De l'envoi en possession définitif

De Npoçue à laquelle cet envoi peut être provoqué. Des personnes autorisées à lé demander. Des formes à suivre pour Cobtenir, De la décharqe des cautions.

L'eDvoi en possession définitif du patrimoine de l'absent et Texercice définitif des droits subordonnés à la condition de son décès peuvent être demandés, lorsqu'il s^est passé trente années depuis Tenvoi en possession provisoire, ou depuis l'époque i^ laquelle a commencé Tadministration légale du conjoint présent, sans que Tabsent ait reparu ou qu'on ait obtenu de ses nouvelles. Us peuvent également être demandés, lorsqu^il s*est écoulé cent années depuis la naissance de l'absent. Art. 129 V

Le droit d'agir aux fins ci-dessus indiquées, appartient à toutes les personnes auxquelles la loi accorde la facul|é de se faire envoyer en possession provisoire du patrimoine de l'absent, ou d'exercer provisoirement les droits subordonnés à la condition de son décès ' bis.

l'époux présent à les restituer en totalité aux ayants droit de l'absent. Or, ce dernier para serait si manifestement contraire à l'esprit de faveur dans le<|uel a été rédigé Part. 124 ei aux motifs sur lesquels reposent les art. 127 et 130, qu'il est impossible de s'y arrêter, et que l'on ne doit pas ^lésiter à étendre, par analogie, à Thypothèse actuelle, les dispo&ilitins de ces derniers articles, qui ne s'y appliquent pas textuellement. De Moly, n« K70. Toullier-, I, 472. Duranton» I, 464. Proudhon et Magoin, toc. cit. Valette, loc. cit. Demolombe, 11, 285 et 287. Laurent» 11,214.

t Demante et Colmet de Sanlerrc, I, 169 et 169 bisl. Hue, I, 442. Cpr. Laurent, II, 222.

^ 6t» r^e sont ces personnes que l'art. 12^ désigne sous l'expression aymdi^rot^ En effet, dans les dittérentes hypothèses que prévoit cet article, et même dans celle où il s*K8i écoulé cent années depuis li n:iisaanre de l'absent, celui-ci est toujours réputé mort à partir de sa disp tritionp • de s«'S dernières nouvi^lles, et dès lorf ce sont se< hériiiefs ou soceeueuRi ^ cette époque, qui sont également admis à demander renvoi eu possession provisoire ou l*cnvoi en possession délinilif. Cpr.

942 DE l/ÉTAT ET DE LA CAPACITK JURIDIQUE.

Il en est ainsi, alors même que ces personnes n'auraient point fait usage i\^^ celle faculté, pourvu (jue, dans ce cas, iour action ne soit pas prtrscrite par récoulenient, sans inlprruptions ni suspensions, du laps de trente années, à partir de Tenvoi en possession provisoire*.

Le tribunal devant lequel la demande est portée ne peut Tadmettre qu'A charge d(^ constater la continuation de l*al)sence, et il doit, en général, pour s assurer de ce fait, ordonner une nouvelle enquête, qui sera faite contradicloirement avec le procureur de la République •.

Les cautions fournies par les envoyés en possession provisoire* sont déchargées de plein droit, à partir de réno(|ue h laquelle Tenvoi en possession définitif peut être douiandé V dette décharge porte non 'seulement sur Tavenir, mais encore sur le passé*.

Dps effets de. renvoi en possession définitif. '

1« En ce qui concerne le patrimoine de Tabsent, Tenvoi

.rt. 120. De M«Iy, n<>* 708 et suiv. Ocmolombe, H, 1^. Zacharix, ^ t.X lexlc et noie 2 Laurent, II, i^3. Uuc, I, 44â. Rcq.,2i décembre iM3, S., U. 1,90.

* Cpr. S 15:2, tcxlc et note 10 ; t 1^3. texte n« 3 et note 26.

^ Art. 1i9 et arg. do cet art. cbn. art. Il6. Exftosé de motifs^ par liigol-Prcamcncu (Locré. Lèg,, IV, p. i4 n n<» 29). Duranlon» I, SOI. l'ruiuihon et Valette, i, p. àiG cl 3i7. Demolombe, II. 171. Z.iCiiariag, ) 15H tpxle et note 3. Demantc et.Colnnet de Santerre. I, 169 6u-IV et V. Laurent. H, 224. Hue, 1, 442.

« Zaciiarise (157 a, texte et note 1} et Valette sur Proudhon (I, p 326. note a) con.sidiTeut la d<ïchargo des cautions comme étant subordonnée .\ l'envoi en possession dOtiiiilii'.*Mai«< cette ^1ani^^c de voir est niauitestemenl contraire au lexlc de i'arl 12!), et l'on ne cooiprendrait fias que ia loi eùi taii dépendre la décharge des cautions de Peuvoi en possession •liMiniiit', quV'lIes n'ont pas qualité pour provoquer. Toullier, I, 4il. Duranton, I, .^01. De Moly, n« 656. IMasinan, I. «41. Demolombe, II, 180. Dcmante et Colmet de Santerre, 1, 159 bisAl, Laurent, II, 229. Hae, I. 4i.'ï.

* Duranion, 1, 502. Demolombe, II, 161. Hue, 1, 443. Voy.ea .ontraire ; Ljiurent, U, 230.

DE l'absknce. § 157. 943

«D possession définitif produit tous les effets qu'aurait entraînés l'ouverture réelle de. sa succession au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles, sauf cependant, le cas échéant, la révocation de la transmission de propriété opérée par cet envoi, et les conséquences qui découlent de cette révocabilité*. Sous cette réserve, qui ue se réfère d'ailleurs qu^aux rapports de l'absent et de ses ayants droit avec les envoyés en possession définitive, ces derniers sont à considérer comme propriétaires des biens de Tabsent', et sont même réputés Tavoir été A partir de sa disparition ou de ses dernières nouvelles '.

Ces propositions principales conduisent aux applications particulières suivantes :

Les envoyés en possession définitive peuvent non seulement aliéner à titre onéreux les biens meubles ou immeubles de Tabsent, mais encore en disposer à titre ^atuit • bis.

Ils sont autorisés à demander compte des biens à ceux ({ui les ont administrés jusqu'alors, et à provoquer, les

^ la l'remière partir de celle proposilion trouve ^a jusliHcation dans la disposition de l'arl. 129, qui aulorise les ayants droit à demander le partage des biens de l'absent, comme s'il s*a^issait d'une succession à laquelle ils se irouvaicnt appelés La seconde ressort nettement de Tari, f.'li, qui autorise l'absent, lorsqu'il se reprt^sente, même après l'envoi en possession défini tif, h reprendre ses biens.

* Ar^\ art. f'M, 13:< et arg. a contrario an. Ii8 el â12Q. Zachariœ, iiUla, Laurent, II, 2i5.

* Ce sont, en etfei, les héritiers et successeurs présomptifs de Tabsent. au jour di^ sa disparition ou de ses dernières nouvelles, qui sont autorisés à demander l'envoi en possession délinitif. L'effet de la présomption, en verla de laquelle cet envoi est prononcé, d"it donc rétmag r à la même époque, «/est aussi ce que su,>pose la disposilion de l'art. ii9, qui, en prononçant la déchar;:e des cnutions, ne dislingue pas entre le pa^»^ et l'avenir. Cpr. 15H, iexie in fine et note 5. C'est enlin ce que prouve l'art. 13i, qui ne permet à l'absent de réclamer ses biens que dans l'état ûù ils s ■ trouvent et lui impose ain^i implicilemenl l'ohligalion le résp^HMer toutes les aliénations consei)ti>'s par les envoyés >Mns faire de distincUon entre celles qui »eraient postérieures ou antérieures à l'envoi en |>osse8:iion déHuiiif.

' bu Oemaaie etColmet de Sauterre, 1, 170. Laurent, 11, 227. Hue, I,

944 DE l'état et db«la capacité juridique.

uns contre les autres, le partage définitif du patrimoine de Tabsent, à moins qu'ils n'aient antérieurement déjà procédé à un partage qui, dans leur intention -commune^ devait rester définitif *.

La communauté de biens, provisoirement continuée en vertu de Toption de Tépoux présent, est (léfinitivement dissoute. Les envoyés peuvent contraindre ce dernier à 1» liquidation et au partage définitif de la communauté.

