II. CONDITIONS REQUISES

1494. Pour Texistence du cautionnement il faut la réunion des quatre conditions suivantes : 1" une dette valable ; 2** le consentement du créancier et de la caution ; 3^ un engagement personnel de la caution, et 4'' une personne capable d'être caution.

1495. 1^ II faut une dette valable; autrement l'obligation de la caution serait sans objet. Car la caution promet de payer ce que le débiteur doit. De là il suit :

a. Que l'on peut cautionner une dette pure et simple, conditionnelle, présente ou future (Bruxelles, 2 févr. 1863, P., 1866, 333); dans ce dernier cas, le cautionnement n'existe que lorsque la dette principale existe, mais Vengagement de la caution peut précéder la dette ;

b. Que le cautionnement lui-même peut être cautionné {fidejussor fidejussoris, certificateur de caution) (art. 2014, alin. 2);

c. Qu'on peut cautionner une dette naturelle, mais seulement dans les limites de cette obligation; c'est-à-dire que le créancier n'a pas d'action, mais que si la caution a payé, elle ne peut pas répéter. Si la dette peut être annulée par une exception, la caution peut l'opposer. Toutefois, si la dette a le caractère d'une obligation naturelle et qu'elle ne puisse être annulée que par une exception purement personnelle à l'obligé, par exemple lorsqu'elle a été contractée par un mineur ou une femme mariée, la caution ne peut pas opposer cette exception (art. 2012, 2036, alin. 2, et t. m, nM58);

d. Que l'on ne peut pas cautionner une dette radicalement nulle, par exemple une dette sans cause ou ayant un objet illi-

cite; ou bien une dette réprouvée par la loi, par exemple une dette de jeu ;

e. Que le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses (in duriorem causam). Il peut être contracté pour une partie de la dette seulement et sous des conditions moins onéreuses. Le cautionnement qui excède la dette ou qui est contracté sous des conditions plus onéreuses n'est point nul : il est seulement réductible à la mesure de l'obligation principale (art. 2013). Car l'obligation accessoire ne peut pas être plus forte que la dette principale.

On peut dire avec les Romains que l'obligation de la caution peut être plus onéreuse de quatre manières : re, si une chose plus précieuse ou une somme plus forte a été cautionnée; tempare, si la caution a promis de payer plus tôt ; loco, si elle a promis de payer dans un lieu plus défavorable que celui de l'obligation principale; causa, si les modalités de la dette sont plus onéreuses, par exemple si la caution s'est engagée purement et simplement, le débiteur principal conditionnellement ; ou bien, si elle a contracté une dette alternative au choix du créancier, alors que la dette principale était pure et simple, ou si elle a contracté, sous deux conditions alternatives, une dette subordonnée à une seule condition.

En droit romain, le cautionnement contracté au mépris de la règle qui précède était entièrement nul. (Maynz, Cours de droit romain, § 262, note 8). Sous l'ancienne jurisprudence, sa validité était controversée ; le code, par l'article 2013, a décidé cette controverse. (Treilhard, dans. l'Exposé des motifs, n** 5, Locré, XV, 323).

Si la caution ne peut pas s'engager sous des conditions plus onéreuses {durius) que le débiteur principal, elle peut s'engager plus strictement {arctius), par exemple sous une hypothèque, ou civilement pour une obligation naturelle (art. 2012, alin. 2). Toutefois, elle ne peut pas s'obliger sous contrainte par corps, si la dette principale ne l'entratne pas. (Séance du conseil d'État du 16 frimaire an xn, n" 4, Locré, XV, 288).

1496. 2® 11 faut le consentement du créancier et de la caution. Celui du débiteur n'est pas nécessaire ; on peut se rendre caution

même à son insu (art. 2014, alin. i). Aucune forme n'est requise. C'est un contrat consensuel.

Le cautionnement ne se présume pas ; il doit être exprès, et on ne peut pas retendre au delà des limites dans lesquelles il a été contracté (art. 2016). (Cass. fr., 3 juillet 1872, D., 1873, 1, 230.) Dans le doute, il faut donc interpréter contre le cautionnement ; par exemple l'invitation de prêter de l'argent ou de fournir des marchandises à un tiers, même en le recommandant et en certifiant sa solvabilité, n'est pas un cautionnement (Paris, 2 janvier 1872, D., 1874, 2, 37); le mari qui autorise sa femme à emprunter lorsqu'il n'y a pas communauté entre les époux n'est pas censé se porter personnellement débiteur de l'emprunt.

1497. 3"" Il faut un engagement personnel de la part de la caution; la constitution d'une hypothèque ou d'un gage n'est pas un cautionnement. (Voy. n*» 1489, 5*^.)

1498. 4» 11 faut une personne capable. Toute personne capable de s'obliger est capable de se porter caution ; mais toute personne capable de se porter caution n'est pas, par cela seul, susceptible d'être présentée comme caution par un débiteur qui doit fournir caution.

III. DES DIVERSES CAUSES DU CAUTIONNEMENT ET DBS EFFETS DE l'obligation de FOURNIR CAUTIONNEMENT. — DE LA CAUTION LÉGALE ET DE LA CAUTION JUDICIAIRE (art. 2040-2043).

