Notion et divisions de ces conditions

Les conditions dont nous avons actuellement à nous occuper, sont extrinsèques ou intrinsèques, suivant qu'elles ont pour objet l'observation des solennités qui doivent précéder et accompagner la célébration de l'union, ou qu'elles consistent dans l'absence de certains empêchemens qui forment obstacle au mariage.

Les solennités prescrites en matière de mariage ne sont pas toutes exigées à peine de nullité '.

Un mariage célébré malgré l'existence d'un empêchement établi par la loi , n'est pas non plus toujours frappé de nullité. Les empêchemens de mariage sont ou simplement prohibitifs , ou dirimans 2. Ces derniers seuls entraînent la nullité du mariage. Les premiers, au contraire, n'ont, en général , d'autre effet que d'imposer à l'officier de l'état civil, le devoir de ne point procéder à la célébration de l'union3, et de donner à certaines personnes le droit

soit criminelle, soit correctionnelle, contre l'officier de l'état civil. L'art. 198 se trouve dès lors inapplicable à cette hypothèse, dans laquelle les parties ont à se reprocher de n'avoir pas exigé l'accomplissement de la loi. Toullier, I, 599. Duranton, II, 259. Cpr. note 14 supra.

1 Cpr. § 467. — Il est des solennités dont l'omission ne donne lieu qu'à uue amende. Cpr. art. 192 et 193. Il en est d'autres dont l'inobservation n'est même réprimée par aucune peine. Cpr. art. 75 et 76.

2 Nous empruntons au droit canon ces expressions qu'on ne retrouve pas textuellement dans le Code , mais qui expriment nettement une distinction que notre nouvelle législation a implicitement consacrée.

3Mcrlin, Rép., v° Opposition à un mariage. n° 4, quest. 3 sur l'art. 174. Toullier, I, 592. Duranton, H, 200. — Il est des cas où la loi soumet à des peines correctionnelles l'officier de l'état civil qui

de s'opposer au mariage. En général, les empêchemens dirimans sont en même temps prohibitifs, et produisent tous les effets attachés à cette dernière espèce d'empêchemens.

Les seules conditions, tant extrinsèques qu'intrinsèques qui soient nécessaires à la validité du mariage, sont celles à raison de l'inobservation ou de la violation desquelles la loi ouvre textuellement une action en nullité de mariage 4.

2. Des oppositions au mariage. — a. Du droit de former opposition à un mariage.

Afin de prévenir tout abus dans l'exercice du droit d'op • position, le législateur a jugé convenable de ne l'accorder qu'à certaines personnes, et même de le limiter, pour quelques-unes d'entre elles, à certains cas spécialement déterminés1.

a procédé à la célébration d'uii mariage auquel s'opposait un empêchement simplement prohibitif ou dirimant. Cpr. Code civil, art. 156 et 157; Code pénal, art. 193 et 194. L'application de ces peines est, lorsqu'il s'agit d'un empêchement dirimant, indépendante de l'annulation du mariage. Code pénal, art. 195. Cpr. Turin , 6 avril 1808, Sir., X, 2, 65.

4- L'économie des art. 180 et suivans placés sous le chapitre IV, intitulé Des demandes en nullité de mariage, démontre jusqu'à l'évidence l'intention du législateur de n'admettre dans la matière qui nous occupe, que des nullités littérales, et d'exclure les nullités virtuelles. Locré, III, p. 201. Merlin, Rép., v» Mariage, sect. VI, § 2, quest. 6 sur l'art. 184. Cpr. Toullier, I, 651; Vazeille, I, 100; Civ. rej., 29 octobre 1811, Sir., XII, 1, 46; Civ. cass., 9 janvier 1821, Sir., XXI, 1, 157. Voy. cep. en sens contraire: Proudhon, I, p. 231 ; Delvincourt, I, p. 125 et 126.

i Exposé des motifs, par M. Portalis, Rapport de M. Gillet, et Discours de M. Bouteville (Locré, Lég., t, IV, p. 500, n° 33, p. 534 à 536, n0s 10 et 11, p. 557, n° 13). — La plupart des auteurs trouvent que le droit d'opposition a été renfermé dans des limites trop étroites. Cpr. Delvincourt, I, p, 120 ; Toullier, I, 581; Duranton , II, 192 ; Vazeille , I, 163, 165 et 168.