Du reste, les envoyés ne sont pas plus, après Tenvoi définitif qu'après Tenvoi provisoire, de plein, droit tenus, tdtra vires et sur leur propre patrimoine, des dettes et charges grevant celui de l'absent ^ Il en serait autrem^^nt si, en se gérant comme propriétaires libres des biens de ce. dernier, ils les avaient de fait confondus avec leur propre patrimoine.

La propriété attribuée aux envoyés en possession défi> nitive est révoquée, mai^ pour Pavenir seulement, lorsque Tabsent reparaît, ou qu'on obtient de ses nouvelles. Art. 432 * bis. Cette révocation a lieu, quel que soit le laps de temps écoulé depuis Tenvoi en possession définitif*. En recouvrant les biens fopuiant l'objet de l'envoi en possession, 1 absent ne peut les reprendre que dans l'état où ils se trouvent * bis.

Il en résulte qu'il est tenu de respecter les aliénations, soit à titre onéreux, soit même à titre gratuit, consenties parles envoyés, ainsi que les hypothèques par eux constituées, ou établies de leur chef, non seulement depuis

* Cpr. 1 153, texte n» f. Demolombô, II, 153. Demanle et Golmet de Stoterre,!, 169 b*S'\\L Cpr Uureut, 11,226. Hue. I, 443. Hoq., 19 novembre 1877. S., 7«, 1, 2i»9.

* L*envoi définilif rie • onlV-re, en effet, qu*UDe propriété révocaMe, et ne peat, par coDsé(|uent, être considéré comme opérant une confusion tbs lue (Miire le patrimoine de l'absent et celui des ea>'oyé8. Demanle et Golmet de Santerre. i, 70 his. aurent, II, ^26. Hnc, I. 443.

• bis Demante et ('x)lmetde Sanlerre, 1, 174 bis et Ylll-IX.

• Arg. art. 132 cbn. 133. Duranlon, 1, 510. Demolombe, II, 179. Laurent, II, 232.

• • bu Laurent, II, 233. Hue, I, 444.

DE l'absence. § 157. 945

renvoi en possession définitif, mais même pendant Tenvoi en possession provisoire '/^r.

Il en résulte, d'un autre côté, que les droits de l'absent contre les envoyés en possession se bornent à pouvoir demander soit la restitution des biens existant en naturr entre leurs mains, soit le remboursement du prix provenant des objets aliénés ou le délaissement des biens acquis en échange ou en emploi, et qu'il ne peut ni répéter aucune portion des fruits perçus ^, ni prétendre à aucune bonification, à raison des dégradations dont les biens auraient été Tobjet, lorsque d'ailleurs il n'en a point été tiré profit', ni même réclamer d'indemnité pour la valeur des biens dont les envoyés auraient disposé à titre gratuit, à moins qu'ils n'aient, au moyen de ces dispositions, accompli une obligation naturelle, par exemple en dotant un de leurs enfants. Encore, dans ce cas, Tindemnité devra t-elle être limitée au montant de la dot que Tenvoyé aurait vraisemblablement prise sur ses propres biens « s*il y avait été réduit".

Les propositions précédentes, relatives aux rapports de l'absent et des envoyés en possession, cesseraient cependant de recevoir leur application, si la mauvaise foi de ces derniers se trouvait clairement établie, auquel cas ils seraient comptables des fruits et responsables des, détériorations provenant de leur fait, ainsi que des aliénations qu ils auraient consenties. "

Uabsent est autorisé à réclamer ses biens encore existants, avec les accessions et améliorations qu'ils peuvent avoir reçues, 'soit par des événements de la nature, soit par le fait des envoyés en possession ; mais, d'un autre

* ttr Lanreot, O, 234. Hue, I, 444.

^ Duninton, I, 507. Deiitolombe, II, 426 et 163. DemaDleetrolmetde Safiierre, I, 174 6m-11 et 174 6»-lV. Laurent, 11, 2s8. t& ei 2 (H Une, 1,444.

* imrantôn, 1, 509. De Moly, n« 8'>2, Demolombe, II, i«>5. Damante etColmelde Sanlerre. 1, 174^ii-ll Hue. I, 444.

* ProuUhon ei Valetle, I, \u 3:U) et note a. De Moly, n"» 8i)6. Donn- (00 1, 906. Demolombe, II, 17H. Demante et Colmet de Satiterre, 174 hi§^ Vài YI et YIl. Uurent, II, 217. Hue, I, 444.

946 DE l'état et de la capacité juridique.

côté, il est tenu de bonifier à ces derniers, conformément aux règles du Droit commun, les impenses nécessaires ou utiles, à moins que, diaprés leur nature ou les circon- «^tances, elles ne dussent être considérées comme des charges des fruits *®.

Les développements précédemment donnés sur les effets de Tenvoi en possession définitif, et sur la révocation de la propriété des envoyés au cas de retour de Fabsent, s'appliquent mulaits miitandts, à Texercice définitif des droijs subordonnés à la condition du décès de ce der* nier.

Les envoyés peuvent être évincés du bénéfice de l'envoi en possession définitif, par une action utile en pétition tlhér^^difé. Cotte action, qui, h la différence d une véritable action en pétition d'hérédité, n'exige pas la preuve <1u drcès de celui dont le patrimoine est réclamé, ne compète qu'aux enfants légitimes ou naturels de Tabsent, et \ leurs descendants légitimes ". Kllc se» prescrit par trente r»ns, mais à partir seulement de l'envoi en [wssession définitif, et sauf les interruptions et suspensions telles que de droit'*. Art. 433. 11 en est ainsi, dans le cas même où le décès de l'absent viendrait à être prouvé, peu importe

»■> Merlin, Rép,, v* Absent, sur l'arl. 138, n' i. Duranlon, VI, 246. Demolomhe, II, 1<^. Zachariae, S i57 a, uolc 3. Voy. eep. Keq., 3 avril i824fS, 2i,i. 323.

** Oelvincourl, I, pari. Il, p. lOi. Touiller, I, 4M. Diiranton, I, 513. Demolombe, 11, 183. Zacliariae, % 157 a, texte et note 4. Demante et Colmet de Santerre, I. 175 el \ 6 bts-\, Laurent. Il, 238. Hue. I, 445.

^' l.a pi'cscri|)lion est donc suspend uc, pendant la minorité des enfanta ci descendants de rabscnt, conrormémcnt k Tari. <^52. Il s*agit ici, en etict, d'une action en pétition d'hérédité: et si, par exception aax règles ordinaires, cette action n'exige pas la preuve du décès de Pabsent, ce n est pas une raison pour transformer en un délai préfix le terme au Ikiui du^iucl elle s'éteint, d'autant que ce term- est relui de la prescription ordinaire, et qu'il ne faut pas restreindre, au détriment des enfants et descend a nls de l'absent, une disposition établie ^en leur faveur. MerliD, /i^., v« Absent» sur Part. 13 ( Maleville, I, p. 149. TouUier, I, 453. De Holy, n« G90. Valelt» sur Proudhon, 1, p. :^35. noie a. Plasman, I, p. 219. Demo'ombe, II, 185. Zacliarise, { 157 a, texte, notes 6 et 7. Voy. en sens contraire : Delvinconrt, I, part. Il p. i04; Proudhon, I, p. 334 et 335 ; Duranton, I, 513 ; Tdiandicr, p. 235 ; Hue, i, 445.

DE l'absence. § 157. 947

qu'il soit antérieur ou postérieur à cet envoi. Au premier cas, Faction des enfants et descendants durerait toujours trente ans, A partir de Fenvoi en possession ^', et au second, la prescription ne s'en accomplirait pas moins au profit des envoyés, par trente ans, depuis la même époque". ^ !..

Enfin, les envoyés peuvent é'g'alement être évincés du bénéfice de Tenvoi en possession, d'éfinitif, par suite de laction en pétition d'hérédité proprement dite, que sont admis à former tous héritiers ou successeurs de Tubsent, en administrant la preuve de son décès ". Cette action,

** 11 résulte évidemmeut de Téconomie des art. 132 et 133, que les envoTés en possession ne prescrivent jamais contre l'absent, et qu'ils ne peuvent prescrire, contre ses enfants et descendants, qu'à partir de ienvoi en possession définitif C'est là, sans doute, en faveur de ces derniers, une dérogation au Droit commun; mais les termes dans lesquels cette dérogation est ciablie sont trop absolus pour qu*il soit permis d'en soumettre l'application à une distinction quelconque. Voy. cep Demolombe, II. 194.

