CHAPITRE I

DE LA N\TURE ET DE L'ÉTENDUE DU CAUTIONNEMENT. I. DÉFINITION ET INTRODUCTION HISTORIQUE.

1488. Le cautionnement ou la iidéjussion est un contrat consensuel, unilatéral et accessoire, par lequel une personne s*oblige personnellement et volontairement {nullojure cogente) envers une autre à payer une dette qu*un tiers doit à celle-ci, si le tiers ne l'acquitte pas lui-même. Ce contrat n'est pas nécessairement conditionnel. La caution peut être poursuivie sans qu'il soit constaté que le débiteur ne paye pas, sauf l'exception de l'article 2022.

Le cautionnement a pour objet d'assurer l'exécution d'un engagement contracté par un tiers (art. 20il).

1489. Il résulte de cette définition qu'il n'y a pas de véritable cautionnement : 1^ si la caution contracte solidairement; 2'' si quelqu'un paye pour un autre; 3^ s'il y a novation, soit par expro-

missio, soit par délégation de débiteur (voy. t. III, n** 217); *» si quelqu'un empêche un autre de contracter une obligation en la contractant pour lui {intercessio privativa) ; 5* si quelqu'un constitue un gage ou une hypothèque pour autrui ; 6^ si l'on garantit quelqu'un contre les risques d'une entreprise ; ?• quand on se porte fort pour quelqu'un (art. 1120). Dans ces cas, on ne se charge pas d'une dette d'autrui.

1490. Le cautionnement était d'un usage fréquent chez les Romains. Nous renvoyons, pour l'histoire du droit romain sur cette matière, à Maynz, Cours de droit romain, 4*" éd., § 261 et

1491. Le cautionnement était aussi fort usité chez les anciennes peuplades germaniques et pendant le moyen âge; peu de conventions importantes se concluaient sans l'intervention d'une caution.

Parmi les anciennes Leges Barbarorum, la loi des Burgondes est la seule qui traite avec quelque étendue de la caution, appelée alors wadium ou fidejussor. L'obligation de la caution consistait primitivement à mettre le créancier à même de saisir la personne du débiteur; à défaut de quoi le créancier avait le droit de saisir de sa propre autorité les biens de la caution. {Lex Burgund., XIX, 79, 1.) La caution avait son recours contre le débiteur pendant trois mois, et elle pouvait même exiger, à titre d'indemnité, le triple de ce qu'elle avait payé. (Lex Burgundionum, XIX, 5-11.)

Les sources et les ouvrages de droit du moyen âge s'occupent beaucoup du cautionnement, appelé alors pkigerie, plejure eiplevine; les Assises de Jérusalem, Basse Cour, chap. 67-86, et Haute Cour, chap. 117-130, les Établissements de saint Louis, 1, 118, le Conseil de P. des Fontaines, chap. VIMX, Beaumanoir. Coutumes de Beauvoisis, chap. XLIII, et Bouteiller, Somme rurale, l, tit. 101, contiennent de nombreuses règles sur cette matière ; mais elles furent plus tard remplacées par le droit romain, que la jurisprudence appliquait avec quelques modiflcations ; c'est ce qui explique pourquoi les coutumes et les lois d'une date plus récente ne s'occupent presque plus de cette matière.

1492. Toutes les personnes capables de s'obliger pouvaient

se porter caution, môme les femmes, avec Tautorisation de leur mari. Le sénatus-consulte Velléien refusait cette faculté à toutes les femmes romaines, mariées ou non. 11 paraît que ce sénatusconsulte, qui ne fut pas observé dans les premiers temps, était suivi plus tard, mais avec la faculté, accordée à la femme, de renoncer au bénéfice qu*il lui accordait; du moins voyons-nous souvent, dans des actes de cautionnement du xvi^ siècle, la femme renoncer au bénéfice de ce sénatus-consulte.

(( Cette renonciation, qui se disait d'abord avec solennité, finit par se transformer en une vaine formule qu*on insérait dans tous les actes. Henri IV, par un édit de 1606, prononça Tabolition du Velléien, qui, néanmoins, survécut dans quelques provinces, notamment en Normandie, où l'édit ne fut pas enregistré », dit Dalloz. {Nouveau Répertoire, v* Cautiœinement, n® 9.)

Anciennement le créancier pouvait saisir de sa propre autorité les biens de la caution ; mais déjà du temps de Beaumanoir, cette saisie était abolie. Si le débiteur ne payait pas, la caution devait être judiciairement sommée de constituer des gages qui étaient publiquement vendus après l'expiration d'un délai déterminé. A défaut de meubles, les immeubles de la caution pouvaient être saisis et vendus.

Les bénéfices que le droit romain accorde à la caution n'étaient d'abord pas admis en France. Les Établissements de saint Louis et le droit canonique refusent formellement le bénéfice de discussion, et Beaumanoir dit expressément que, s'il y a plusieurs cautions, elles ne peuvent pas se prévaloir du bénéfice de division. Plus tard, la jurisprudence adoptait ces deux bénéfices, mais il fut permis et il devint d'usage d'y renoncer.

D'après l'ancienne jurisprudence, conforme au droit romain, la caution pouvait exiger du créancier la cession de ses droits et actions contre le débiteur, ou, en cas de refus, invoquer contre lui l'exception cedendarum actionum. Au xvi"" siècle, Dumoulin soutint même que la subrogation de la caution aux droits du créancier avait lieu de plein droit, sans stipulation ; mais son opinionjut repoussée; le code l'a admise. (Dalloz, l. c, n"" 10.)

Anciennement l'obligation de la caution s'éteignait par sa mort et ne passait point à ses héritiers. {Lex Burgund., LXXXII, 1, 2.) « Si le plege meurt la plevine meurt ; car simple plevine n'oblige

pas les hoirs, » dit le Grand Coustumier de Normandie, chap.60. Plus tard, ce principe fit place à la régule du droit romain, d*après laquelle l'héritier succède dans l'obligation du défunt (art. 2017).

1493. Le code a suivi en cette matière le droit romain, enseigné par Pothier, dans son Traité des obligations, partie II, chap. VI, intitulé : Des obligations accessoires des fidéjusseurs, et autres qui accèdent à celles d'un principal débiteur,