Les personnes auxquelles la loi a conféré ce droit d'opposition, peuvent donc être rangées en deux classes. La première comprend celles qui en jouissent d'une manière absolue; la seconde, celles qui ne peuvent l'exercer que dans certaines limites.

1° Dans la première classe, se trouvent les ascendans des futurs époux. Leur droit d'opposition est absolu en ce sens qu'il n'est pas limité sous le rapport des causes en vertu desquelles il peut être exercé2, et qu'il n'est soumis à aucune autre condition qu'à celle qui résulte de l'ordre successif que la loi a établi pour son exercice3. Les ascendans ne jouissent, en effet, que graduellement, et non concurremment, du droit d'opposition que la loi leur accorde. Le père est appelé à l'exercer en première ligne , à l'exclusion de tout autre ascendant. A défaut du père , c'està-dire s'il est décédé, ou s'il se trouve dans l'impossibilité, soit physique, soit légale, de manifester sa volonté4, le droit d'opposition passe à la mère5 A défaut de la mère, il se partage entre les aïeuls et aïeules , qui en jouissent par concurrence, avec cette restriction toutefois que les aïeules ne sont admises à l'exercer qu'à défaut d'aïeuls dans la ligne à laquelle elles appartiennent6. Art. 173. Enfin, à

- Exposé des motifs, par M. Portalis (Locré, Lég., t. IV, p. 501, n° 36). Aussi , les ascendans ne sont-ils pas tenus d'indiquer, dans l'acte qui renferme leur opposition , le motif sur lequel elle est. fondée. Cpr. art. 176.

3 Ainsi, par exemple , le droit d'opposition est indépendant de l'Age des futurs époux. Art. 173.

4 Arg. art. 149 et 150. Locré , sur l'art. 173. Toullier, I, 584.

5 Tant que le père est en vie et capable de manifester sa volonté, l'opposition de la mère n'est donc pas recevable. Cpr. § 462 ,

6 C'est ce qui résulte, sinon de la lettre, du moins de l'esprit de l'art. 173. Il n'existe, en effet, aucune raison pour établir entre l'aïeul et l'aïeule d'une même ligne , un concours qui n'est pas admis entre le père et la mère. Un changement de rédaction dont le but était de proscrire ce concours , avait été arrêté au conseil d'Étal. Cpr. Locré , Lég., t. IV, p. 357 et 358 , n° 26. Mais la nouvelle rédaction avait un autre inconvénient, eu ce qu'elle semblait refuser à

défaut d'aïeuls et d'aïeules, le droit d'opposition passe aux bisaïeuls et bisaïeules. Arg. art. 174 7.

Quoique les ascendans jouissent d'un droit d'opposition illimité sous le rapport des causes en vertu desquelles ce droit peut être exercé, et qu'ainsi, ils soient recevables à s'opposer au mariage de leurs descendans, malgré l'absence de tout empêchement, soit prohibitif, soit dirimant, de nature à y former obstacle, leur opposition ne peut cependant être maintenue par les tribunaux que lorsqu'elle est fondée sur un empêchement légal dont ils rapportent la preuve8.

2° Dans la seconde classe, il faut ranger : 1) Les frères et sœurs, oncles et tantes, cousins et cousines germaines des futurs époux. Le droit d'opposition que la loi n'accorde à ces collatéraux qu'autant qu'ils sont majeurs9, et qu'à défaut d'ascendant10, est en outre limité

l'aïeule d'une ligne le droit de concours avec l'aïeul de l'autre ligne. C'est probablement pour cette raison qu'elle n'a pas passé dans le Code. Cpr. au surplus : Locré, sur l'art. 173; Merlin, Rép., v° et loc. cit.; Delvincourt, I, p. 119.

