I. MOTIFS ET INTRODUCTION "HISTORIQUE

2244. Les motih pour lesquels la loi attribue aux ascendants le pouvoir de fiiire le partage entre leurs descendants sont : l"" d'empêcher entre eux les dissensions : ut a fraterno certanme

€08 prœservmt^ dit déjà la Nov. 18, c. 7 ; 2^ d'épargner la oécessité et les frais d'un partage judiciaire, s'il y a, parmi les descendants, des mineurs ou des incapables (voy. suprà, n^ 1490) ; 3^ de don*ner à l'ascendant, qui connaît les besoins, les goûts et les apti* tudes de chacun de ses enfants ainsi que la valeur, la nature, les avantages et les inconvénients de ses propriétés, le moyen d'attribuer à chacun d'entre eux ce qui est le plus à sa convenance ; 4^ de fournir à l'ascendant lui-même la faculté de trouver la satisfaction de ses besoins et de ses convenances, en se retirant de ses affaires et en en abandonnant la direction à ses enfants. (Exposé des motifs, n® 76, Locré, 414.)

2246. Le droit romain connaît le partage d'ascendants et accorde même, pour l'opérer, beaucoup de facilités en ce qui concerne la forme. Ce partage peut se faire de deux façons :

1^* Par un testament appelé par les auteurs teHamentum paren^ tum inter liberos. Les constitutions des empereurs Constantin, Théodose II et Justtnien rangent ce testament parmi les privilégiés. Il suiBt que la dernière volonté de l'ascendant soit constatée par un document dans lequel le testateur a écrit lui-même d'abord la date, ensuite les noms des institués et les parts pour lesquelles ils sont institués, ces parts en toutes lettres. La présence de témoins n'est pas requise. Ce testament doit, comme tout autre, contenir, à peine de nullité, une institution d'héritier. Les des« cendants immédiats du testateur peuvent seuls être institués. Cet acte ne peut être révoqué que par un testament régulier et solennel. (Nov. 18, c. 7; Nov. 107, c. 1 et 2.)

2® Par un simple partage qu'un ascendant &it entre ceux qui sont ses descendants immédiats et héritiers ab intestat^ acte que les commentateurs appellent divisUTparentufn inter liberos, et qui n'exige d'autre formalité qu'une rédaction par écrit et la signatr?e de l'ascendant ou des descendants. Un pareil acte n'est pas un testament; c'est. pourquoi il est valable sans institution d'héritier, pourvu qu'il ne viole pas les règles sur la légitime et la falcidie. (Nov. 107, c. 3; Maynz, § 381, 3^)

Les lois romaines étaient suivies dans les provinces de droit écrit. Mais la confusion entre ces deux modes de disposer avait fait naître une controverse, que l'article il de l'ordonnance de 1735 sur les testaments décida en ce sens, que le partage entre

descendants devait être bit par un acte public reçu par un notaire et deux témoins, ou par deux notaires, ou par un acte écrit, daté et signé de la main du testateur. Les père et mère pouvaient fkire un semblable partage par un testament conjonotif.

2846. Un grand nombre de coutumes autorisaient expressément le partage d'ascendants, et la jurisprudence l'avait admis dans les pays dont les coutumes étaient muettes sur ce point. Les dispositions sur les détails variaient. En général, le partage pouvait être fait par tùuê les ascendants; selon quelques coutumes, seulement par les père et mère. D'autres, qui étaient considérées comme exceptionnelles, admettaient le partage même entre collatéraux. Sur la forme de ce partage les opinions notaient pas unanimes. On exigeait généralement la même forme que celle prescrite par Tordonnance de 1738 pour les pays de droit écrit.

Le partage devait comprendre tous les enihnts et tous les biens de Tasoendant. Il était révocable par une simple déclaration écrite.

Les questions de savoir si ce partage donnait lieu h robligation de garantie et à la rescision pour lésion de plus d*un quart étaient très-controversées.

