I. DE LÀ SUBROGATION CON\'ENTIONMELLE (art

183. La subrogation conventionnelle peut s'opérer de deux manières : ou par une convention entre le créancier subrogeant et le créancier subrogé, ou par une convention entre le débiteur et le créancier subrogé.

184. 1^ De la subrogation par la volonté du créancier. Elle se fait, sans le concours du débiteur, lorsque le créancier, recevant son payement d'une tierce personne, la subroge dans ses droits, actions, privilèges ou hypothèques contre le débiteur. Cette subrogation doit être expresse^ mais non en termes solennels (art. 1250, n"" \). La subrogation dans le droii de l'ancien créancier comprend les accessoires attachés à ce droit. Elle peut être faite avant le payement ou en même temps^ mais elle ne peut pas être faite après le payement, par le motif qu'alors la créance aurait été éteinte par le payement et ne pourrait plus être l'objet de la subrogation. (Rouen, 20 juill. 1871, D. 1873, 1, 366.) Par le même motif, la' cession des actions, qu'en droit romain la caution, qui payait, pouvait exiger, du créancier {beneficium cedendarum aeiionum)^ devait précéder le payement.

Toutefois, il faut admettre que la subrogation pourrait s*opérer encore après le payement, si elle avait été formellement réservée dans la quittance. La réserve équivaut alors à la subrogation même. (Fr. 46, D., De solutionibus, A6, 3; Duranton, nMl6.)

185. Cette subrogation peut s'opérer par acte sous seing privé (Cass, fr., .20 janv. 1857^ D., 1857, 1, 309), comme par acte authenticfUe, même verbalement, et elle n'a pas besoin d'être signifiée au débiteur pour avoir de l'effet à l'égard des tiers. (Cass. belge, 12 janvier 1872, P., 1872, 34.) L'article 1690 n'est pas applicable ici. Mais le payement fait à l'ancien créancier par le débiteur ignorant la subrogation à défaut de signification le libère (art. . 1240), et la quittance subrogatoire ne peut être opposée aux tiers créanciers, ou cessionnaires du subrogeant qu'autant qu'elle a tlate certaine (àry 1328).

Toutefois, en Belgique, la subrogation à une créance hypothécaire ou privilégiée ne peut être opposée au tiers qu'autant qu'elle résulte d'un acte authentique ou d'un acte sous seing privé reconnu en justice ou devant notaire, et qu'il soit fait en marge de l'inscrip-

iOi LIVRE TROISIÈME. '-- TITRE lli.

tion hypothécaire mention de la date et de la nature du titre du subrogé avec indication des noms, prénoms, professions et domiciles dés parties (L. hypoth. du 16 décembre 1851, art. 5).

186. Cette subrogation produit en général les effets de la cession, sauf les modifications suivantes :

a. Si elle a été consentie pour une somme inférieure au montant de la créance, le subrogé ne peut demander contre le débiteur que ce qu'il a déboursé, à moins que le créancier n*ait renoncé à une partie de la créance, uniquement en faveur du subrogé. Car le payement avec subrogation a pour but principal la libération du débiteur^ et non Tacquisition d*une créance'. Le tiers ne peut être subrogé que jusqu'à concurrence de ce qu'il a payé ; c'est là que se borne son droit. (ZachariaB, § 321, note 10.)

b. Le subrogé n*a pas, comme le cessionnaire contre le cédant (art. 1693), une action en garantie contre le subrogeant, en cas d'inexistence de la créance, mais une répétition de ce qui a été indûment payé {condictio indebiti, art. 1376). Cette difTérence offre de l'intérêt à cause de la difficulté de preuve qui incombe au demandeur. Le cessionnaire peut appeler le cédant en garantie dès que la créance cédée est contestée. Celui qui intente la répétition de l'indu doit prouver : 1® le payement ; 2* que -le payement n'était pas dû^ et 3^ qu'il a été fait par erreur. (Voy. infrà, n*469.)

c. En cas de deux subrogations successives, la préférence appartient au premier subrogé, pourvu que sa subrogation ait une date certaine contre l'autre. La préférence n'appartient pas nécessairement, comme le dit Toullier (t. VII, u^ 126), àiselui qui est en possession de l'acte instrumentaire de la créance.