1499. Le débiteur est tenu de remplir ses engagements sur tous ses biens présents et à venir (art. 2092). Mais ses propres biens peuvent ne pas offrir une garantie suffisante de l'exécution de ses engagements, et, pour suppléer à cette garantie, il peut être dans la nécessité de fournir une caution ou un fidéjusseur. Cette nécessité peut procéder de trois causes : de la loi, d'un jugement ou d une convention entre le créancier et le débiteur principal, par laquelle ce dernier s'est engagé à fournir une caution.

1600. 1** La caution est légale lorsqu'elle est prescrite par la loi. Ainsi, par exemple, le code prescrit une caution par les arti-

des 46, 120, 123, 601, 626, 771, 807, 1518, 1613, 1653, 2185 (loi hypothécaire belge de 1851, art. 115, alin. 2).

1501. 2^ Le cautionnement est judiciaire lorsque le juge Ta imposé de son autorité à une des parties litigantes, par exemple lorsqu'il a ordonné l'exécution provisoire d'un jugement avec caution (code de proc, art. 135 et 439; loi belge du 25 mars 1841, art. 20).

Le cautionnement conserve sa nature primitive et ne devient pas judiciaire, alors même qu'il a été ordonné par jugement en vertu de l'obligation de fournir caution. Le cautionnement n'est pas judiciaire par cela seul que la caution a dû être reçue par jugement ou qu'elle doit faire sa soumission au greffe (code de proc, art. 517-522).

La caution judiciaire est soumise à deux règles spéciales : d'abord elle ne peut point demander la discussion du débiteur principal, et puis elle doit non-seulement réunir les conditions dont il sera parlé au numéro suivant, mais, en outre, être susceptible de contrainte par corps (art. 2042, 2040, alin. 2). Cette dernière disposition est implicitement abolie en France par la loi du 22 juillet 1867 et en Belgique par la loi sur la contrainte par corps du 27 juillet 1871.

Celui qui a spécialement cautionné la caution judiciaire ne peut demander la discussion du débiteur principal et de la caution (art. 2043).

1502. La caution légale et la caution judiciaire sont régies par les règles suivantes :

A. Celui qui ne peut pas trouver une caution est reçu à donner'à sa place un gage en nantissement suffisant (art. 2041).

B. Le débiteur obligé à fournir une caution doit en présenter une qui ait la capacité de contracter, qui ait un bien suffisant pour répondre de l'objet de l'obligation et dont le domicile soit dans le ressort de la cour d'appel où elle doit être donnée (article 2018). Une société anonyme peut servir de caution judiciaire. (Paris, 30 août 4867, D., 1868, 2, 11, et 10 mai 1875, D., 1875, 2, 240.)

C. La solvabilité d'une caution ne s'estime qu'eu égard à ses propriétés foncières, excepté en matière de commerce, ou lorsque la dette est modique. On n'a point égard aux immeubles liti-

gieux ou dont la discussion deviendrait trop difficile par l'éloignement de leur situation (art. .2019). Car la caution doit être d'une solvabilité constante et assurée par des propriétés immobilières non litigieuses, et la facilité de poursuivre un débiteur fait partie de sa solvabilité, et une discussion du débiteur, qu'il faudrait poursuivre de loin, pourrait souvent être plus ruineuse qu'utile. (Exposé des motifs, n" 7, Locré, p. 324.)

1603. 3^ La nécessité de fournir caution peut être fondée sur une convention antérieure entre le débiteur et le créancier. On se demande si dans ce cas la caution que le débiteur offre au créancier doit réunir les conditions mentionnées sous les lettres BeiC du numéro précédent? Il faut distinguer :

A. Le créancier a exigé pour caution une telle personne déterminée. Puisque c'est son choix, il doit s'en contenter telle qu'elle est, et il ne peut pas en demander une autre, quand même celle qu'il a exigée serait deveuue insolvable.

B. On n'est pas convenu d'une personne déterminée. Le créancier peut pourvoir à ses intérêts comme il le trouve convenable et exiger les conditions qu'il lui plaît de fixer. Mais si les parties ne tombent pas d'accord, le débiteur doit fournir et le créancier accepter une caution qui réunit les qualités prescrites par les articles 2018 et 2019 (n^ 1502).

Lorsque la caution reçue par le créancier, volontairement ou en justice, est ensuite devenue insolvable, il doit en être donné une autre (n« 2020).

Cette dernière disposition a donné lieu à de longs débats au conseil d'État. Suivant le droit romain (fr. 3, i. /*., D., De fidgussoribus, 46, 1), lorsque la caution acceptée par le créancier était devenue insolvable, le débiteur n'était pas tenu d'en donner une autre. Pothier {Obligations, n° 391) n'admet pas indistinctement celte décision ; il fait la distinction que nous venons de faire, que les auteurs du projet du code civil avaient adoptée, et qui a passé dans l'article 2020. La section de législation du conseil d'État avait proposé de conserver indistinctement la solution romaine pour tous les cas où le débiteur avait volontairement donné une caution, sans y être tenu par la loi ni par une condamnation. Le conseil d'État a rejeté ce changement et admis l'opinion de Pothier comme plus conforme à la nature, à

lobjet du cautionnement et à riqtention des parties. (Séance du conseil d*État du 16 frimaire an xii, n^ 8; Exposé des motifs, n" 9.; rapport au Tribunat, n* 11; discours au Corps législatif, n* 15, Locré, XV, 289-295, 324, 341, 380.)