? Cpr. § 462, note 31.

s Ces propositions ne sont nullement contradictoires. En restreignant les effets du droit d'opposition , nous ne limitons pas les causes en vertu desquelles il est permis de l'exercer. D'ailleurs , malgré la restriction indiquée au texte, on ne saurait considérer, comme absolument inefficace, l'opposition qui ne s'appuierait sur aucun empêchement légal. Cette opposition donnera toujours à l'ascendant le moyen de gagner du temps, et de ramener par des conseils salutaires l'enfant qui voudrait contracter un mariage inconsidéré. Exposé des motifs, par M. Portalis , et Rapport fait au tribunal par M. Gillet (Locré, Lég., t. IV, p. 501, n° 36, p. 534, n° 10). Locré, II, 162. Merlin, Rép., v°. cit., n° 4, remarque 4 sur l'art. 173. Duranton, II, 191 et 192. Vazeille , I, 159. Bordeaux, 22 mai 1806, Journal du palais, XIX, p. 335. Bruxelles, 17 janvier 1809, Sir., IX, 2, 268. Civ. cass., 7 novembre 1814, Sir., XV, 1, 245. Yoy. cep. en sens contraire : Delvincourt, I , p. 121 ; Caen, 9 juin 1813, Sir, XIII, 2, 377.

9 Ainsi, les tuteurs des collatéraux dénommés en l'art. 173, ne peuvent exereer, au nom de ces derniers, le droit d'opposition établi par cet art. Non obslat, art. 175 : cpr. note 18 infra.

io Cpr. art. 149, 150 et 160; note 4 supra; Duranton, II, 195.

aux deux cas suivans : a. Lorsque le futur époux est en état de minorité ou d'interdiction11, et n'a point obtenu du conseil de famille le consentement requis par l'art. 160. b. Lorsque le futur époux est, quoique non encore interdit, dans un état habituel de fureur, de démence ou d'imbécillité 12. Encore, l'opposant n'est-il dans ce cas recevable à réclamer le maintien de l'opposition contre laquelle une demande en main-levée a été formée , qu'à charge de provoquer l'interdiction de son parent13, et d'y faire statuer dans le délai qui doit lui être fixé à cet effet14. Les juges peuvent même, si la demande en interdiction leur parait évidemment dénuée de fondement, donner immédiatement, et sans s'arrêter à cette demande, main-levée pure et simple de l'opposition15. Art. 174.

11 Arg. art. 509 cbn. 160. En assimilant l'état d'interdiction à l'état de minorité, nous présupposons que l'interdiction ne forme pas un obstacle absolu au mariage. Cpr. à cet égard : § 451 bis, note 4 ; et § 464, n° 1.

i2 L'art. 174 emploie le mot démence dans un sens général. Ce mot s'applique donc non-seulement à la démence proprement dite , mais encore à la fureur et à l'imbécillité. Arg. art 174 cbn. 489. Delvincourt, I, p. 120.

!3 II n'est donc pas nécessaire que la demande en interdiction soit formée concurremment avec l'opposition ; il suffit qu'elle suive immédiatement la demande en main-levée d'opposition. Tel est le véritable sens de l'art. 174. Duranton, II, 196. Du reste, la demande en interdiction doit être introduite, instruite et jugée suivant les formes ordinaires. Voy. art. 492 et suiv. Cpr. Colmar, 15 décembre 1810, Sir., XI, 2, 93.

M Cpr. Lyon , 24 janvier 1828, Sir., XXVIII, 2, 237.