'* En vain les enfants et descendants de l'absent diraient-ils, que formant, au cas du décès prouvé de l'absent, une véritable action en pétition d'hérédité, cette action n'a pu commencer à se prescrire qu'à partir de co décès. Les envoyés en possession définitive leur répondraient victorieusement, qu'ils possèdent en vertu d'un titre légal, qui leur a transféré la propriété des biens de l'absent, et que ce titre est devenu inattaquable par l'accomplissement de la prescription de trente ans. D'ailleurs, sous ce rapport encore, la disposition de l'art. 133 est absolue.

" La proposition énoncée nu texte se justifie par la disposition de Tari. 130 qui s'applique, en effet, tout aussi bien à la pétition dHiérédité formée après l'envoi en posseitnion définitif qu'à celle qui aurait été intentée pendant l'envoi en possession provisoire. C'est ce qui résulte, et de la généralité des term<*s de cet article et de la suppression des mots pendant Cenvoi en />assession provisoire^ qui y figuraient primitivement. Voy. Locré, Ug., IV, p. t\, art. 19, p. 84, art. 17. Voy. aussi : Dis- 'COUTS du tribun Huguet au Corps législatif (Locré, Lég , IV, p. 176, nM8). Kn vain s'est-on prévalu, pour restreindre l'application de l'article précité à l'hypothèse d'une pétition d'hérédité formée pendant l'envoi en possession provisoire, et de la place qtfil occupe, et de la retenue qu'il autorise des fruits acquis en vertu de l'art. 127. En effet, si l'art. 130 précède l'art. 131, dans lequel il est exclusivement question de l'envoi provisoire, il suit d\in autre cété l'art. 129, qui détermine kieauses et les effets de l'envoi définitif. La place qu'occupe cet article

948 DB l'btat et de la capacité juridique.

qui se prescrit, en tout cas, par trente aus à partir du décès*', cesse d'être recevable, mèïm avant Texpiration

(end à démontrer quMl s*appliqae également à Tun et à Tautre de ces envois. Et, cette idée une fois admise, on s'explique très bien que le législateur ait cru devoir, pour le cas «où la pétition jd*hérédité serait formée pendant renvoi eo possession provisoire, rappeler la retenue des fruits autorisée par l'art. iî7. En vain également Zachariœ a-t-il prétendu que les effets d*un envoi déclaré définitif ne pouvaient, en raison môme de ce caractère, être neutralisés que par les causes exceptionnelles formellement prévues aux art. i32 et 1.^3, et non par une action en pétition d'hérédité formée conformément aux règles du Droit commun, d'autant qu*cn admettant le contraire, il en résulterait celte sintsulière inconséquence que les enfants et descendants de Tabsent, qui sont obligés de reprendre ses biens dans l'étal où ils se trouvent, seraient dans une position moins favorable que ses autres héritiers, dont la pétition d'hérédité n'est pas soumise à la même restriction. Cette argumentation repose sur une confusion : De ce que l'envoi dont parle l'article ii9 est qualifié définitif, il en résulte bien qu'il transft^re aux envoyés la propriété ries biens de Tabsent, mais il n'en rénulle pas qu'il la leur transfère d'une manière irrévocable. Les effets de cet envoi restent évidemment subordonnés aux causes de révocation ou d'éviction que prévoient' les art. 132 et 133. Pourquoi, dès lors, ne seraient-ils pas également neutralisés par la cause d'éviction que mentionne spécialement l'art. 130, et qni ressort d'ailleurs des dispositions du droit commun. D'un autre c6té, il est bien évident que, si l'absent lui-même est, après l'envoi dt^finilif, tenu de reprendre ses biens dans l'état où ils se trouvent, ses héritiers, quels qu'ils soient, et qu'ils agissent en vertu d'une action utile ou d'une action directe en pétition d'hérédité, ne pourront avoir, sous ce rapport, plus de droits que lui, et seront, eux aussi, tenus -de reprendre ses biens dans Télat ot ils se trouveront. U doit en être ainsi tontes les fois que le bénéfice de l'envoi définitif vient à cesser par quelque cause que ce soit, parce que c'e^t là une conséquence attachée au caractère de cet envoi. U est donc complètement inexact de prétendre que, dans notre système, les ascendants ou collatéraux de l'absent seront plus favorisés que ses enfants ou ses descendaûts. Ils se trouvent, au contraire, dans une position beaucoup moins favorable, puisque, d'une part, ils sont obligés de prouver le décès de l'absent, et que, d'autre part, leur action s*éteint par trente ans, à partir de ce décès, alors même qu'il serait antérieur à l'envoi définitif. Voy. en ce sens : Delvincourt, I, part. U, p. 104; Toullier, I, 455 ; Duranlon, I, 530 et 531 ; Valette sur Proudhon, I, p. 336 à 338 Demolombe, II, \\àt ; Demante et Colmet de Santerre, I, 176 ; Laurent, 11, tÀl ; Hue, I, 445. Voy. en sens contraire : MaleviUe, sur l'art 130f Zacharie, J 157 a, texte et notes 8 à 12 ; Favard, Rép., v« Absence, sect. III, 1 1. ** Arg. 789 cbn. 2262. Delvincourt, loccit, Duranlon, II, 531. Démo-

DE l'absence, s 157. 949

de ce délai, si, d ailleurs, il s'est écoulé trente années depuis l'envoi en possession définitif ".

Dans les deux hypothèses précédentes, les demandeurs en pétition d hérédité ne peuvent, comme l'absent luimême, réclamer son patrimoine que dans Tétat où il se trouve".

A la différence de Tenvoi en possession provisoire, dont reflet n'est relatif qu'aux biens qui se trouvaient de lait dans le patrimoine de l'absent au moment de sa disparition ou de ses dernières nouvelles, l'envoi en possession définitif autorise les envoyés à exercer contre les tiers, les dmits et actions qui leur compéteraient en leur propre nom, si la succession de leur auteur s'était réellement ouverte à leur profit, par suite de son décès prouvé. C'est ainsi que les envoyés sont admis à demander, même contre des donataires entre vifs de biens de l'absent, la réduction des dispositions excédant la quotité disponible ". Toutefois, et par cela même que le titre des envoyés est sujet à révocation par le retour de Tabsent, les donataires, actionnés en réduction, pourraient, il semble, demander caution pour la restitution éventuelle des biens et valeurs dont ils auraient à subir le retranchement. Ce serait, en pareil cas, aux tribunaux à arbitrer le temps pour lequel la caution devrait être fournie.

De même, les personnes appelées à exercer, sur certains biens aliénés par Tabsent, des droits subordonnés A la condition de son décès, et qui, faute de pouvoir rapporter la preyve de ce décès, n'eussent pas été recevables, pen^ dant l'envoi en possession provisoire, A en poursuivre la

iombe, II, 193/l>6manle et Coimet de Saoterre, I, i76 frû-IMY. Laurent, II, 244. Paris, 12 décembre iSSi, D., 54, 5, 4.

'^ Cpr. note 15 supra,

'* Cpr. note 14 siq»ra. Laurent, IL 239 et 243. Hue, I, 445.

'* Il est vrai qu'en règle générale, toute personne qui demande à exercer un droit subordonné au décès d'un tiers, est obligée de prouver ^' décès. Cpr. | 53, texte et note 17. Mais la force des choses conduit à admettre une exception à cette règle, après renvoi en possession défiuiiif : autrement i*exercice du droit de réserve des héritiers pourrait sa trouver paralysé d'une manière absolue. Dmolombe, II, 140 et 158.

ff0 DE L ETAT ET DE LA CAPACITE JURIDIQUE.

r^«lisatioD contre les tiers détenteurs de ces biens, sont «vilcfrisés à le faire après Tenvoi en possession définitif. Ainsi, le donateur sous condition de retour et les appelés au bénéfice d'une substitution peuvent, après ce dernier envoi, réclamer des tiers acquéreurs les biens donnés ou substitués que Tabsent aurait aliénés *^.

