I. DES PERSONNES QUI PEUYENT CONSTITUER HYPOTHÈQUE

1790. L'hypothèque peut être consentie par le débiteur luimême ou par un tiers pour la dette d'autrui. Si le tiers qui a consenti l'hypothèque ne s'est pas personnellement obligé, il n'est pas caution, et ne peut, par conséquent, pas opposer à son créancier le bénéfice de discussion (art. 2024, 2077).

1791. Deux conditions sont nécessaires pour pouvoir consentir hypothèque :

4^ // faut être propriétaire de la chose hypothéquée^ ou avoir sur la chose le droit réel que l'on veut soumettre à l'hypothèque {suprà, n^« 4660, 4664, et art. 78);

2* Il faut avoir capacité d'aliéner les immeubles (art. 73).

1792. l"" Il faut être propriétaire de la chose que l'on veut hypothéquer. D'après le droit romain, la vente de la chose d'autrui est valable, mais on ne peut pas valablement hypothéquer la chose d'autrui. (L. 6, C, Si aliéna res pignori, 8, 46.) « Il ny a dliypothèque conventionnelle valable », dit l'article 78, « que celle qui déclare spécialement la nature et la situation de chacun des immeubles actuellement appartenant au débiteur^ sur lesquels il consent l'hypothèque de sa créance. Les Mens à venir ne peuvent pas être hypothéqués. » ^

1793. Mais cette constitution d'hypothèque serait-elle validée si le constituant devenait plus tard propriétaire de l'immeuble hypothéqué, par exemple par succession, soit à titre universel, soit à titre particulier? Sous le dlroit romain, l'hypothèque étaitvalidée; sous le code civil, il y avait controverse. (Troplong, n" 521-526.)

La question n'est pas décidée en toutes lettres par la nouvelle loi, mais il résulte des discussions et de la suppression de l'article 2130 du code civil, qui permettait d'hypothéquer les biens à venir, que le législateur a adopté l'opinion négative. L'article 2130 avait été supprimé dans le projet primitif, parce qu'il détruit en partie le principe de la spécialité et, en outre, parce que la faculté de grever les biens à venir offre un aliment à la prodigalité, favorise l'usure et forme une exception dangereuse à la règle qui interdit les stipulations sur les successions futures. (Exposé des motifs de l'art. 78.)

La commission de la chambre a proposé l'article tel qu'il est, en rétablissant le mot actuellement^ supprimé comme inutile par la commission spéciale. <c En présentant l'article tel qu'il est rédigé », dit le rapporteur sur l'article 78, « la commission tranche une difficulté qui s'était élevée à cet égard, et notr^ opinion sur ce point résulte évidemment du texte légal, exigeant que rimmeuble appartienne au débiteur lors de la constitution d'hypothèque, et défendant d'affecter les biens à venir. L'hypothèque constituée sur le bien d'autrui ne serait pas consolidée par l'acquisition que ^pourrait faire le débiteur du bien hypothéqué. »

La chambre a adopté l'article ainsi proposé.

TOHI IV. ^ 21

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Zn UYRE TROISIÈME. -^ TITRE XVUI.

1794. La défense d'hypothéquer des biens qui n'appartiennent pas actuellement au débiteur, ou à celui qui a consenti l'hypothèque, a fait naître plusieurs questions très controversées. Qui peut opposer la nullité d'une semblable hypothèque? Et notamment celui qui a hypothéqué la chose d'autrui est-il luimême recevable à opposer cette nullité, ou bien, ne sera-t-il pas repoussé par l'exception de garantie : Quem de evictiane tenet actio, eundem agentem repellil exceptio Y

L'hypothèque n'est-elle pas validée dans le cas où le propriétaire de la chose illégalement hypothéquée devient héritier du débiteur? Peut-on hypothéquer un immeuble d'autrui spécialement désigné sous la condition qu'on en deviendrait propriétaire?