15 Cpr. Discussion au conseil d'État (Locré, Lég., t. IV, p. 358, n° 29); Merlin, Rép., v° cit., n° 4, quest. 5 sur l'art. 174; Toullier, 1 , 585) ; Paris , 29 messidor an XII , Sir., IV, 2, 172. — Toutefois , le jugement de main-levée ne peut, même dans ce cas, être rendu qu'en présence de l'opposant, ou ce dernier dûment appelé ; et ce jugement est toujours sujet à appel. Les propositions contraires du tribunat n'ont pas été admises. Cpr. Locré, Lég., t. IV, p. 454, n° 11. — Les juges jouissent du pouvoir discrétionnaire que leur attribue l'art. 174 dans le cas même où l'opposition fondée sur la démence du futur époux , a été formée par un ascendant de ce dernier. Req. rej., 6 janvier 1829, Sir., XXX, 1, 103. Voy. cep. en sens

Du reste, les collatéraux dénommés en l'art. 174 jouissent individuellement et concurremment16 du droit de s'opposer au mariage de leur parent qui se trouve en état de démence, ou qui n'a point obtenu du conseil de famille le consentement exigé par la loi 17.

2) Le tuteur ou curateur du futur époux13. Il ne jouit du droit d'opposition qu'à défaut d'ascendant, et dans les deux cas ci-dessus développés. II ne peut même l'exercer qu'avec l'autorisation du conseil de famille19. Art. 175.

3) La personne engagée avec l'un des futurs époux dans les liens d'un mariage civilement existant20, et non encore dissous. Elle jouit du droit d'opposition concurremment

contraire: Merlin, Hép., v cit., n° 4, quest. 6 sur l'art. 174; Bruxelles, 15 décembre 1812, Sir., XIII , 2, 238.

16 Discussion au conseil d'État (Locré, Lég., t. IV, p. 358, n° 28).

17 Les collatéraux du futur époux qui ne se trouve dans aucun des cas prévus par l'art. 174, ne peuvent s'opposer à son mariage, sous prétexte que la personne avec laquelle il se propose de se marier, est en état de démence , ou n'a pas obtenu du conseil de famille le consentement qui lui est nécessaire. Arg. art. 174, n° 2 cbn. 490.

18 Le tribunal, sur la demande duquel l'art. 175 a été ajouté, disait à l'appui de sa proposition : «Il a paru convenable que dans « les deux cas prévus par l'art. 174, le tuteur et le curateur pussent « former opposition au mariage de ceux dont la personne est con- « fiée à leur surveillance. » Cpr. Locré, Lég., t. IV, p. 453, n° 9. M. Merlin (Rép., v° cit., n° 4, quest. 4 sur les art. 174 et 175) est donc évidemment tombé dans l'erreur, en appliquant les dispositions de l'art. 175 aux tuteurs et curateurs des collatéraux dénommés en l'art. 174.

!9 M. Duranton (II, 199) prétend que le tuteur d'un interdit peut former opposition au mariage de ce dernier, sans autorisation du conseil de famille. Nous ne saurions admettre cette opinion fondée sur la supposition erronée , selon nous , que le majeur interdit peut se marier sans le consentement du conseil de famille. Cpr. § 464, n» 1.

-O Ainsi, l'existence d'une union contractée devant un prêtre, ne donnerait aucun droit d'opposition à la personne qui ne serait pas civilement mariée avec le futur époux. Bordeaux, 20 juillet 1807, Sir., IX , % 389. Civ. cass., 16 octobre 1809, Sir., X, 1, 60.

avec les ascendans , mais à charge de rapporter la preuve du mariage. Art. 172 cbn. 194.