. 8247. Dans les pays coutumiers, il y avait un autre moyen far lequel une personne pouvait partager ses bietis entre ses futurs héritiers, c'était la démûmn des biem, qui participait de la donation entre-vifs en ce qu elle devait être acceptée et entraînait le dépouillement actuel, et du testament, en ce qu'elle- était révocable. Elle a été supprimée par les auteursdu code. (Exposé des motifs, n^ 79; rapp. au Tribunat, n"" 80, Locré, 416, 482.)

8848. La législation intermédiaire a gardé le silence sur le partage d'ascendant. Plusieurs jurisconsultes enseignent qu'il a été implicitement aboli par la loi du 17 nivôse an ii. Quand mène cette opinion serait juste, il aurait été implicitement rétabli par la loi du 5 germinal an viii qui a abrogé celle du 17 nivôse an n. (Suprà, n"" 1862; voy., sur l'historique de cette matière, Démolombe, n"" 669-602; Grenier, DonatUmi, Discours historique, sect. yil.)

n. DU CARACTERE JURIDIQUE DU PARTAGE D ASCENDANT.

2249. Les articles 1075 à 1080, ayant pour objet les par-' toges faits par ascendants entre leurs descendants, devraient, à la rigueur, se trouver au chapitre VI du litre I*' du III' livre, qui traite du partage des succes^ons ; les auteurs du code les ont placés au II* titre, parce que les actes par lesquels ces partages se font sont soumis aux formalités, conditions et règles prescrites pour les donations entre-vifs et testaments (art. 1076).

Les ascendants peuvent, tout en partageant, faire, par les actes dont il s'agit aux articles 1075 à 1080, des libéralités à leurs descendants; mais le caractère prédominant de ces actes sera toujours le partage avec tous ses effets légaux; autrement l'article 1075, portant que « les père et mère et autres ascendants pourront faire, entre leurs enfants et descendants, la distribution et le partage de leurs biens », serait inutile. C'est par ce caractère du partage que ces actes se distinguent des autres actes à titre gratuit dont il est question dans ce titre, « Il ne s'agit pas Ici de créer par la volonté de l'homme un droit de succession, mais bien de régler, soit immédiatement, par une sorte d'ouxerture anticipée, soit pour le temps où il doit naturellement «'ouvrir, l'exercice du droit de iuccession conféré par la loi ou par un acte antérieur de volonté », dit en termes significatifs, M. Demante, Programme du cours de droit eiviU U» n^ 473. Le droit de faire le partage est tellement indépendant de la faculté ordinaire de disposer, qu'il s'applique même à la réserve des enfants.

Les dispositions faites par d'autres personnes pour leurs héritiers ou légataires, par exemple par un collatéral, où par un descendant pour ses ascendants, sont des libéralités régies par le droit commun, auxquelles les règles particulières du partage ne s'appliquent pas. Ainsi, ces dispositions ne pourraient pas être attaquées en nullité pour omission d'un des héritiers (art. 1078), ni pour cause de lésion (art. 1079), ni même pour cause d'erreur ; «lies ne donneraient pas lieu à garantie en cas d'éviction (article 884) ni au privilège entre copartageants (art. 2103, 3'', et loi hyp. belge, art. 27, 4''); et, si le donateur ou testateur éts^it up

descendant, il ne pourrait pas disposer de la réserve due aux ascendants.

Une autre personne ayant ftit la distribution de ses biens entre ses héritiers peut, sans doule, y attribuer les conséquences d'un partage, par exemple l'égalité dés parts, Tobligation de garantie ; mais il faut, à cet effet, une déclaration expresse de volonté; et encore ne pourrait-il pas y attacher le privilège entre les copartageants, parce que les privilèges ne peuvent dériver que de la loi. (Golmet de Santerre, t. IV, n"" 242 bis.) De là il suit que la répartition des biens donnés par un ascendant à ses descendants n'est pas un partage d'ascendants si elle est l'œuvre des donataires eux-mémés. (Poitiers, 4 février 1878, D., 1878, 2, 67 et la note; Lyon, 6 mars 1878, D., 1878, 2, 65, dans ses motife.)

iii.- dbs conditions requises pour la vâlidrré du partage

d'ascendant.