Du Veste, Venvoi en possession définitif, pas plus que renvoi en possession provisoire, ne peut remplacer la preuve du décès de Tabsent, lorsqu'il s'agit de Texercice de droits qui, bien que subordonnés à son déoès, ne portent pas sur son patrimoine, maits sur celui d'une tierce personne".

II. DES DROITS OUVERTS AU PROFIT DE l'aBSBNT^ DEPUIS SA DISPARITION OU SES DERNIÈRES NOUVELLES.

Conformément à la règle que celui qui réclame un droit quelconque du chef d'une autre personne est tenu de prouver Texistence de celle-ci à l'époque de l'ouverture de ce droit, nul n'est recevable, en Tabsence de cette preuve, à faire valoir des droits prétendus ouverts au profit d'un absent depuis sa disparition ou ses dernières nouvelles S

A cet égard, il n'y a pas de distinction A établir entre le cas de l'absence déclarée et celui de l'absence simplement présumée ' 6t^. Art. 135. Toutefois, si une personne ne

'^ Cpr. 1 153, texte, notes 35 et 36. Demolombe, II, 141 et 158.

** Cette proposition, qui nous parait incontestable en principe, puisque les dispositions de la section première du chapitre III du titre De l'absence ont exclusivement pour objet de régler le sort des biens délaissés par l'absent, ou qui, à une époque quelconque, sVtaient trouvés dans son patrimoine, devrait, ce semble, cesser de recevoir application dans le cas où il se serait écoulé cent ans depuis la naissance de l'absent. Dans ce cas, en effet, il serait rationnel d'admettre une présomption de mort, suffisante pour remplacer la preuve du décès de Tabsent, dans les circonst»«nces prévues au texte. Cpr. { 1*^, texte et note 37. •

* Demante etColmet de Santerre.i, 179 LaurenI, II, 253. Hac, I, 446 et 447: Poitiers, S2 janvier 1883, D., M, S, J65.

* bis C^esl œ qui résulte du texte même de l'art. 435, qui s^applique

DE l'absence. § 158. ^XA

s'était que depuis peu de temps éloignée de son domicile, et qu'il n'y eût pas de motifs suffisants pour considérer son existence comme incertaine, les tribunaux pourraient, à la demande des ayants droit de cette personne, ordonner des mesures temporaires pour sauvegarder ses intérêts \ La règle ci-dessus posée conduit entre autres aux applications suivantes :

à toute personne dont Texistence est devenue incertaine. En vain opposerait-on, pour restreindre l'application de cet article au cas d'altsencc déclarée, la disposition de Tart. 113. C' dernier article, en effet, suppose uoe succession ouverte au proBt de l'absent avant sa disparition ou ses dernières nouvelles» puisque c'est dans cette hypothèse seulement <(u uii peut dire de ce dernier qu*il se trouve intéressé à la succession. L'.iiticle 113 recevra d'ailleurs encore son af»|»Iication dans le cas où \e< hériiiers présents consentiraient à admettre provisoirement l'absent au partage de la succession. Locré, sur l'art. i'Ali. Proudhcn, I. p. 205 â 268. Touiller, 1, 477 et 478. Alerlm, liép., \^ Absent, notés 2 ol 3 >(n l'art. 136. Duranton, I, 535. De Moly, n'^O^^. Dcmolr>nilic. Il, i03 k ti)J Zachariae, S 158, texte, notes 1 et 2. Demanlc et Colnict de Santcr<o. <. 179 6ts-MI et IV. Laurent, FI, 2)3 Huc« I, 449. Bruxelles, 21 gcrmmcil an XIII, S., 7, 2, 761. Portiers. 29 avril 1807, S., 7, <, 647. Pan*, 27 mai 1808, S., 8, i, 193. Turin, 15 juin 180'<, S., 10, 2. r.^. Brnxelles, ±0 juillet 1808. S., 9. S, 160. Rennes, 9 avni 1810. S.. K*, 2, 246. Metz, 3 janvier 1800, D., liép., SuppL, v« AiMcncc, «i '**< Voy. en sens contraire : Mal ville, sur l'art. 135. Cpr. aussi : fans, 2t> février 1826, S., 27, 2, 16.

* Celte restriction, qui .rentre dans Tesprit général de notre léffi^Mtioo en matière d'absence, parait devoir être admise pour parei aux inconvénients qu'entraînerait l'application trop absolue des art. I^et 136. Elle n'eat d'ailleurs pas contraire au texte de ces articles, dans Ies4|uel8 le législateur, en parlant d'un individu dont Cexisttnce ntU pas reconnue, semble dt^signer un véritable ab>ent, c'csl-à-dire une personne dont l'existence est devenue incertaine; dès lors, en cas de contesialion k cet égard, les tribunaux sont naturellement appelés à décider ce point (le tait. Toutefois, il ne faut paa conclure de \h que les ayants droit d un individu éloigné de son domicile puissent, sans prouver son axistenve contestée, réclamer des droits ouverte à son profit, par cela seul qu' celle existence ne serait pas encore devenue complètenicnt inccrCnii.v. loul ce qu*on peut admettre, dans leur intérêt et dans celui de l'ah^iéiit. c'est ta faculté de provoquer des mesures conservatoires, dont les tribu* natix aur nt. selon les circonstances, à déterminer la nature et la dùrcc. Cpr. Toullier, I, 479; Duranton, I, 53K; Oemolombo, II, 2t»5; Domanic et Ulmoi de Santerre, 1, 179 bislll ; Laurent, H, 253 ; Hue, 1, 449.

952 DE l'état bt de la capacité juridique.

^^ Lorsqu*il s'ouvre une succession à laquelle se trouve appelé un individu dont l'existence est incertaine, la dévolution en a lieu de la même manière que s'il était décédé.. Elle revient, soit aux cohéritiers de Tabsent et A ceux qui, par Teffet dé la représentation, entrent dans sa place et dans se» droits*, soit aux héritiers du degré ou de Tordre subséquent. Art. 436 V Les personnes qui recueillent ainsi l'hérédité à Texclusion de l'absent, ne peuvent, en aucune manière, être gênées dans la libre disposition des objetls qui la composent *. Elles ne sont tenues, ni de faire

* La question de savoir si les enfiints et descendants de l'absent sont admis à saccéder par repr<^ntalion de ce dernier a été, pendant un certain tenip9> assez -vivement controvers''e. Elle doit» à notre avis, se résoudre par rafBmiative, parce qu'il si*rait déraisonnable de permettre aux autres héritiers d'écarter tout à la fois, et l'absent lui-même, par le motif f,ae son existence est incertaine, et ses représentants, sous le prétexte que, son déc^s n'étant pas prouvé, il est possible qu'il existe encore. Merlin. Bip., v* Absent, sur l'art. IU6, note 6. Delvincourt, I, p. 106. Durànton, I, 547. De Moly, n« 640. Valette sur Froudhon, 1, p. 353 à 359. Delalleau et Sirey. Dissertations, S., 15, 2, 45, et tù, 2, 293 Demolombe. II, 209. Zachariae, | 158, texte et note 3. Demante et roi met de Sant€rre, 1, 179 6ù-V. Liiurent, II, 255. Hue, I, 448. Paris, 27 janvier idity S., 12. 2, 292. Req., 10 novembre 1824, S., 25, 1, 167. Yoy. en sens contraire : L4>cré, sur l'art. 135; Proudhon, I, p. 347 et suîv. ; Favard, JRip , y^ Absence, sect. III, | 2, n* 2.

^ Cet article s'applique aux contumaces dont l'existence est devenue incertaine. La régie des Domaines ne peut donc étendre le séquestre, auquel se trouve soumis le patrimoine du contumax, aux succès- ions ouvertes à son protit depuis s» disparition ou ses dernières nouvelles. Civ. cas<>., 23 mars 1841, S., 41, 1, 320. -> Cet article s'appliquetrîl aux militaires absents? Gpr. { 164.