Ces questions sont susceptibles de décisions diverses selon le point de vue où Ton se place. Mais d'après les travaux préparatoires de la loi de 1851, il y a un élément nouveau de solution, c'est Yintérét du débiteur. La possibilité d'hypothéquer la chose d'autrui, a-t-il été dit, offre un aliment à la prodigalité, favorise l'usure et des passions sur lesquelles certains prêteurs ne craignent pas de spéculer. Or, le législateur aurait manqué son but, si le débiteur lui-même ne pouvait pas opposer la nullité de l'hypothèque consentie sur le bien d'autrui, ou s'il devait la recouDattre en devenant héritier ou propriétaire du fonds sur lequel il avait établi l'hypothèque; et il lui serait trop facile d'éluder la prohibition de la loi s'il pouvait hypothéquer le bien d'autrui sous la condition qu'il en deviendrait propriétaire.

Nous croyons donc que toutes ces questions doivent être résolues négativement. (Voy. rapport de la commission de la chambre des représentants sur l'art. 72 du projet; Laurent, XXX, n- 467, 474.)

1795. On ne peut pas hypothéquer les biens futurs. Ainsi, lorsque quelqu'un a établi une hypothèque sur ses biens présents et futurs, elle n'est valable que pour les biens présents. L'hypothèque consentie sur les biens à venir est contraire au principe de la spécialité.

1796. Ceux qui n'ont sur l'immeuble qu'un droit suspendu par une condition, ou résoluble dans certains cas, ou sujet à rescision, ne peuvent consentir qu'une hypothèque soumise aux mêmes conditions ou à la même rescision (art. 74)*

Si celui qui a sur un immeuble un droit dépendant d'une condition suspensive consent une hypothèque sur cet immeuble, et que la condition s*accompIisse, l'hypothèque a un effet rétroactif au jour de la constitution. Le débiteur sera alors censé avoir été propriétaire depuis le jour où il a passé l'acte d'acquisition de l'immeuble (art. 1481).

Si une hypothèque a été consentie sur un immeuble sur lequel le propriétaire n'avait qu'un droit résoluble dans certains cas, le droit du créancier hypothécaire est révocable, peu importe qu'il ait eu connaissance ou non de la révocabilité de la propriété, mais pourvu que la clause résolutoire du droit de propriété ait été transcrite (art. 3, 4, 28, et suprà, n'' 1628-1631, 1700). De même est nulle la constitution d'hypothèque sur des immeubles saisis, lorsque la saisie a été transcrite. (Liège, 6 août 1859, P., 1861, 478.)

1797. Le propriétaire par indivis peut hypothéquer sa part indivise; mais, en vertu de l'effet déclaratif du partage, les immeubles qui ne tombent pas dans son lot sont affranchis de l'hypothèque (code civil, art. 883). Toutefois, d'après l'article 2 de la loi du 15 août 1854 sur X expropriation forcée, le droit du créancier hypothécaire sera reporté, en cas de licitation, sur la . part du débiteur dans le prix, et en cas de partage avec soulte, sur la soulte qui doit lui être payée. L'hypothèque constituée sur la part indivise d'un cohéritier dans tous les immeubles d'une succession frappe la totalité de ceux qui lui sont échus par le partage. (Jugement du tribunal d'Âudenarde (sans date) 1868, B. J., t. 26, 792 et le réquisitoire de M. Haus.)

L'hypothèque consentie par un copropriétaire sur sa part indivise reste efficace si, par suite de licitation, un étranger non copartageant devient propriétaire de cet immeuble. (Liège, 21 janvier 1859, B. J., t. 17, 1153.)

1798. 2. Il faut capacité d'aliéner les immeubles que l'on soumet à l'hypothèque (art. 73).

Les biens des mineurs émancipés ou non émancipés et des interdits ne peuvent être hypothéqués que pour les causes et dans les formes que nous avons expliquées au tome P', n""* 745- 748, 772, 792.

Il a été question de la capacité d'hypothéquer de l'individu

placé sous conseil judiciaire, au tome !•% n*^ 816, et de celle de la femme mariée, au même tome , n"^ 383 2®, 386.