Les dispositions des art. 172 à 175 ayant été rédigées dans l'intention de limiter à certaines personnes le droit de s'opposer au mariage21, ce droit doit, par cela même, être dénié à toute personne àlaquelle il n'a pas été expressément accordé22. Ainsi, il ne compète, ni aux descendans des futurs époux , ni à des collatéraux autres que ceux qui sont énumérés en l'art. 17423, ni au procureur du roi24, ni à la personne à laquelle l'un des futurs époux aurait fait une promesse de mariage 25. Mais il est libre à toute per-

21 Voy. les autorités citées en la note lre supra.

22 Merlin, Rép., v° cit., n° 4, quest. 1 sur l'art. 174. Jurisprudence du Code civil, VII , p. 312.

23 Proudhon, I, p. 238. Delvincourt, I, p. 120. Toullier, I, 585. Duranton, II, 193, note 2. Aix, 16 mars 1813, Sir., XIV, 2, 10.

24 Merlin , Rép., v° cit., n° 4, quest. 3 sur l'art. 174. Toullier, I , 591 et 592. Paris, 26 avril 1833, Sir., XXXIII, 2, 286. Voy. cependant en sens contraire : Delvincourt, I, p. 120 et 128; Proudhon,

1 , p. 237 ; Duranton , II , 201 et 345. L'arrêt (Civ. rej., 29 octobre 1811, Sir., XII, 1, 46) invoqué par M. Duranton à l'appui de son opinion, n'a pas même implicitement statué sur la question. Cpr. note 27 infra.

25 L'auteur d'une pareille promesse ne peut, en effet, être contraint à l'accomplir. Tous les auteurs sont d'accord sur ce point. Mais ils sont partagés sur la question de savoir si une promesse de mariage engendre une obligation susceptible de se convertir en dommages-intérêts dans le cas où elle ne serait pas accomplie. Cpr. art. 1142. MM. Toullier (VI , 193 à 202), Merlin (Rép., v° Peine contractuelle , § 3, n° 3) et Zachariae (§ 457) adoptent l'affirmative d'une manière absolue. Ils enseignent, en conséquence , que les dommages-intérêts doivent comprendre non-seulement le damnum emergens, mais encore le lucrum cessons (art. 1149), et que la clause pénale ajoutée à une promesse de mariage doit sortir son plein et entier effet. Voy. aussi dans ce sens : Nîmes , 6 août 1806, Sir., VI,

2, 476 ; Trêves , 5 février 1808, Sir., VIII, 2", 169; Rouen, 28 février 1815, Sir., XV, 2, 224. MM. Malleville (sur l'art. 172), Duranton (II, 187, X , 319 à 321 et 369), Vazeille (I, 145 à 152; et Favard (Rép., v° Obligation, sect. II, n° 2) enseignent au contraire que les promesses de mariage sont nulles en elles-mêmes , et que dés lors leur inexécution ne peut donner lieu à l'application des art. 1142 et 1149, ni faire encourir les peines qui y auraient été stipulées. Cpr. art. 1227. Nous nous rangeons à cette dernière opinion, qui nous

sonne26, et il est même du devoir du ministère public de dénoncer à l'officier de l'état civil les empêchemens légaux qui s'opposent à un mariage27. Ce fonctionnaire est, en pareil cas, tenu, sous sa responsabilité personnelle, de vérifier l'exactitude de la dénonciation, et de se refuser, s'il y a lieu, à procéder à la célébration du mariage, sauf aux parties intéressées à l'y faire contraindre par justice, si elles s'y croient fondées.