* Merlin, Rép,, y^ Absent, notes 3 et 4 sur Tart 136. Locré, sur l'art 135 Toullier, I, 480. Piasman, I, «p. 68 et 543. Demolombe, II, 213. Zacbarie, 1 158, texte et note 5. Demante et Colmet de Santerre, I, 180. Paris, 27 mai 1808, S., 10, 2, 193. Bruxelles, 20 juillet 180H, S., 9, 2» 160. Turin, 15 juin 18U8, S., 10, 2, 538. Bordeaux, 16 mai 1832, S., 32« 2« 432. Amiens, 12 décembre 1838, D., 39, 2« 38 Cpr. Bourges, 17 janvier 1872, S., 72, 2, 134. Yoy. en sens contraire : Delvincoort, sur l'art 136; Duranton, I, 394; Rolland de Yillargues, Ràp. du ho^/T'OI, V* Absent, o* .M> ; Kiom, 20 mai 1818, S., 18, 2« 210 ; Paris, 2ti février 1826, S., 27,2, 16 — Il ne faut pas confondre l'hypoibèse prévue au texte avec celle où les tribunaux, en déclarant que l'existence d'un individu, éloigné de son domicile» n'est pas encore devenue incertaine,

DE l'absence. § 188. 953

inventaire dans l'intérêt de l'absent, ni d'admettre un notaire pour le représenter à l'inventaire auquel elles jugeraient convenable de procéder, ni de fournir caution pour la restitution éventuelle de l'hérédité '. La possibilité du retour de l'absent ne peut être invoquée ni par les héritiers présents, pour soustraire les biens par eux recueillis à son défaut aux poursuites de leurs propres créanciers ^, ni par les tiers acquéreurs de ces biens, pour refuser le payement de leur prix *.

Les héritiers présents sont autorisés à exclure l'absent dans le cas même où la personne de la succession de laquelle il s'agit, aurait nommé un exécuteur testamentaire, chargé d'administrer la part de l'absent, jusqu'à ce que son sort fût fixé '. Si les héritiers présents, au lieu d'écarter l'absent, comme ils auraient pu le faire, avaient consenti à la nomination d*un notaire chargé de le représenter à l'inventaire et au partage, ou s'ils avaient admis ses ayants droit à recueillir tout ou partie de l'hérédité, ils seraient toujours autorisés, même avant la déclaration d'absence, à reprendre les biens qu'ils auraient provisoirement laissé^ attribuer à l'absent ou abandonnés à ses ayants droits ".

reittsereient de prononcer hic et nune là dévolution de la succession au profit des héritiers présents. Dans cetle dernière hypothèse, les iribuoaux pourraient, comme nous l'avons énoncé au texte et noie 2 supra, preDdre toutes espèces de mesures pour la conservation des intérêts des Qoo présents.

' Demolombe, loe. cit. Zachariœ, t ^^^» texte et note 6. Laurent, II, 256. Hue, I, 448. Rennes, 9 avril 1810, S., 10, 2, 2i6. Bruxelles, 18 novembre 1H86, D., 87. 2, 155. Dijon, ^3 mars 1888, S., 88. 2, 240.

^ Rouin, 30 mai 1818, S.» 18, ^, 313.

* Née obstat art. 1 53 : Les tiers acquéreurs de bonne foi, ne pouvant élre ioquiétés par l'absent qui se représenterait, ne se trouvent pas dans la situation prévue par cet article. Paris, 7 mars 1826, S., 26, 2, 3^. VoT. en sens contraire : Lyon, 29 décembre 1827, S., 28, 2, 287.

* Aix, 30 août 1811, S., 12, 2, 27. Gpr. cep. Bruxelles, 3 juin 1809, S., Chr.

** Dorantop, I, 538. Demolombe, II. 206 et 207. Gpr; î^roffdhon, I, p 284 Zacharis, 1 158, texte in fine, notes 10 et 11. Hue, I, 449. Gpr. Bruxelles, 18 novembre 1886, D., 87, 2, 155.

954 DE l'état et de la capacité juridique.

La dévolution qui s'opère au profit des héritiers présents n'est pas irrévocable. L'absent, lorsqu'il vient h reparaître, ou ses ayants droit, lorsqu'ils parviennent à établir son existence au moment de l'ouverture de la succession, sont autorisés à réclamer la restitution de l'hérédité dont il a été exclu. Art. 137. L action en pétition d'hérédité qui leur compète à cet effet est régie, de tous points, par les règles ordinaires, applicables aux actions de cette nature '^ bis. Ainsi, les héritiers présents ne sont pas tenus à la restitution des fruits qu'ils ont perçus de bonne foi. Art. )38 *^ Ainsi encore, l'action dont s'agit se pressent par trente ans*, à partir de l'ouverture de la suc- .cession ^^ bis. Enfin, l'absent ou ses ayants droit sont obligés de respecter non seulement les actes d'administration faits par les héritiers présents, mais encore les actes d'aliénation à titre onéreux qu'ils auraient consentis au profit de tiers de bonne foi et les adjudications auxquelles il aurait été procédé sur les poursuites de leurs créanciers ";

2** L'absent ne fait pas nombre avec les héritiers à réserve présents, pour la fixation <lu montant de la quotité disponible ^' ;

3^ Dans le cas d'un legs en faveur d'un absent, les personnes présentes auxquelles aurait profité la caducité de ce legs, par suite du décès du légataire avant l'ogverture de la succession, sont légalement autorisées à le con-

<^ bis Demante et Colmet de Santerre, T, 48i bù-ll et III. Laoreni, 11, 258. Hue, I, 450.

" Cpp. sur cet article : Req., 3 avril 1821, S., 21, 1, 3?5 et 354. Rcq., 10 novembre 1824, S., 25, 1, 1H7. hemanteet Colmet de Sanlerre, I, 181 et 181 bUA, Laurent, H, ^^9 Hue, I, 451.

1* bis Demante et Colmet de San terre, I, 180 bi$. Hue» I, 451. Cpr. Paris, 12 décembre 1851, D., 54, 5, 4.

** Voy. sur ces différentes propositions les développements donnés aii I 616 Voy. aussi Demante et Colmet de Santerre, I, IKl bisAY, V à IX. Laurent, II, 257. Hue, L 451 Rouen, 10 mai 1818. D., Hé/t,, v« Absenne, n<> 508. Voy. en sens contraire : G. de cass. de B6igiq>ie, 14 juillet 18"8, S.. 7». 2, 108.

>* Cpr. § 680, texte et note 6 ; | 681, texte et note 3. Laorent, II, 254^ Hue, I, 447,

DE l'absence, s 1S8. 955

sidérer comme étant effectivement caduc, si l'existence de Tabsent était déjà incertaine à cette époque. La position de l'absent qui reparaît, ou de ses ayants droit qui justifient de son existence à Tépoque de Touverture de la succession, est la même dans cette hypothèse que dans celle d*une hérédité dont il aurait été exclu, sauf cependant Tapplication des règles spéciales concernant les époques à partir desquelles les légataires ont droit aut fruits ^S Ainsi l'absent ou ses ayants droit peuvent réclamer pendant trente ans, à partir de Touverture de. la succession, la délivrance ou la restitution du legs. D*un autre côté, ils sont obligés de respecter les actes d'aliénation à titre oné* reux consentis, au profit de tiers de bonne foi, par les personnes qui ont recueilli Tobjet du legs; peu importe que ees personnes soient des héritiers ab intestat, des légataires universels, à titre universel ou à titre particulier, et que le legs fait au profit de l'absent soit un legs universel à titre universel ou à titre particulier " ;

«« Cpr. art. 1005 et 1014.