187. 2'' De la subrogation par la volonté du débiteur. Elle s'opère sans le concours de la volonté du créancier, lorsque lé débiteur emprunte une somme à reffet de payer sa dette, et dé subroger le préteur dans les droits du créancier. Il faut, pour que cette subrogation soit valable, que l'acte d'emprunt et la quittance soient passés devant notaires ; que dans l'acte d'emprunt il soit déclaré que la somme a été empruntée pour faire le payement, et que, dans la quittance, il soit déclaré que le payement a été fait des deniers fournis à cet effet par le nouveau créancier (art. 1250, n** 2).

Daos ce cas, il n^esi pas nécessaire que le débiteur déclare subroger le prêteur dans les droits du créancier. Si les conditions prescrites par la loi se trouvent réunies, la subrogation a lieu de droit.

L'acte doit être fait devant notaire, pour empêcher la fraude et pour constater que la subrogation n'est pas postérieure au payement.

188. Le principe de cette subrogation se trouve dans le droit romain, au fr. 12, § 8, D. Qui potiores in pignore^ 20, 4. Le débiteur qui empruntait une somme pour payer une dette hypothé* caire pouvait subroger le nouveau créancier dans les droits hypothécaires de l'ancien, sans que ce dernier ou les autres créanciers pussent s'y opposer. Creditar posterior in prions ereditoris locum succedit, disait-on. Cette disposition avait pour but de permettre au débiteur de rembourser son ancien créancier quand même celui-ci ne voudrait pas céder son droit au nouveau créancier, ni le subroger. Le débiteur peut avoir intérêt à payer son ancien créancier, par exemple s'il peut emprunter à des conditions moins onéreuses.

Cette disposition, d'abord suivie seulement dans les pays de droit écrit, fut également introduite dans les pays coutumiers, et voici à qnelle occasion. Un édit de Charles IX, de 1576, avait fixé au denier douze (1 pour 12, ou 8 1/3 pour cent) le taux des rentes et intérêts, parce que, par suite des guerres civiles, l'argent était devenu rare. En 1601, Henri IV réduisit le taux des rentes au denier seize (1 pour 16 ou 6 1/4 pour cent). Beaucoup de débiteurs qui avaient contracté 9Ôus l'empire de l'édit de 1576 voulaient alors rembourser les capitaux de leurs rentes, mais leurs créanciers refusaient de subroger dans leurs droits et hypothèques les prêteurs dont les deniers devaient servir à ce remboursement. L'édit du mois de mai 1609 fut alors publié. Il dispose, à l'exemple du droit romain, « que ceux qui fourniront leurs deniers aux débiteurs de rentes constituées au denier douze, avec stipulation expresse de pouvoir succéder aux hypothèques des créanciers qui seront acquittés de leurs deniers, et desquels iceux deniers seront employés à l'acquit d'icelles rentes et autres sommes, par déclaration qui sera faite des detteurs lors de l'acquit et rachat, soient et demeurent subrogés de droit' aux droits,

lOi LIVRE TROISIÈME. — TITRE 111.

hypothèques, noms, raisons et actions desdits anciens créanciers, sans autre cession et transport d*iceux ».

Plusieurs jurisconsultes considéraient cette espèce de subrogation comme particulière au cas de la réduction des rentes, qui en avait été la cause occasionnelle. Mais plusieurs arrêts de règlement, notamment celui du parlement de^ Paris du 6 juillet i690, ont consacré et généralisé ce mode de subrogation et en ont indiquéles formalités. Ce dernier arrêt est devenu la source de l'article 1250, n^ 2. (Merlin, Rép.^ y"" Subrogation de personne, sect. II, § 8; Duranton, u"" 130.)