A. Quant aux personnes.

2250. Le paitage ne peut être fait que par des ascendants entre leurs descendants immédiats appelés à leur succession ab intffftat (art. 1075). Pour être valable il doit être fisiit entre tous les enfants qui existeront à l'époque du décès du disposant et les descendants de ceux prédécédés (art. 1078). De là il résulte que l'omission d'un enfant né après le partage en entraînerait la nullité, mais que l'acte conserverait toute sa validité si l'enfant vivant et omis dans le partage était venu à décéder avant le dona* teur ou testateur.

Les mots enfants qui existeront à Vipoque du décès doivent être interprétés pro subjectâ materid : ce sont les enfants venant à la succession. Le partage n'est donc pas nul si les enfants omis renoncent à la succession ou en sont exclus pour cause d'indignité. (ZacharisB, § 732, note 4.)

La prétéritîon de l'enfant naturel reconnu entraîne aussi la nullité du partage ; car il est hœredis laeo et copropriétaire des biens de la succession, et il a une action en partage comme Ten* fant légitime. {Suprà,n'' 1339-.) 11 en est de même de l'enfant adoptif (t. I^ n» 637).

DES DONATIONS ENTRË-VlFS ET DES TESTAMENTS. 601

Les enfants d'un enfant prédécédë qui est compris dans le partage, et qui viennent par représentation, prennent la part attribuée à leur auteur (arg. art. 1078).

2251. L'acte de partage peut renfermer aussi des libéralités en faveur d'une personne étrangère à la famille, par exemple le legs de la quotité disponible. Ces libéralités sont régies par le droit commun.

II en était autrement sous l'ancien droit, parce qu'alors le partage n'était pas soumis aux formes de la donation entre-vifs ou du testament. (Demolombe, u^ 706.)

B. Quant à la forme.

2252. Les partages d'ascendants peuvent être faits par actes entre-vifs ou testamentaires, avec les formalités, conditions et règles prescrites pour les donations entre-vifs et les testaments. Les partages. faits paractes entre- vifs ne peuvent avoir pour objet que les biens présents (art. 1076, et suprà^ n"" 1844). Le premier alinéa de l'article 1076 rend le second inutile.

11 résulte de cette disposition que l'ascendant peut &ire plusieurs actes de partage, à des époques différentes, dans l'une ou l'autre des deux formes admises par la loi.

Il en résulte encore que tleux époux ne peuvent plus faire le partage par un testament conjonctif (art. 968, et n«prà, n"* 1951); le code n'a pas reproduit l'article 77 de l'ordonnance de 1 735 qui le permettait.

G. Quant aux biens qui peuvent être compris dans le partage.

2268. L'ascendant peut comprendre dans le partage tous les biens ou seulement une partie des biens qu'il laissera à son décès. Dans ce dernier cas, il y a lieu à un psivisige -supplémentaire des biens qui n'ont pas été compris dans le partage ; ils doivent être partagés conformément à la loi (art. 1077).

2254. L'ascendant peut-il, dans un partage testamentaire, comprends les biens qu'il a donnés entre-vifs à un de ses en- * fant8.i titre d'avancement d'hoirie? On peut distinguer :

1® Aucun doute n'existe quant aux biens doTinés avec dispense

eot LITRE TROISIÈME. — TITRE 0.

de rapport; ayant été donnés iirévocablment, iU ne peuvent plus être compris dans le partage ;

S"" Les biens donnés ne peuvent plus ôtre lobjet d'un partage non plus, si Fenfant donataire renonce à la succession du donateur;

3* Si la donation a été faite sans dispense de rapport, plusieurs auteurs admettent que le bien donné peut être compris dans le partage, par le motif que la donatiop est censée îsâie sous la condition résolutoire que le donataire accepte la succèssion du donateur. {Supt% n^ iS53, 1554.)