1799. L'hypothèque des biens des absents, tant que la possession n'en est déférée que provisoirement, est soumise aux formalités prescrites pour les mineurs et les interdits (art. 75, alin. 2). Faut-il, à cet effet, une délibération du conseil de famille? L'opinion négative semble avoir été celle de la commission du gouvernement, qui déclare forcée l'extension donnée à l'article 457 du code civil et émet le vœu qu'une disposition nouvelle et spéciale, insérée au titre Des absents, détaille les causes et les formes de l'hypothèque que pourraient consentir les envoyés en possession provisoire. Ce vœu n'a pas été réalisé. Mais la commission de la chambre des représentants a proposé l'article qui est devenu loi, et le rapporteur de cette commission l'a ainsi motivé : « L'envoyé en possession, envisagé comme un simple administrateur, * ne pourra hypothéquer les immeubles qu'avec Yautoi^isation du conseil de famiUe et l'homologation de la justice. » Le rapport au sénat a adhéré à ces motifs, et les deux chambres ont voté la proposition ainsi motivée. En présence de ces faits, nous croyons donc que

^le législateur a eu l'intention de soumettre l'hypothèque des biens de l'absent à l'autorisation du conseil de famille.

1800. Le mineur ou la femme mariée peuvent, après la majorité ou la dissolution du mariage, ratifier la constitution d'hypothèque consentie pendant la minorité ou pendant le mariage. Mais quel sera l'effet de cette ratification? Aura-t-elle un effet rétroactif au jour de la constitution ou non? Peut-elle être opposée aux créanciers qui ont acquis hypothèque sur le même immeuble postérieurement à la majorité ou à la dissolution du mariage, mais avant la ratification? Cette controverse n'a pas été décidée par la nouvelle loi.

Nous croyons que cette ratification doit avoir un effet rétroactif pour les motifs expliqués suprà, t. III, n"" 372.

1801. Le commerçant en faillite ne peut pas consentir hypothèque. Même les hypothèques consenties dans les dix jours qui ont précédé l'ouverture de la faillite peuvent être annulées. (Loi du 18 avril 1851, art. 444, 445.)

1802. La promesse de ne pas aliéner ne prive pas le promet-

tant du droit de consentir hypothèque ; l'hypothèque consentie par lui est valable, mais la violation de sa promesse peut Fobliger à des dommages-intérêts.

n. DES OBLIGATIONS POUR SURETE DESQUELLES ON PEUT CONSTITUER HYPOTHÈQUE.

1803. On peut consentir hypothèque pour toute obligation civilement ou naturellement valable (arg. de l'art. 2012).

On peut constituer hypothèque pour une créance future ou conditionnelle, quand même cette créance ne devrait prendre naissance qu'en vertu d'un fait dont l'accomplissement dépend de la volonté du débiteur. Mais la somme pour laquelle l'hypothèque est consentie doit toujours être déterminée. C'est une conséquence du principe de la spécialité des hypothèques (art. 80, alin. 1, 2).

1804. L'article 80, alinéa 3, tranche différentes controverses très importantes relatives à l'hypothèque consentie pour un crédit ouvert.

On se demandait d'abord si l'hypothèque consentie pour sûreté d'un crédit ouvert était valable en principe? La raison de douter * était tirée de l'article 1174 du code civil. L'obligation contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige est nulle, disait-on ; or, celui au profit duquel le crédit a été ouvert est libre d'en user ou de ne pas en user; il ne résulte donc encore aucune obligation pour lui de Yacte même d'ouverture de crédit et de constitution d'hypothèque, puisqu'il ne sera tenu de rembourser que lorsqu'il aura réalisé le crédit.

La deuxième question, souvent agitée, était celle de savoir si l'hypothèque remontait, pour toutes les sommes successivement avancées, au jour de l'inscription, ou bien si elle ne prenait rang pour chacune d'elles qu'au jour de chaque avance effectuée? L'hypothèque, étant un droit accessoire, ne peut pas avoir existé avant la créance, disait-on.