paraît la seule conciliable avec le principe que le consentement ne peut, en matière de mariage, être donné qu'au moment même de la célébration, et doit être , en ce moment, dégagé de toute espèce de contrainte. Il est d'ailleurs bien entendu que, si l'inexécution d'une promesse de mariage ne constitue pas une faute contractuelle, qui autorise la personne à laquelle cette promesse a été faite, à réclamer, soit la peine stipulée , soit des dommages-intérêts évalués d'après le bénéfice dont elle a été privée (lucrum cessons), le refus d'exécuter une pareille promesse peut, suivant les circonstances, dégénérer en un délit (cpr. art. 1382 et suiv.), et donner ainsi à la partie lésée le droit de demander la réparation du préjudice qu'elle a réellement éprouvé (damnum emergens), soit par suite des dépenses qu'elle a faites, soit à raison de l'atteinte portée à sa réputation. C'est aussi dans ce sens que la jurisprudence paraît définitivement fixée. Cpr. Turin, 14 floréal an XIII, Sir., YI, 2, 6; Amiens, 30 mai 1812, Sir., XIV, 2, 19; Req. rej., 17 août 1814, Sir., XV,l,18;Civ. rej., 21 décembre 1814, Sir., XV, 1, 159; Colmar, 18 juin 1818, Sir.. XIX, 2, f08 ; Req. rej., 6 juin 1821, Sir., XXIII , 1, 41; Req. rej., 27 juin 1833, Sir., XXXIII, 1, 548 ; Poitiers, 29 mai 1834, Sir., XXXIV, 2, 354; Chambres réunies, rej., 7 mai 1836, Sir., XXXVI, 1, 574; Civ. rej., 30 mai 1838, Sir., XXXVIII. 1, 492; Civ. cass.,11 juin 1838, Sir,, XXXVIII , 1, 494. Cpr. encore sur cette matière les arrêts suivans qui ne décident pas explicitement la question dont s'agit : Colmar, 24 mars 1813, Sir., XIV, 2 ; Colmar, 13 avril 1818, Sir., XVIII , 2, 268; Rastia , 3 février 1834, Sir., XXXIV, 2, 355 ; Req. rej., 5 mars 1838, Sir., XXXVIII, 1, 287.

26 Cpr. Duranton, I, 200; et les auteurs cités à la note suivante.

27 Le ministère public est, en effet , chargé de surveiller l'exécution des lois, et de la poursuivre d'office quant aux dispositions qui intéressent l'ordre public. Loi du 20 avril 1810, art. 46. Le ministère public , sous l'autorité duquel se trouvent placés les officiers de l'état civil, aura donc toujours les moyens d'empêcher la célébration d'un mariage auquel s'opposerait un empêchement légal. Merlin, Rép., v° cit., n° 4, quest. 3 sur l'art. 174. Toullier, I, 592. Cpr. § 453, note 3.

Continuation. — b. De la manière dont l'opposition doit être formée.

L'opposition est recevable jusqu'au moment de la célébration1.

Elle se forme par acte extrajudiciaire. L'acte d'opposi tion doit être signé, sur l'original et sur la copie , par l'opposant2, ou par son fondé de procuration spéciale et authentique, et signifié par le ministère d'huissier, tant à la personne ou au domicile de chacun des futurs époux3, qu'à l'officier de l'état civil, soit de la commune où le mariage sera célébré, soit de l'une des communes où les publications ont été faites4. Ce fonctionnaire vise l'original de l'acte d'opposition. Art. 66.

L'acte d'opposition doit, à peine de nullité et d'interdiction de l'huissier qui l'aurait signifié, contenir : 1° renonciation de la qualité en vertu de laquelle l'opposant prétend avoir le droit de former opposition au mariage5; 2° l'indication des motifs sur lesquels l'opposition est fondée, à moins qu'elle n'émane d'un ascendant; 3° une élection de domicile dans la commune où le mariage doit être célébré6. Art. 176.

i Cpr. Vazeille , 1 , 177.

2 L'opposant qui ne saurait pas signer, devrait constituer, par acte notarié, un mandataire chargé de remplir en son nom cette formalité.

3 Cpr. Delvincourt, sur l'art. 66; Duranton, II, 209; Vazeille , I, 171.

4 Arg. art. 66, 67, 69 et 76 n°s 6 et 7. Duranton, II, 210. Cpr. Vazeille , 1 , 172.

s Delvincourt, I, p. 121. Duranton, II, 207. Cpr. Merlin, Rép., v° Opposition à un mariage, n° 4, quest. 1 sur l'art. 176.