*> M. Demolonibe (11, 2^4) admet la proposition énoncée au texte, ponr rhypotbèse où l'absent est un légataire universel ou à titre uni- Tenel. Mais il la rejette au cas de legs particulier. Suivant cet auteur, les aliénations consenties par les personnes qui ont profité de la caducité présumée du legs, ne doivent être maintenues qu'autant qu'il est possible de considén^r celles-ci comme des mandataires omnium bonorum cmn libéra admimttratione, qualité qu'on ne saurait, lorsqu'il ne s'agit que d'* biens formant l'objet d'un legs particulier, reconnaître aux repré8<>nlants de l'absent, fussent-ils héritiers ab intestat ou légataires universels. Le point de départ de cette argumentation ne nous parait pas exact. Les personnes présentes, appelées à profiter de la caducité du legs fait à l'absent, sont bien moins à considérer comme mandataires de ce drrnier que comme propriétaires, sous condition résolutoire, il est vrai, des biens formant l'objet de ce legs. Toute la difficulté consiste à déterm'mer les effets de cette condition résolutoire à l'égard des tiers. Or, la d'volution des objets léguée s'étant opérée au profit des personnes ppéspiites, «n vertu d'un titre lé«iaL fondé sur l'incertitude de l'existence delvili^sent, «t tes tier» ayant traité sous ta foi de ce titre légal, on ne p«^t gll^re supposer que la loi ait entendu réserver à celui-ci un recours cciiri; c^s dernitfrs. L'intention contraire parait d'ailleurs résulter des dis ••^rhoits d4* Part. 137, qui ne réserve, au profit de l'absent, que l'action eu (létitioD 4'bérédité, et liiiaiiires droits ou actions analogues, t^lles^

956 DE l/ÉTAT ET DE LA CAPACITÉ JU&IDIQL'B.

4® Les arrérages d*une rente viagère constituée snr la tète d'un absent, soit au profit de celui-ci, soit au profit d'un tiers, ne peuvent être réclamés ni par les ayants droit de Tabsent, ni par le crédi-rei^tier. Art. 1983 **.

III. DBS EFFETS DE l'aBSENCE BM CE QUI CONCERNE LB MA- RIAGE, l'aUIORISATION maritale et la LÉGIiiMITÊ DES ENFANTS.

L'absence la plus longue, se fût- elle prolongée au delà de cent ans à partir de la naissance de Fabsent, n'a jamais pour effet de dissoudre soi/mariage, et n autorise pas, par conséquent, Tépoux présent à contracter une nouvelle union * .

Toutefois, si de fait il avait convolé en secondes noces, ^ soit après la déclaration d^absencc, soit même pendant la période de présomption d'absence, le second mariage ne pourrait, saiif le cas du retour de l'absent, ètre^ attaqué que par ce dernier ou par son fondé de pouvoir spécial, muni de la preuve de son existence actuelle. Art. 439*.

que les demandes en délivrance ou en reslituiion-d(e legs, de nature à s*exercer contre les personnes qui ont recueillii à sbn défaut les biens auxquels il avait été appelé. En se plaçant à ce point de vue. H n*y a, pour la solution de la difficulté, aucune distinction à établir, en raison de la nature du legs fait à Tahsent et de la'qualilé des personnes qui ont profité de sa caducité présumée.

" Laurent, II, 252. Hue, I, 448. Voy. aussi : Req^, ^ décembre i824« S., 25. i, 158. Alger, 29 mai 1886, sous Req., !•' avril 4889, S., 89, 1,217.

* Hiscussion au Conseil d'État, Exposé de motifs, par Bigot-Préameneu (Locré, Ug., IV, p. UH et 102, n" 31 à 45, p. 146, n« 32). Locré, sor les art. 116 el 1.^)9. De Moly, n* 511. Demolombe, II, 260. Zachart», g 1.'$9. texte et note 1'* Demante et Colmet de Santerre, I, 18^. Laurent II, 141 et 24?t. Hue, I, 455. Cpr. avis du Conseil d'État des 12-17 germinal an XIII.

* La généralité des termes de Tart. 139 exclut toute distinction, que Ton voudrait faire pour son application, entre le cas où le second mariage aurait été contracté après la d^^claration d'absence et celui où il l'aurait été avant cette déclaration. Valette sur Proudhon, I, p. SOI,

DE l'absence. I 189. 957

Ed dehors de ce cas, les autres intéressés et' le mÎDÎstère pablic lui-même seraient nod recevables è en provoquer Tannulalion, bien qu^ils offrissent de prouver que Tabsefit vit eaeore actuellement, ou n'est décédé que depuis la célébration dii second mariage '•

ob«. 1. Plasman/I, p. M7. Taulier, T, p. 233. Demolombe, II, 265. ZachiTrie | i59, texte et note 5 ^.auront. H, 24K et 247. Lyon. 3 fé- Trier 1830, S., MÛ» 2. 227. Voy. en sens contraire : Proudhon, I, p. 300 «t3<>i ' Domoton, I. 5i6; Dalioz, Jur. gén., v<> Mariage, p. 93. n» i3 ; Favard, Réf». v* Mariaf^e, aect. V, J 1, n'^ 3; Vazeille, Du Mariage, \, S2?t: Douai 16 mai 1837, S., 37, 2. 488. — En admettant, avec les autorités citées en^ dernier lieu, que l*art. 139 fût applica'ble au cas de ample présomption d'absence, la demande en nullité du mariage contracté péfidant celle période, sou lèvera il toujours la question de savoir s'il sofKt au demandeur de pmuver le fait de la première union, ou s'il doit, en même temps, établir sa nou-dissolution au moment de la célébration du second mariage, en justifiant de l'existence de l'absent à cette époque. Etxette <|uesiton devrait, par application des règles sur la preuve, être décidée dans ce dernier sens. En t!ftet, un mariage n'est pas nul par èela seul que celui des époux qui se trouvait engaité dans les liens d'une précédente union, n'a pas rapporté la preuve du décès do premier co>îjoint. Le nouveau mariage ne serait entaché de nullité, qo'aotant que la première union aurait encore subsislé à Tépoque où il lété célébré. C'est donc la coexistence des deux mariages qui forme le ioadement de la demande en nullité, et elle doit dès lors^ln* établie par le demandeur. Voy. en ce sens : Keq., 21 Juin 1831* S., 31, 1, 26<; Req., 18 avril 1838, S., 38 1,296.

' L'intTpréUtion de l'art. 139 a donné lieu à divers systèmes. Suivant les ans, eet article devrait recevoir son application même au cas de retour de l'absent et dérogerait ainsi, d*une nianière absolue, aux dispositions des art. 184, 187, 168 et 190. Voy. en ce sons : Touiller, 1, 485;yaieille, Du mariagf, I, '225; Zachariae, 1159, texte in fine et Dote 6; Laurent, II, 250; Hue, I, 45(>. D'après d'autres auteurs, l'arlide 139 eesserait d'être applicable non seulement au cas de retour de l'alisent. mais par cela seul qu'on établirait son existence au moment de la êftIébratioD du second mariage. Voy. en ce sens : Delvin(*ourt, 1, part il, p. 111 et 112; Duranlon, 1,527; l[, 32:^; Valette sur Pr«udbon, I. p. 3U2, obs. 2; Demolombe, tl, 264; Ou Caurroy, Bonniur et Roustain, I, ^i33. Ces deux opinions extrêmes nous paraissent devoir être rejetées. La première aurait pour résultat de donn^T u e sorte de eoDflécration l«''gale à une situation qui constiluerait un scandale public et qui entraînerait des complications abspioment inextricables, à celle' d'an mari ayant deux femmes, ou d'une femme ayant deux maris égale-

988 DB l'état et db la capacité jueudiqub.

Mais, si Tabsent reparait, on retombe sous Tempire du Droit commun, et tous les intéressés, ainsi que le ministère public, sont autorisés à demapder soit pendant sa vie, soit apiés son décès, suivant les distinctions établies aux art. 184, 187, 188 et 190, la nullité du second mariag^e contracté pa^ son conjoint *.