1805. « L'hypothèque consentie pour sûreté d'un crédit ouvert, à concurrence d'une somme déterminée, qu'on s'oblige à fournir, est valable; elle prend rang à la date de son inscriptjpaLf^-^^ sans égard aux époques successives de la délivrance des fonds

qui pourra être établie par tous moyens légaux », dit rartide 80, alinéa 3.

Ces deux questions sont donc résolues par la nouvelle loi. Voici comment les travaux préparatoires concilient ces solutions avec les principes généraux de droit. Le banquier qui a ouvert un crédit sur sa caisse est censé avoir immédiatement remis les fonds à l'emprunteur, et avoir à Finstant même contre ce dernier une créance égale à la totalité du crédit. Mais ce dernier, au lieu de garder ces fonds dans sa propre caisse, les laisse chez le banquier, qui les garde en dépôt à la disposition de l'emprunteur. Cest pour cette raison que Thypothëque consentie pour sûreté d'un crédit ouvert n'est valable que lorsque le banquier, de son côté, a contracté Vohligation de fournir les fonds; s'il lui était facultatif de les refuser, l'hypothèque serait nulle. (Gass., l*' fév- 1856, B. J., t. 13, 585; P., 1856, 76.)

L'hypothèque consentie pour sûreté d'un crédit ouvert ne peut garantir que les avances à faire en exécution de ce crédit; elle ne peut couvrir les créances antérieures exigibles que s'il s*est opéré novation entre parties. (Liège, 26 déc. 4866, P., 1867, 161 ; Brux., 27 juillet 1874, B. J., t. 37, 138, P., 1874, 325; Gand, 2 août 1877, P., 1878, 180, et 1^ août 1878, P., 1878, 337 ; Caen, 21 mars 1867, D., 1869, 1, 202 sous Gass., 8 mars 1869.)

11 résulte de la règle mentionnée au n^ 1803, que l'acte de constitution de l'hypothèque doit déterminer toute la somme pour laquelle le crédit est ouvert.

L'hypothèque constituée pour sûreté d'un crédit ouvert pour un temps déterminé, avec stipulation qu'à l'expiration de ce temps le compte courant sera balancé et arrêté, ne vaut que pour la somme dont le crédité se trouvait débiteur au terme fixé, bien que le compte courant se soit continué entre les parties. (Bordeaux, 19 août 1874, D., 1877, 2, 230.)

L'article 26, alinéa 2, de la loi sur la lettre de change, du 20 mai 1872 (titre VIII* du nouveau code de commerce), porte : tt Si l'hypothèque a été consentie pour sûreté d'un crédit ouvert, ce les porteurs des effets créés ou négociés en vertu de cette « ouverture de crédit ne pourront en profiter que jusqu'à conte currence du solde final du compte. »

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. 5î7

Ces derniers mois sont très obscurs, et une longue discussion a été engagée sur la question de savoir à quelle époque il faut fixer le solde final du compte? C'est une question de droit commercial. (Voy. Namur, Code de commerce belge^ n«* 544-546.)

m. DES ACTES CONTENANT CONSTITUTION d'hYPOTHBQUE.

1806. L'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte authentique ou par acte sous seing privé reconnu en justice ou devant notaire (art. 76; code civil, art. 2127; comparez avec l'art. 2, suprà, n* 1637). Les parties comparaissant en conciliation devant le juge de paix peuvent valablement consentir une hypothèque par la convention arrêtée devant le juge de paix et insérée au procès-verbal d'audience. Une semblable convention a force d'obligation privée et elle est reconnue en justice (art. 54 du code de procédure civile).

Cest par application de ce principe qu'il a été décidé que le pouvoir à l'effet d'hypothéquer, donné par l'assemblée générale des actionnaires d'une société anonyme aux administrateurs de cette société, doit être dressé par acte authentique, de même que la ratification donnée par l'assemblée générale à la constitution d'hypothèque émanée des administrateurs. (Paris, 5 juillet 1877, D., 1877, 2, 168).