6 Quid, si cette commune est inconnue, soit à raison de la circonstance que les futurs époux habitent deux communes différentes, ou à raison de la faculté laissée aux parties de se marier, non-seulement dans la commune où elles ont leur domicile général, mais encore dans celle où elles résident depuis six mois? Cpr. art. 17 i.

Continuation. — c. Des suites juridiques de l'opposition.

L'officier de l'état civil n'est jamais juge du mérite de l'opposition formée au mariage. Cette opposition, fût-elle mal fondée, irrecevable, ou nulle , reste efficace, tant qu'elle n'a pas été rejetée par le juge1.

L'officier de l'état civil auquel a été notifiée une opposition, doit donc suspendre la célébration du mariage jusqu'à ce que la main-levée en ait été régulièrement consentie2, ou judiciairement prononcée. Cependant, le mariage auquel l'officier de l'état civil aurait procédé au mépris d'une opposition, ne serait pas, pour cela seul, entaché de nullité, si d'ailleurs il réunissait toutes les conditions extrinsèques et intrinsèques nécessaires à sa validité. L'officier de l'état civil serait seulement passible d'une amende de trois cents francs , et responsable de tous les

II semble qu'il suffise d'élire domicile dans la commune que les publications indiquent , comme devant être le lieu de la célébration ; et si les publications sont muettes sur ce point, soit dans la commune où se trouve domicilié l'époux contre lequel l'opposition est dirigée, soit dans la commune où il réside depuis six mois. Cependant, pour plus de sûreté > l'opposant fera bien d'élire domicile dans les différentes communes où le mariage peut être célébré. Cpr. Discussion au conseil d'État (Locré , t. IV, p. 353, n° 31) ; Locré, sur l'art. 176; Proudhon , I, p. 239 et 240; Delvincourt, I, p. 121; Toullier, I, 587, à la note ; Duranton, II, 208 et 210; Yazeille , 1 , 170.

1 C'est évidemment à tort que M. Merlin (Rép., v° Opposition à un mariage, quest. 1 sur l'art. 177) enseigne que, si l'opposition est nulle en la forme , l'officier de l'état civil ne doit pas s'y arrêter. Cpr. § 37, texte et note 16.

2 La main-levée de l'opposition peut être volontairement consentie par l'opposant. Arg. art. 67. Cpr. Delvincourt sur cet art. Toutefois, si elle ne faisait pas disparaître l'empêchement légal en vertu duquel l'opposition a été formée, l'officier de l'état civil devrait, malgré la main-levée, se refuser à procéder à la célébration du mariage. Cpr. § 453, texte et note 3 ; Proudhon , I , p. 241.

dommages occasionnés par suite de son infraction. Art. 68. Du reste, la loi, pour assurer d'autant mieux l'effet des oppositions , ordonne à l'officier de l'état civil entre les mains duquel il en a été formé, d'en faire mention sommaire, ainsi que des jugemens ou actes de main-levée, dans le registre des publications, et d'indiquer également les unes et les autres dans l'acte de célébration, ou d'y énoncer qu'il n'y a point eu d'opposition. Art. 67, 69 et 76, n° 7.

Continuation. — d. De la demande en main-levée de l'opposition.

Le droit de demander la main -levée d'une opposition ne compète qu'au futur époux contre lequel l'opposition a été dirigée1.

La demande en main-levée de l'opposition peut être portée, soit devant le tribunal du domicile spécial que l'opposant a élu 2, ou qu'il a dû élire 3, dans son acte d'opposition, soit devant le tribunal de son domicile général4.

