De la ttUelle déférée par le deitiier mourant

des père et mère,

Le dernier mourant des père' et mère est, à l'exclusion de toute autre personne, autorisé à choisir un tuteur aux enfants issus de leur mariage ^ Art. 397 ^ bis.

Ce droit est un attribut de là-puissance paternelle. Il en résulte que Tétat de minorité du survivant des père et mère ne forme aucun obstacle a son exercice, et qu'il ne peut être restreint ni modifié par l'un des époux au préjudice de l'autre. La mère à laquelle le père a donné un conseil de tutelle, peut Texercer sans l'assistance de ce coivseil *. Toutefois, eh cas de convoi de -la mère survivante, maintenue dans la tutelle, le choix par elle fait n'est valable qu'autant qu'il a été confirmé par le ccmseii defamille*. Art. 400.

Le droit de choisir un tuteur testamentaire ne s'ouvre, au profit de^l'un des époux, que par la mort de l'autre: l'interdiction du père n'y donnerait pas ouverture eu faveur de la mère, et vice versa*. Û'un autre côté, œlui

enfaûls de st femme, une aulôrîté qu'il cesse dVoir relalivement iv patrimoine de cette dernière. Cpr. aussi sur la siluation respective dei \ époux séparés la note précédente. Faisons remarquer, d'ailleursi lo-, point de vue de l'intérêt des enfants, que si la séparation de eorps avait été prononcée contre la femme, les faits relevés contre elle permettraleat, ' souvent, de faire pronoiocer sa destitution comme tutrioe.

* Le survivant des père et mère d*un enfant naturel reconnu jooii-il également de ce droU? Cpr. | 57i, texte et note 17. Nîmes, 15 février 4887, S., 87, «, ilî.

^ bis Sur les modaKtés qui pourraient accompagner cette nominâtioa,* voy. i 89, texte n* 4 et note 6. — L'époux survivant aurait le di^it, ra prévision du cas où le tuteur par lui désigné ne pourrait entrer en fooetions, d'en indiquer éventuellemeut un pu plusieurs autres.

< De PréroinVille, I, 71. Demolombe, VII, 152..Zachari{e. g iOO, teste et note 2. Cpr. | 99 bis, texte n<» 2 et note 9.

" Quelle que soit la décision du conseil de famille -sur ce poioi, ta délibération n'est pas susceptible d'être attaquée quant an fond. Cpr. 196, texte et note 13. '

* Duranton, IIL 435. De Fréminville, I, 72. Valette sur Proodbon.ll,

DS LA TUTELLB DBS MINEURS. {100. 645

des époux au profit duquel ce droit 8*est ouvert, ne peut lexereer que pour le temps où il |ie sera plus : la mère qui I refusé la tutelle^ 1® père qui s'en est fait excuser, ne »ut point autorisés à nommer un tuteur pour les remplacer de leur vivapt *. Ce droit, enfin, n'appartient au sarvivant des époux qu'autant qu'il gérait la tutelle au moment de son décès. Au cas contraire, le survivant, soit qoil ait refusé la tutelle, ou qu'il ait été dispensé do* l'accepter, soit qu'il en ait été exclu ou destitué, n'est point autorisé à choisir un tuteur pour remplacer, lors de «m décès, celui qui se trouverait en exercice *. Il en est

p. 293. Do Caorroy, Bcnnier et Rouslain, I, 597. Demolombe, VIÎ, i55. Uoreat» IV, 396. Voy. en sens contraire : Delvincouri, 1, >. S73; Zsebar», { JOO, texte et note 3.

' Cela ne penl souffrir difficulté. quant à la mère, puisque l'art. 394, qii loi donne la faculté de refuser la tutelle, lui impose, en même temps, Tobligation de faire nommer un tuteur, ce qui indique nettement que le i^islaleur n'a poini entendu lui accorder le droit de le désigner eilentaie. La même solution doit être appKqude au père qui s'est fait excuser de la tutelle. Ce n^eet pas au survitant, mais au dermer mourant des époux, que Fart. 397 confère le droit de choisir nn tuteur, et cette rédao- <ioa, qui s'écarte du langage ordinaire» parait avoir été précisément adoptée pour refuser au survivant le droit de choisir un tuteur qui entreniteo fonctions de son vivant. Voy. aussi : art. -^O*^. Delvinconrt, I, p. 274. Duranton, III, 434. De Frémiuville» I, 70. Valette sur Proudhon, II, p. 2$. Demolombe, Vil, lS8etiS9. Zacharise, | 100, texte et note 3. Uorenl, IV, 390. Voy. cep. Maleville, sur Tart. 397; Touiller, II, 1102.

* Accorder au survivant des époux qui, pour une cause quelconque, se gère pas la tutelle de ses enfants, le droit de choisir un tuteur chargé ^ remplacer celui qui se trouverait en exercice lors de son décès, ce serait, a définitive, Ini donner le droit de destituer ce dernier, qui n'a pu être sofiioié ni à temps ni sous condition, et créer une cause de cessation de IriBlelle que la loi n*a point admise. Outre cette raison, commune aux ^

dîSémies hypothèses indiquées au texte, les art. 399 et 445 fournissent, poar les cas d'exclusion ou de destitution^ un argument a fortiori très faisante l'appui de notre opinion. Dclvincourt, I, p. 273 et 274, notes S et 3. De Préminville, I, 74 et 75. Valette sur Proudhon, II, p. 293, ^ 2. Demolombe, Vil, 1^ à 163. Zachariae, | 100, texte, cotes 5 et i Linrent, IV, 397. Cpr. Duranton, 111, 43t), 4 et 438. Du Caurroy, loooier et Roustain, 1. 598. Tout en admettant notre solution pour les tts d'exclusion et de destitution, ces derniers auteurs la rejettent dans ^ cas de refus et d'excuse. Voy. aussi : Maleville, sur l'art. 397 ; *«W, §16. • . ,

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do même de la mère qui, ayant convolé à de secondes noces, n'a pas été maiotenue dans la tutelle, ou qui, après | ravoir perdue, faute de s'être conformée aux dispositions de l'art. 395, n'y a pas été réintégrée '. Art. 399 et arg. de cet article.

L'époux survivant qui a encouru la .déchéance de la puissance paternelle, perd le droit de choisir un tuteur à ses enfants *. Loi du 24 juillet 1889, art. 1 et 2.

Le choix du tuteur peut avoir lieu, soit par un acte fait dans Tune des formes de tester admises par la loi, soit au moyen d'une déclaration reçue par un juge de paix assisté de son greffier, soit par un acte notarié. Art. 398 cbn. 392*.

Le choix d'un tuteur, fait par le survivant des époux, est, à l'instar de toute disposition de dernière volonté, susceptible de révocation, quel que soit, d'ailleurs, le genre de l'acte dans lequel il se trouve consigné