ment présents. On ne sa u in it admettre que le législateur aitvoula, par Tart. 139, sanctionner une pan'ille situation. La seconde opinion nous parait inconciliable avec la disposition de l'article précité qui, tout en supposant l'existence aciuelle de l'abse it, n'en refuse pas moins, à toat autre (|u'à celui-ci ou à eon fondé de pouvoir, le droit de demander la nullité du mariage. D'un autre côié, Tart. 139 deviendrait sans objet et sans application s'il devait seulement avoir pour effet d'exclure la rece<vabilité de l'action en oullilé de la part des autres intéressés, tant et aussi longtemps qu'ils n'offriraient pas la preuve de l'existence de l'absen' au moment de la célébration du second mariage. A défaut de cette preuve, en effet, leur action serait déjà non recevable, d'après les principes du Droit commun/ ainsi que nous l'avons établi à la note précé* dente. On ne peut donc expliquer l'art. 139 qu'en ad>rtetlant, de la part du législateur, Tintention non seulement de repousser toute demande en nullité qui ne serait fondée que sur le défaut de preuve du d<^s de l'absent antérieurement à la célébration du nouveau mariage, mais encore de refuser le droit d'attaquer ce mariage à toutes personnes autres que l'absent lui-même, malgré l'offre qu^elles feraient d** prouver l'existence de ce deruier à l'époque où son conjoint a contracté une nouvelle union. Cette intention, d'ailleurs, s^xplique parfaitement. Si le retour de l'absent établit, d'une manière irréfragable, son existen(*e« il n'en est pas de même des moyens plus ou moins concluants à l'aide desq.uels on chercherait à justifier l'existence d'une personne qui n'a pas reparu à son domicile ; et l'on comprend que le 4égislateur n'ait pas voulu faire dépendre le sort d'un mariage d'éléments de preuve dont l'appréciation ne serait pas à l'abri de toute chance d'erreur. D'ailleurs, les raisons de haute moralité, qui veulent qu'au cas de retour de l'absent l'action en nullité puisse être formée par toute personne intéressée, ne se présentent pas, du moins avec la même gravité, dans l'hypothèse où l'absent, qu'on prétend existant, n'a cependant pas reparu à son domicile. Cpr. Demante, Encydopédie du Droite v* Absent, p. 123 à 134, et Demante et Colmet de Santerre, 1, 182 6Û-I-VI.

* D'après^ M. Demante {op. et loc. ni.), le nouveau mariage ne pourrait plus, même au cas de retour de l'absent, être attaqué aprês le décès de ce dernier : ce qui exclurait, d'une manière absolue, l'actfon des collatéraux. Voy. dans le même sens : Laurent, 11.249; Hue, I, 456. Nous ne saurions' adopter cette manière de voir. Du moment où Ton écarte,

DE l'absence. § 1o9. 959

L'absence présumée, ou même déclarée, du mari ne dispense pas la femme de la nécessité d'une autorisation pour ester en justice ou pour contracter. Art. 222 * dis.

Toutefois, lorsque la femme a contracté en prenant la

. qualité de veuve, elle ne peut demander, pour défaut

dautorisatipn maritale, la nullité de l'acte qu'elle a passé,

qu a la condition de prouver Texistence de son mari à

l'époque de la passai ion de cet dcie *.

Que si elle avait traité en se qualifiant de femme mariée ou de femme séparée de biens, elle pourrait, selon les circonstances, être dispensée de faire cette preuve*.

L'enfant dont la femme de l'absent est accouchée postérieurement au trois centième jour à dater de la disparition de celui-ci ou de ses dernières nouvelles, ne peut, pour se dire enfant de l'absent, se placer sous la protection de la maxime Pater ts est quem nitptiœ demonstranty qu'à charge de prouver que le mariage dont il se prétend issu, existait encore à l'époque correspondant au trois centième jour avant sa naissance, ou, en d'autres termes, que l'absent \ivait encore à cette époque \ Faute par lui de faire cette

pour telle ou telle hypothèse, l'app'icalion de Tari. 4.39, on retombe entièrement sous i*empire du Hroit cummun ; et toute distinction, d'après laquelle oo refuserait, à certaines pepsonnes, l'aclion en nulliié dont eilcs jouissent en vertu des règles ordinaires, doit iMre rejetée comme arbitraire.

* bit Arg. de Tart. 1427. Di*mante et Colmct de San Une, 1, 18i bh- \\. Laurent, II. 143 et 144. Hue. I, 456. (:pr. Lyon, iO août 4869, S., 70, 2. iU Civ. rcj., 9 mai i88i, S.. 82, .1, 340.

* Cette proposition se justiK*; par des raisons analogues à celles que nous avons déduites à la note 2 supra. Demolombe. H, 267. Civ. rej., 30 août 1826, S , 27, 1, 157. Caen, 13 décembre 1875, S., 75, 2, 137. Cpr. Req., 7 mai 1889, S., 92, 1, 3^6. Voy. en sens contraire : Dijon, 1*'juin 1854, S., 54, 2. 504. Cet arrêt repose sur le motif, évidemment erroné, que la loi présume vivante toute personne dont le déc^s n'est pas régulièrement justifié. Il est, en effet, de principe élémentaire, que

.i'eiistence ou le décès de Tabsent étant également incertains, c'est à celui qui fonde une réclamation quelconque sur Tun ou l'autre de ces faits à prouver celui muï sert de base à sa demande.

* Cpr. Alger. 27 juin 1855, S., 56, 2, 164.

"* En efiet, pour pouvoir invoquer une présomption légale» il faut

4^« DE l.'KTAT ET DE LA- CAPACITE JURIDIQUE.

Mvu\e, sa légitimité peut être contestée par toute personne lï^tert^'isée.

i^iiaot à l'enfant né moins de trois cents jours 'depuis la ih^|Uirition ou les dernières nouvelles de i*abst;nt, il peut invoquer en sa faveur la maxime précitée dont reffet ^*est susceptible d'être écarté que par un désaveu. Nous examinerons au § 545 bis la question de savoir si l^s héritiers présomptifs de Tabsent sont ou non admis â désavouer cet enfant, pour l'écarter de l'envoi en possession.

avant tout établir les^fails qui lui servent de base (voy. | 750, texte et note 4), et comme la maxime Pater %s est quem nuptix demorutrant repose, en lail, sur {'existence du mariage au moment auquel Tentant prétend placer sa conception, c'est à lui, qu'il soit demandeur ou défendeur dans la cont(*slalion, à rapf)orter la preuve de ce Tait. Ce serait fausser Tapplicalion de cette maxime que de prétendre qu'il sufDt à l'enfant de prouw i que sa mère a été mariée à une époque quelcoaqiiey pour mettre à la charge de ceux qui contestent sa légitimité la pieuve de la dissolution du maria^çe. Merlin, Quest,, \° Légitimité, § 8. Deiuolomt>e, 11, 268. Du prêt, Bévue de Droit français et étranger , 4844, I, p. 740 et suiv. Demanlc et Col met de Santcrrt», [, 182 6»-XII. Voy. en sens contraire : Toulouse, 14 juillet I8i7, S., 28, 2, 202; Toulouse, 29 décembre 1828, S., 29, 2, 157; Douai, 18 novembre 1861, S., 62, 2, 1 ; Civ. rcj., iH décembre 18f>3, S., 64, 1, 27. Les deux derniers arrêts, rendus depuis la publication de notre troisième édition, n ont point ébranlé notre conviction. Us confondent, à notre avis, des actions qu'il importe de distinguer soigneusement, savoir : la contestation de légitimité et la contestation d'état, et ne tiennent pas compte, d'un autre côté, de la nécessité où se trouve toute personne, qui invo<|ue une présomption légale, de prouver les faits sur lesquels elle repoee Nous ajouterons que, si l'état des personnes n'est pas indivisible au point de vue de l'autorité de la chose jugée, il p:iraft cependant impossible d'admettre que le lê;;is1aieur ait entendu consacrer, en ce qui concerne les entants de la femme d'un absent, un système qui, en permettant de leur dénier tout droit a l'envoi, en possession des bi^Qs de ce dirnier, comme n'ayant pas été conçus à l'époque de sa disparition ou de ses dernières, nouvelles iVoy. 1 132, texte et notd S), les' autoriserait, à se présenter. comme enfants légitimes, à la succession de leur mère ou de toute «lUtre ' personne. Nous liésiton.s d'autant moins à écarter une pareille doctrine, qu'elle conduit à des conséquences que repousse le sens moral, et qui léseraient, de iH manière la plus grave, l'iutérét légitime des familles.

DE l'absence. § 160. 901

IV. DES KPPeTS DE l'aCSENCE QUANT A LA PUrSSANCE PATER- NELLB ET QUANT A LA T1ITÉlU:.B DES ENPANTS DE l'aBSEM'.

Les effets de TabseDce, quant ù la puissance pateruello et quant à la tutelle des enfants de Tabsent, varient suivant que l'absence n'est encore que simplement présumée 00 qu'elle a été déclarée *.