Cette opinion est très-contestable et incompatible avec le principe de Tirrévocabilité des donations. Le bien donné doit, sans doute, être compris fictivement dans la masse sur laquelle se calcule la quotité disponible, et sa valeur peut être imputée sur la part de Fenfant donataire ; mais le donateur Iui*même ne peut plus Fenlever à Fenfant pour le remettre dans la masse et pour Fattribuer à un autre enfant. La condition résolutoire existe au profit des cohéritiers du donataire; ils peuvent la faire valoir ; le donateur ne le peut pas. (En sens contraire, Demôlombe, t. XXIII, n« 77.)

2255. L'ascendant doit-il, dans la composition des lots, observer la règle des articles 826 et 832, d'après lesquels il faut faire entrer dans chaque lot, s'il se -peut, la même quantité de meubles, d'immeubles, de droits ou de créances de même nature et valeur ? {Suprà, n^ 1496,)

Cette question ne peut se présenter si le partage a été fait par donation entre-vifs ; car alors il a dû être accepté pour être valable ; et, s'il a été accepté, toute objection contre la composition des lots est non recevable. (Bruxelles, 4 juillet 1878, P., i878, 279.)

Si le partage est fait par testament, le plus grand nombre d'auteurs et d'arrêts se prononcent pour la nécessité de l'observation des articles 826 et 832, à moins que l'un ou l'autre des objets compris dans le partage ne soit que difficilement partageable; alors ils admettent que l'ascendant puisse composer les lots d'objets de nature diverse, en faisant entrer les immeubles dans les uns et les meubles dans les autres, et qu'il puisse même attribuer à quelques-uns de ses descendants la totalité des choses

héréditaires» en lotissant les autres en argent. D'autres croient que, dans cette dernière hypothèse, la licilation des choses impartageables, prescrite par l'article 827, est nécessaire.

Nous croyons que l'ascendant n'est pas obligé d'observer la règle des articles 826 et 832, et qu'il est libre de composer les lots comme il le trouve à propos. Car c'était le droit romain suivi par l'ancienne jurisprudence, au témoignage de Merlin. (Rip., V* Partage d'ascendants, xf 12; fr. 20, § 3, D., fam. herdseundœ, 40, 2; Nov. i07, c. 8 ; Noy. 18, c. 7 ; Nov. 115, c. 8, pr.; § 6; J., De inoffie. testam., 2, 18.) Il résulte des discussions qu'il faut présumer que le jugement des père et mère a été bon; que mieux que tous les autres ils peuvent combiner et réaliser la répartition la plus équitable et la plus propre à rendre heureux chacun de leurs enfants. (Yoy. suprà^ n* 2244; rapp. au Tribunat, n~ 78, 70, Locré, 481.) De plus, les travaux préparatoires et le code ne mentionnent que deux causes pour lesquelles le partage fait entre tous les en&nts puisse être attaqué, ce sont la lésion et la violation des règles sur la réserve; mais nulle part il n'est question de nullité ou de rescision du partage pour inobservation des articles 826 et 832. Si ces articles devaient ôtre rigoureusement observés, le partage d'ascendant aurait rarement de l'utilité. (Voy., en ce sens, Cologne, 23 avril 1852, J., du Pal. franc., de 1853, 1, 19 et la note, où nous avons développé cette opinion; Agen, 12 décembre 1866, D., 1867, 2, 17. En sens contraire, Demolombé, n<^ 199-203; Grenoble, 10 mai 1873, D., 1874, 5, 366; Cass. fr., 24 décembre 1873, D., 1874, 1, 432; Lyon, 23 imars 1877, D., 1878, 2, 33.)

Toutefois la distribution entre les enfants ne peut avoir pour objet que les choses qui se trouvent dans la succession. Ainsi, l'ascendant ne pourrait pas imposer à l'un de ses descendants la nécessité de prendre des objets, à la charge de payer une soulte, alors qu'il n'y aurait pas d'argent dans la succession. Car ce' serait le forcer à acheter et la réserve ne peut être vinculée par aucune condition.

60i LIVRE TROISIÈME. — TITRE II.