Mais lorsque les statuts d'une société de charbonnage autorisent le directeur-gérant, représentant régulier de cette société, à hypothéquer les immeubles de la société, l'autorisation de consentir une hypothèque, donnée par le conseil de surveillance au directeur, à titre de contrôle et de mesure d'administration intérieure, ne doit pas revêtir la forme authentique. Semblable autorisation ne peut pas être assimilée à une procuration aux termes de l'article 76, alinéa 2, de la loi de 1851. (Liège, 12 juin 1878, B. J., t. 36, 822.)

L'acte constitutif de l'hypothèque seul doit être authentique ou reconnu en justice, mais non pas l'acte constitutif de la dette. Il peut être sous seing privé. (Gand, 17 juillet 1872, P., 1872, 420; Brux., 20 juillet 1876, P., 1877, 81.)

Les procurations à l'effet de constituer hypothèque doivent être données dans la même forme (art. 76, alin. 2).

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328 LIVRE TROISIÈME. — TITRE XVIIl.

Les placements sur hypothèque doivent présenter une entière sécurité, et, en aucun cas, leur sort ne doit dépendre de la simple dénégation d*une signature. (Exposé des motifs, sur l'art. 76.)

Sous le code, il y avait controverse sur la question de savoir si la procuration à Teffet de constituer hypothèque devait être authentique.

1807. L'hypothèque doit également être acceptée par acte authentique, et elle ne peut produire d'effet qu'après la constatation de l'acceptation en cette forme. Mais cette acceptation do créancier peut se Mve tacitement par Tinscription. (Voy. les arrêts cités suprà, n* 1789.)

1808. S*il faut un acte authentique pour constituer Yhypothèque même, c'est-à-dire le droit réel sur l'immeuble, il n'en est pas de même de la promesse d'hypothéquer, laquelle n'est soumise à aucune formalité. Elle peut donc être faite valabrement par acte sous seing privé, par lettre missive ou par convention purement verbale, et si le débiteur se refusait à l'exécuter, il pourrait y être contraint par le tribunal, et le jugement serait alors le titre tenant lieu de convention, en vertu duquel l'inscription pourrait s'effectuer (art. l*',.alin. 2, et supi% n'» 1621. Contra, Laurent, XXX, n^ 453-485). Une semblable hypothèque serait conventionmile, et noa judiciaire. (Voy. Belgique judiciaire, t. 14, p. 993 et suiv.)

1809. L'acte de constitution de l'hypothèque doit contenir, sur les parties contractantes, sur les immeubles soumis à l'hypothèque et sur là créance pour sûreté de laquelle elle est établie, des indications précises et suffisantes pour servir de base à l'inscription. Ainsi, il doit déclarer spécialement la nature et la situation de chacun des immeubles sur lesquels le débiteur consent l'hypothèque, et le montant de la créance pour sûreté de laquelle elle est établie (art. 78, 80, alin. 1 et 2). Une indication conçue en termes généraux ne sufBrait pas ; par exemple elle ne serait pas valable si elle comprenait tous les biens situés dans une commune déterminée, sans autre spécialisation que celle de la nature de ces biens. Mais, s'il s'agissait d'un domaine, d'un corps de ferme ou d'une métairie, il suffirait d'en énoncer le nom et la situation, avec désignation des diverses parties qui les composent. (Exposé des motifs et Rapport de la commission de la

Chambre sur l'art. 78. Liège, 45 janv. 1859, B. J., t. 17, H55; P., 4859, 452.)

1810. D'après Tarticle 2128 du code civil, les contrats passés en pays étranger ne peuvent donner d'hypothèque sur les biens situés en France, à moins qu'il n*y ait des dispositions contraires dans les lois politiques ou les traités. Ce principe est certes une grande inconséquence dans le système du code, qui ne défend pas de vendre les biens situés en France par actes passés en pays étranger, ou d'en disposer par contrat de mariage, et même par testament fait à l'étranger (code civil, art. 999).

Le législateur belge de 4851, pour effacer cette diversité de principes, mais surtout pour faciliter, multiplier et garantir les transactions faites à l'étranger à une époque où les relations internationales ont acquis tant d'activité et d'importance, a proclamé la règle que les hypothèques sur les immeubles situés en Belgique, consenties par actes passés en pays étranger, ont de l'effet en Belgique. (Exposé des motifs de l'art. 77.)

