C. Des effets du payement

176. Le payement valablement fait éteint l'obligation avec tous ses accessoires et toutes ses conséquences ; ainsi il libère le débiteur, ses codébiteurs conjoints ou solidaires et les cautions envers le créancier. Après le payement de la dette, le créancier est tenu d^n restituer les titres au .débiteur.

Le payement, tout en libérant le débiteur envers son créancier originaire, peut ne pas éteindre la dette ; c'est ce qui a lieu en cas de subrogation.

n. DU PAYEMENT AVEC SUBROGATION (art. 1249-1252).

* A. Définition et introduction historique.

177. La subrogation, en sens général, est la mise d'une chose ou d'une personne à la place d'une autre chose ou d\iQe autre

personne. Il y a donc une subrogation réelle, dont les articles 432, 747, 766, 1407, 4434, 4435, 4066, 4067, 4069 et 4533 donnent des exemples, et dont il ne s*agil pas ici ; et une subrogation personnelle ou de personne à personne. Il y a subrogation personnelle lorsqu'une personne entre aux lieu etj3lace d*une autre pour exercer ses droits et actions. Le terme suhrogare en ce sens ne se trouve pas dans le droit romain ; c'est du droit canon qu'il a passé dans la jurisprudence française.

178. En droit romain, il y avait plusieurs cas dans lesquels UQ tiers qui avait, payé le créancier entrait ou avait le droit d'entrer en ses lieu et place pour exercer ses actions contre le débiteur. Ces cas ne reposaient pas tous sur le mémç principe. Ainsi

.le tiers pouvait entrer dans la place du créancier ou en vertu d'une véritable vente ou cession volontaire de la créance, ou en payant un créancier hypothécaire qui lui était préféré (jus offerendi)^ ou en prêtant au débiteur de l'argent pour rembourser une créance hypothécaire, dans laquelle entrait le préteur, ou en payant en qualité de caution et en exigeant la cession des actions contre le débiteur principal (benefidum cedendarum àctionum).

La subrogation est née, dans l'ancienne jurisprudence française, de l'assimilation et de la fusion des principes du droit romain sur la cessio kgalis et necessaria, le benefidum cedendarum actionum et la succession dans le droit de gage et d'hypothèque. Les anciens jurisconsultes français n'avaient pas une idée claire et nette du caractère juridique de la subrogation; d'un côté ils y voyaient une cession tacite ou fictive, de l'autre côté ils admettaient certaines différences importantes entre la cession et la subrogation. C'est ce qui explique la diversité des définitions de la subrogation données par les auteurs ; quelques-uns la confondent avec la cession. Celle de Pothier(Cattmm^d'Or/^an5, titre XX, n«* 66-87), reproduite à peu près par Zachariae, § 324, nous semble le plus fidèlement donne)* la notion que s'en faisait l'ancienne jurisprudence, suivie par le code.

179. La subrogation est une fiction de la loi, par suite de laquelle une obligation, éteinte par le payement fait par.un tiers, est considérée comme existant encore au profit de ce tiers, qui est censé ne faire qu'une personne avec l'ancien créancier. A la rigueur, l'obligation serait éteinte par le payement fait même par

m LIVRE TROISIÈME. — TITRE 111.

le tiers. Si ce tiers avait payé pour faire une libéralité au débiteur, ce dernier serait entièrement déchargé de toute obligation; si le tiers avait payé à un autre tftre, par exemple comme mandataire ou comme negotiorum gestor^ le débiteur serait libéré envers son ancien créancier et de Tancienne dette, mais il en devrait une nouvelle^ fondée sur un nouveau titre, à son mandataire ou negotiorum gestor. Mais à cette nouvelle créance, entièrement distincte de celle éteinte par le payement» ne seraient pas attachés les privilèges et autres avantages dont jouissait la créance précédente. Par une fiction juridique, Tancienne créance est censée exister encore.

180. Il ne faut pas confondre la subrogation avec le transportce«5ton (code civ., art. 1689 et suiv.), bien que leurs résultats soient en grande partie les mêmes. Par la cession, Tancienne créance n a jamais été éteinte: la cession a principalement pour objet Tacquisition d^une créance, à titre gratuit ou à titre onéreux, au profit du cessionnaire, et les fonds versés entre les mains de Tancien créancier le sont à titre de prix d'une vente. Dans le payement avec subrogation, le tiers, en payant Ja dette d'un autre, a principalement en vue de libérer le débiteur envers son ancien créancier. La cession ne peut se f^ire que du' consentement du créancier, la subrogation peut se faire contre son gré.

181. La subrogation difière de la novation par changement de créancier, et par la manière dont elle s'opère, et par ses effets. La première peut avoir lieu sans le consentement du débiteur, tandis que la dernière exige de la part du débiteur un nouvel engagement envers son nouveau créancier. Ensuite, la subrogation donne au créancier subrogé les mêmes droits, privilèges et hypothèques q,u*avait le subrogeant, tandis que la novation éteint complètement Tancienne dette avec tous ses accessoires, et met une nouvelle dette à sa place.

B. Des diverses espèces de subrogations.

182. U y a deux espèces de subrogations. La subrogation est ou conventionnelle ou légale (art. 4249).