut les aliéner (article 1421). Les hypothèques légales ou judiciaires procédant de son chef au profit de tiers les atteignent certainement. Pourquoi échapperaient-ils à l'hypothèque légale de la femme?

Supposons le mari tuteur et par conséquent soumis à rhypothèque légale du mineur ; supposons-le condamné par jugement, auquel cas il y a lieu à l'hypothèque judiciaire ; on n*a jamais mis en tloute que le mineur ou le créancier porteur du jugement n'eussent hypothèque sur les biens de la communauté, dans la mesure des droits du débiteur. Or la femme est créancière du mari. A moins qu'on ne prétende lui faire une situation moins favorable qu'aux autres créanciers, ce qui serait en opposition avec tout le système du Code, pourquoi n'aurait-elle pas hypothèque sur les biens communs? Par « les biens du mari », dans l'article 2121, il faut entendre ceux qui sont susceptibles d'être hypothéqués par lui ou de son chef. Or les biens communs sont de ce nombre. Donc la femme, créancière du mari, doit' avoir, comme tout autre créancier, hypothèque sur les conquêts dans la mesure du droit du mari ^

688. Cependant beaucoup pensent — et la jurisprudence leur a donné raison au moins en partie — que les règles propresdurégime de communauté s'opposent à ces conclusions. Tout le monde est d'accord sur le principe, si Ion tient compte seulement des règles du système hypothécaire ; mais on cesse d'être d'accord sur les applications, à raison des règles spéciales du régime de communauté.

mariage, donation préciputaire d'une quote-part de ses biens, et que ce contrat a été transcrit : Agen !•' mars 1895, D. P. 1895. H. 369.

i. Âubry et Hau, o^ édition, UI, p. 383, texte et note 29, — Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Privilèges et hypothèques ^W^ n* 1005. r- Cass. 16 novembre 1841,D.P.1848.1.46, Sir. 1848.1.25, — Colmar 1«' mars 1855, D.P. 1857. 11.31, Sir.l856.I1.511, - Bordeaux 8 juin 1810, D. P. 1871.U.99, Sir. 1870.11.326.

D'après une opinion répandue, la. réponse à la question posée dépend du parti que prendra la femme à la dissolution de la communauté, selon qu'elle se portera acceptante ou renonçante ^

a) Supposons que la femme renonce. Dans ce cas, il n'y a pas vraiment difGculté. Les biens delà communauté restent tous biens du mari (article 1492) ; il est censé en avoir toujours eu la propriété; donc Tarticle 2121 s'applique purement et simplement. Si les immeubles existent encore aux mains du mari lors de la dissolution et qu'ils n'aient pas été hypothéqués par lui à d'autres, tout le monde ou à peu près admet cette solution. Pourquoi la solution serait-elle différente si les immeubles ont été aliénés ou hypothéqués par le mari au cours de la communauté ? Pourquoi la femme n'aurait-elle pas hypothèque sur ces biens, qui sont considérés comme ayant toujours et exclusivement appartenu au mari, pourvu que la date d'acquisition de son hypothèque soit antérieure à laliénation ou à la naissance des autres hypothèques?

Telle est, en effet, la solution admise par la jurisprudence, qui est fixée à cet égard.

Mais des dissidences surgissent. On a soutenu que la femme n'a hypothèque sur les conquêts, même en cas de renonciation, ni au préjudice des tiers qui ont réalisé des acquisitions au cours de la communauté, ni au préjudice des créanciers. Le motif invoqué est que la femme aurait été représentée par le mari dans les actes relatifs aux biens communs, de sorte qu'elle ne pourrait en arrêter les effets ;

i. Cette solution était déjà acceptée dans l'ancien droit. Bourjon. Droit cornwan, liv. m, tit. X, !• partie, — - De la commtmauié, ch. II, sect. X, n» 136,

— Reniuson, De la communauté ^ part. 2, ch. III, n*» 47, — Lebrun, De la communauté, liv. 111, ch. 3, sect. lï, dist. 5, n" 85 et suiv., — Pothier, De là communauté, n« 568,

Eq droit moderne, voy. en ce sens : Berlauld, Hypothèque légale des femmes ^"^éessur les conquêts de la communauté, n*» 51, — Pont, Privilèges et hypothèques, 1, n«» 524 à 526, — Rodière et Pont, Contrat de mariage, II, n*» 1188,

— Aubry et Rau, 5* édition, 111, p. 384, texte et noie 30,— Laurent. Princi» PCi, XXX, n<> 311, — Demante et Cotmet de Santerre, Cours analytique^ IX, û*81 bis X, — Thézard, Privilèges et hypothèques, no 98, — Baudry- Lacan tinerieet de Loynes, Privilèges et hypothèques, 11, n» 1006.— Cpr. Cass. 4 fé- ▼ricrl856, D. P. 1856.1. 61, Sir. 1856.1.225, — Paris 13 juin 1814 et Cass. 25 janvier 1876, D. P. 1876. 1.62, Sir. 1876.1.241, — Paris 6 juin 1882, Sir. i885.U.116, — Pau 23 juin 1884, D. P. 1885.11.253,

les actes régulièrement accomplis à l'égard des biens communs lui seraient opposables ^

La jurisprudence ne s'est pas arrêtée à ce scrupule, et on ne peut que l'approuver. Cette idée de représentation ne repose sur rien. En effet, la renonciation, aux termes de Varticle 1494, fait disparaître la qualité de femme commune. La femme devient donc une étrangère, et ses droits sont complets. Elle a hypothèque sur tous les conquêts, aussi bien sur ceux qui ont été aliénés que sur ceux qui ne Tont pas été.

b) Supposons que la femme accepte. Dans ce cas, la jurisprudence limite notablement Thypothèque sur les conquêts. En acceptant la communauté, disent les arrêts, la femme confirme sa qualité de femme commune ; elle ratifie, en quelque sorte, les actes faits par le mari comme chef de la communauté, dans la limite des pouvoirs qu'il tient des conventions matrimoniales ; elle doit par conséquent les respecter et s'abstenir d'y porter atteinte.

De là une double conséquence.

lo La femme n'a pas hypothèque sur les biens communs aliénés par le mari au cours de la communauté, fût-ce depuis la date à laquelle remonte l'hypothèque légale. En effet, agir contre les tiers détenteurs serait porter atteinte aux droits régulièrement transférés par le mari et confirmés par la femme en acceptant la communauté *.

2^ Elle ne peut se prévaloir de son hypothèque, sur les biens qui sont encore dans la communauté lors de la dissolution, au préjudice des créanciers auxquels ils auraient été hypothéqués pendant la communauté. En effet, prétendre à une collocation par préférence à ces créanciers serait encore porter atteinte à des droits régulièrement constitués par le mari.

En un mot, la femme acceptante n'a hypothèque que sous la réserve de ne porter aucune atteinte, en exerçant son hypothèque, aux droits acquis du chef du mari pendant la communauté.