L'application de cette règle n'est pas subordonnée à la condition de réciprocité, pas plus que l'existence de l'hypothèque légale des femmes et mineurs étrangers {suprà, n«' 1759, 1760, 1779, 1780).

La loi ne distingue pas non plus entre les contrats passés entre des Belges et les contrats passés entre étrangers.

1811. Les conditions sous lesquelles l'acte passé à l'étranger peut constituer hypothèque en Belgique sont :

i"" Il faut qu'il soit authentique, quand même, dans le pays où il a été fait, une hypothèque pourrait être constituée par acte sous seing privé. (Voy. t. F, n** 76.)

2"* Que l'authenticité de l'acte soit constatée par le visa du président du tribunal civil de la situation des biens. « Ce magistrat est chargé de vérifier, dit l'article 77, si les actes et les procura* tions qui en sont le complément réunissent toutes les conditions nécessaires pour leur authenticité dans le pays où ils ont été reçus. »

c< L'appel de la décision du président sera interjeté par requête adressée à la cour, qui statuera comme en matière d'appel de référé. »

Le visa doit être demandé par requête écrite adressée au pré-

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sident du tribunal, mais sans le ministère des avoués. (Circu* laires des ministres de la justice et des finances en date des 16 février et 49 avril 1859, B. J., t. 17, 1166).

Les traités ou les lois politiques peuvent même dispenser du visa du président du tribunal.

Il ne faut pas confondre ce visa avec la légalisation ; celle-ci constate la sincérUé des signatures apposées à l'acte ; le visa en constate la forme authentique.

3"" Les procurations, qui sont le complément des actes passés en pays étranger, sont soumises au même visa. Cette règle ne s'applique pas seulement aux procurations faites à l'étranger à l'effet de passer en pays étranger les actes de constitution d'hypothèque, mais aussi aux procurations passées en pays étranger à l'effet de consentir par des actes à passer en Belgique hypothèque sur des biens situés en ce pays. (Cass. belge, 13 janvier 1853, B. J., 1. 11, 337; P., 1853, 104;Trib. civil de Charleroi, 8 mars 1856, B. J., t. 14, 418.)

SECTION m.

DE l'hypothèque testamertaibb (art 44).

1818. En droit romain, on peut assurer à un créancier le payement de sa créance en lui léguant un droit de gage ou d'hypothèque sur une chose de la succession ou sur toute la succession. (Voy. Maynz, Cours de droit romain, 4* édit., § 156.) C'est l'hypothèque testamentaire. Le code civil ne connaît pas d'hypothèque testamentaire.

Le projet primitif de Talinéa 3 de l'article 44 de la loi hypothécaire portait : ce L'hypothèque testamentaire est celle qui est « établie par le testateur sur un ou plusieurs immeubles spéciale- <c ment désignés dans le testament, » et, d'après la pensée de la commission spéciale, le testateur devait avoir la foculté de constituer une hypothèque sur ses biens, pour assurer le payement d^une dette ou d'un legs, comme en droit romain. Elle croyait cette

disposition d'autant plus utile, que la suppression des hypothèques générales devait nécessairement comprendre l'abolition de Thypothëque résultant de Tarticle 1017 en iaveur des légataires sur tous les biens de la succession.

D*après un amendement du ministre de la justice, d'accord avec la commission de la Chambre, l'article 44, alinéa 3^ fut rédigé comme il Test actuellement, de sorte que l'hypothèque testamentaire ne peut être établie que pour garantie des legs faits par le testateur, et non pas pour garantie du payement d'une dette du testateur.

1813. Les rapporteurs à la chambre et au sénat ont déclaré qu'au moyen de cette disposition, il était entendu que l'hypothèque générale résultant des articles 1009, 1012 et 1017 du code civil était abrogée. Cette hypothèque, bien qu'elle n'ait pas été expressément abolie, doit être considérée comme supprimée aujourd'hui. C'était l'avis unanime de la commission de la chambre. (Voy. 2* rapport de M. Lelièvre, sur les amendements; Thiry, dans la Belgique judiciaire, t. 15, p. 817.) Suivant Martou, n** 708, cette hypothèque générale n'a pas été abrogée.