Pendant la période de. présomption d'absence, le père, en cas d absence de la mère, conserve sans aucune restrictitm, sur les enfants issus de leur mariasre, tous les droits de la puissance paternelle '.

En cas d'absence du père, les droits de la puissance paternelle, relatifs à la personne des enfants et à ladministration de leurs biens, passent à la mère*. Art. 141. Elle ne peut cependant exercer le droit de correction qmcomme elle serait autorisée à le faire en cas de viduité '

' Cette distinction, qai n*ost pas explicitement formulée dans la loi. résulte virtuellement de l'économie des art. 141 t^ 143. En m servant dn \ennt survetitancet le Mgislateur donne à entendre qu*il n'est ici qoesliOD '{ue d*une mesure provisoire, et les expressions de l'art, lif , avant gve Cabttnct du père ait été déclarée, indiquant nettement que, ''ans Ht pensée, cette mesure doit cesser par la déclaration d'absence. On s'accorde généralement à renonnaitrc la justesse de 'celte distincliim (tour Im cas prévus par les art. 142 et 143, c'est-à-dire pour ceux où la surveillance des enfants de l'absent a été déférée à un ascendant ou •) un tnteor provisoire II n*y a dissidenco d'opinions que sur le pomi do lavoir si la déclaration d'absence fait cesser radminislratioo li-^ule confiée par l'art. .141 à Téi^oux présent. Cpr. note 8 infia, Demolombr. 11^3.i5. Demanteet Colmet de Santerre, 1» 184. Hue, I, 459.

* Arg. a fortiori art. 141. Si cet article ne s'occupe que de l'absence da |i^re, ce n'est évidemment que parce que le cas d'abs^ence de In inèix; ne pouvait donner lieu à aucui:e difficulté. Cpr. art 37.'i er 389. Duranton, I, 516. ZachariSy § 160, texte et note 4. Demante et Goimet de Saoïerre, 1, 185.

* Voy. spécialement sur le droit d'émancipation : § 129, texte et nota 10. U mère jouit-elle, dans ce cas^de l'usufruit légal? Cpr. 550' ^y texte n* 1 et noie 5. — Voy. aussi Laurent, II, 1 45.

* Cpr. arU 381.' Valette sur Proudhon, I, p. 306, note a, Duranton, !>

'Ml DB L*ÉTAT ET DE LA CAPACITi JURIDIQUE.

> Quant aux droits concernant Tadministration des biens des «•nfants, elle les exerce au même titre que le père et avec la même étendue de pouvoirs, sans avoir-besoin de Tantorisation du conseil de famille ou de la justice pour la passation des actes que le père peut faire saos une pareille nutorisation*, D*un autre côté, ses biens ne sont pas soumis à riiyp ithèque légale, et il n'y a pas lieu àla nomination d'un subrogé tuteur*.

Si l'un des époux était déjà décédé lors de la disparition de Taufre, ou s'il venait à décéder pendant la période de présomption d'abseucc, la surveillance des enfants devrait être déférée, par le conseil de famille, aux ascendants les plus proches, et, à leur défaut, à un tuteur provisoire. Cette surveillance, dont la* délation ne peut, toutefois, avoir lieu que' six mois après la disparition de l'absent, constitue, bien qu'elle s'exerce à titre provisoire, une véritable tutelle, qui entraîne Thypothèque légale let donne lieu à la nomination d'un subrogé tuteur. Il n'y a pas, à cet égard, de distinction à faire entre le cas où la surveillance des enfants de l'absent est déférée à un parent collatéral ou i un étranger et celui où elle Test à un ascendant'. Art. 142.

Sf9. Plasman, I, p. 304. Demolombe, II, 313. Demunte et Colmet de SaDterre, I, I8'> 6u'11I. Laurent, II, U7. Hue, I, 460.

• Cpr. art. 389 et | li3. Delvincourt, sur Part. 141. Maleville, sur l'art 141. De Moly, n<> 2u0. Duranlon, 1,520. Magnin, Des mfnontés, I, lia. Demolombe, II, 317 Zacharlse, | 160, texte et note 2- Dcmaote et Colmet de Santerre, I, 1h6 bisM. Laurent, U, 146. Hue, I, 4()1.

* Touilier, I, 458. Duranton« I, 518. Magnin, o/<. cit., 1, 114. Plasmaa, f, p. 308. Valette sur Proudiion, L p. 3ti6, note a. Demolombe, IJ» 311 Démante et Colmet de Santerre, 1, 186 et 186 bi$-\, Laurent, 11, 146.

. Hue. I, 459.

T De Moty, n«« 192 et 199. Magnin, op, cit , 1, 117, 4A8 et -489. Zàchariae, 1 160, tekte et note 3. Dcmanlc et Colmet du Santerre, I. 1.^ el 187 6û. Laurent, II, I i8. Hue, I, 462. — Suivant M Demolombe (11, l^ii et 3i2i, la ï>urveillaice constitue bien une esp^pt de tutelle, quand elle est déférée à un collatéral ou à un étra ger, n»U elle ne revêtirait plus ce caractère si elle se trouvait dévolue à un ascendant Cet auteur se fonde sur ce que le législateur se sert ici du termi; furnillanct et non de celui de iaUlle^ et sur ce que les ascendants ne aoat

DJB l'absence. § 160.

Lorsque l'absent a laissé des enfaots issus d'un précé* dent mariage, et qu'il s'est écoulé six mois depdis sa disparition, la surveillance de ces enfants doit, comme dans rhypothèse précédente et malgré l'existence du nouveau conjoint de l'absent, être déférée à leurs ascendants les plus proches ou & un tuteur provisoire. Art. 143 'A/s.

La déclaration d'absence du père ou de la mère fait cesser la surveillance exercée soit à titre de tutelle provisoire, .soit À titre d'administration légale*, et la délation de la tutelle s'opère conformément aux règles du Droit commun.

[^, de plein droit, appelés à la surveiltanr>c, comme ils le sont à la

lotelle, ce r|ui ne peut s'expliquer qu'en pariant de l'idée que la «urveil-

itnre ne constitue pas, à leur égard, une véritable tuie'le Ces Heiix

-irgaments ne nous paraissent pa^i concluants. Le législateur employant

légalement le terme $urveiitftnce pour qualifier 1h mission 'déférée non

seulement à un ascendant mais même à un étranger, on n<* peut tirer

'iDcune in iuction du choix de ce terme. Rt si les Hsccndants ne sont

l'pas, de plein droit, appelés à la surveillance des cnf.mts de l'absent, la

jnisoD en est que, d'après le projet prinilif du Code, ils n't^taîcnt pas

QOQ plus investis, de plein droit, de la tutelle de leurs descendants.

Voy. Projei du Cmle, litre de la minorité, de la tutede et de C émnncif^ation^

art. 20. Cpr. aussi : Ducuêtton au Conseil d'État (Locré, Lég » IV,

p. HO. n» 8.)

Uif Demante et Colmet de Santerre, 1, 188. Laurent, II, i49. Hoc, I, (63.

* On convient généralement que la surveillance, exercée à tllre de tutelle provisiiîre, cesse par la d^^c'araiion d absence; mais, contraire- (nent à la prorosilion énoncée au texte, certains auteurs enseignent que ta surveillance, exercée à titre d'administration légale., coninue a\ec le niAme caractère, malgré la déclaration d'absence, a'ors du moins que l'époux pré>ent a opté |»oiir la continuation de la communauté et que les enfants n'ont pas de biens personnels. V'>y. en re sens : Duranton, I)*'il7ct5IK; l'Iasman, I, p 3 1. Cette restriction ne nous smble pas admissible. Il est vrai que, à la dilférence de Tari. 142, 1 art 141- ne contient pas d'expressions qui limitent, à la période de présom, tion d'ab» sttce, la mesure qui! établit. tMais il suffit de lire les articles composant ^ chapitre IV du titre De fabsence pour demeurer convaincu (|ue le légistaleur n*a eu en vuts ilans cos artn-lcs, que des mesures pruvisoins, ^nt la durée «e trouve naturellement resii-einte à la périnde de présom|^ tioq d'absence. Cpr. note f* sapra. D'ailleurs, les motifs en raison <^06l8 l'âdministraliou légale du père ^, après le décès de la mère,

9J4 DB l'état et de la capacité jubidiqux.