Tous les légataires ont encore le privilège de la séparation des patrimoines qu'ils peuvent faire inscrire, conformément à l'article 39 {suprà, ïi^' 1701, 1720, 1721).

1814. L'hypodièque testamentaire donne un droit de préférence au légataire qui l'a obtenue ; elle renferme donc virtuellement la déclaration du testateur, qu*en cas d'insuffisance de la succession pour payer toutes les libéralités, il entend que le legs garanti par l'hypothèque soit acquittée de préférence aux autres (code civ., art. 927). Mais l'hypothèque ne^donne aucune pré* férence sur les créanciers de la succession.

1815. Pour que l'hypothèque testamentaire soit valable, il faut que le testament contienne désignation des immeubles grevés et fixation de la somme à garantir (arg. art. 76).

1816. L'hypothèque peut-elle être établie par un testament olographe ou mystique? Suiyw[ii Helehecqne, n? 233, il faut que le testament constitutif de l'hypothèque soit authentique, ou, s'il est olographe, qu'il soit reconnu en justice ou devant notaire, pour servir de base à une inscription (arg. art. 76). Bien que la loi n'exige pas l'authenticité^ cette opinion nous paraît juste et

confirmée par l'article 83, alinéa 1*', d'après lequel le créancier qui requiert l'inscription doit représenter au conservateur des hypothèques Yexpédition authentique de l'acte qui donne naissance à l'hypothèque. Or, quelle garantie donnerait cette expédition authentique si le titre original lui-même n'était pas authentique? Martoujn'» 709, et Laurent, tome XXX, n^ 544, admettent la constitution d'hypothèque par testament olographe ou mystique.

SECnON IV.

PU RANG QUE LES HYPOTHÈQUES ONT ENTRE ELLES (art. 81).

1817. Entre les créanciers, l'hypothèque n'a de rang que du jour de l'inscription prise sur les registres du conservateur, dans la forme et de la manière prescrites par la loi.

Tous les créanciers inscrits le même jour exercent en concurrence une hypothèque de la même date, sans distinction entre l'inscription du matin et celle du soir, quand cette différence serait marquée par le conservateur (art. 81; code civ., 2134, 2147).

Cette disposition s'applique à toutes les hypothèques, tant légales que conventionnelles; elle devait être générale, pour donner une sanction efficace au principe de publicité. A défaut d'inscription, l'hypothèque ne peut jamais être invoquée par un créancier contre un autre ni contre le tiers détenteur de l'immeuble.

1818. La nouvelle loi a conservé, en ce qui concerne le rang des deux inscriptions prises le même jour, la disposition du code civil, bien que, pour les transcriptions faites le même jour, elle ait adopté un autre système (art. 113, 124, suprà, n*» 1641).

Lors de la discussion du code civil, le conseil d'État a admis cette disposition parce qu'il craignait une collusion entre le conservateur des hypothèques et les créanciers, et parce que, si plusieurs créanciers se présentaient le même jour, le conserva-

DESIPRIVILÉGES ET HYPOTHÈQUES. 553

leur deviendrait le maître de donner Fantériorité à celui qu'il lui plairait. Mais la même raison n'existe plus, depuis que l'article 123 a prescrit au conservateur de constater par numéros d'ordre et à mesure qu'elles s'effectueront les remises des titres dont on requiert l'inscription ; de sorte qu'aujourd'hui Tordre de présentation des titres ne peut être un instant douteux.

La disposition de l'alinéa 2 de l'article 81 expose le créancier dont l'hypothèque a été inscrite à se voir surgir un concurrent sur la même hypothèque par une seconde inscription prise le même jour. S'il veut éviter ce danger, il ne doit remettre les fonds que le lendemain du jour de l'inscription de son hypothèque et sur la vue d'un certificat constatant qu'il n'y a pas d'autre inscription du même jour que la sienne.