1 Delvincourt, I , p. 123. Duranton, Iï, 209. Vazeille, 1, 171.

2 Le but de l'élection de domicile prescrite par l'art. 176, est de donner au futur époux contre lequel l'opposition est dirigée, le moyen d'obtenir main-levée de l'opposition , sans être obligé d'aller chercher l'opposant à des distances souvent très-éloignées. Observations du tribunal (Locré , Lëg., t. IV, p. 454 et 455 , n° 13) Cpr. art. 111 ; Code de procédure, art. 59, al. 9 ; §§ 142 et 146. Locré, sur l'art. 176. Merlin, Rêp., v° Opposition à un mariage, n° 4, quest. 1 sur l'art, 177. Proudhon, I, p. 242. Duranton, II, 212. Vazeille, I, 174. Paris, 19 octobre 1809, Sir., XXIX, 2, 231, à la note. Bruxelles, 6 décembre 1830, Sir., XXXI, 2, 58. Voy. en sens contraire : Paris, 23 mars 1829, Sir., XXIX, 2, 231.

3 Si l'opposant avait négligé d'élire domicile dans la commune où le mariage doit être célébré, sa négligence ne pourrait priver le demandeur eu main-levée d'opposition du droit de porter sa demande devant le tribunal auquel la loi a implicitement attribué juridiction pour y statuer. Merlin , Rép., v° et loc. cit.

4 Code civil, art. 111 cbn. Code de procédure, art. 59, al. 9. Proudhon, loc. cit. Duranton, II, 212. Cpr. § 142, texte et note 6.

Cette demande est dispensée du préliminaire de conciliation5, et doit être jugée, tant en première instance qu'en appel, avec une grande célérité. Art. 177 et 178 6.

L'arrêt qui statue sur une pareille demande peut bien être déféré à la Cour de cassation ; mais , conformément à la règle générale reçue en matière civile , le pourvoi ne serait pas suspensif, quand même l'arrêt attaqué aurait donné main-levée de l'opposition 7.

Lorsque l'opposition est rejetée, les opposans, autres néanmoins que les ascendans , peuvent être condamnés à des dommages-intérêts. Art. 179 8.

L'opposition rejetée ne peut plus être réitérée. Il en est ainsi , quand même elle ne l'aurait été que pour vices de forme9. Mais, si l'opposition rejetée a révélé l'existence d'un empêchement légal au mariage, le tribunal le signalera à l'officier de l'état civil , et se bornera à donner mainlevée de l'opposition, sans ordonner qu'il soit passé outre à la célébration du mariage 10.

5 Arg. art. 177 et 178 cbn. Code de procédure, art. 49, n° 2. Merlin, Rép., v° cit., n° 4, quest. 3 sur l'art. 177. Proudhon, loc. cit. Delvincourt, I, p. 123. Vazeille, I, 173. Angers , 4 prairial an XI, Sir., VI, 2,398. Douai, 22 avril 1819, Sir., XX , 2, 116.

6 Cpr. sur ces art. : Merlin, Rép., V cit., n° 4, quest. 1 et 2 sur l'art. 178, et Quest., v° Actes respectueux, § 3, quest. 14 ; Proudhon, I, p. 242 et 243; Duranton, II, 211 à 214; Vazeille, I, 175; Nîmes, 30 décembre 1806, Sir., VII, 2, 1050.

7 Merlin, Rép., v° cit., n° 4, quest. 3 sur l'art. 178. Duranton, II, 215. Vazeille, I, 176. Paris, 19 septembre 1815, Sir., XVI, 2, 343.

8 Cpr. Exposé des motifs, par M. Portalis (Locré, Lég., t. IV, p. 501, n° 36 ); Merlin, Rép., v° cit., n° 4 sur l'art. 179.

9 Merlin , Hép., v° cit., n° 4, quest. 2 sur l'art. 176. Liège , 26 décembre 1812, Sir., XIII, 2, 379. Voy. cep. eu sens contraire: Delvincourt, I, p. 122; Duranton, II, 206; Vazeille, I, 177.

10 L'officier de l'état civil , instruit de l'existence de l'empêchement, devra se refuser à procéder à la célébration du mariage, et de cette manière tous les intérêts se trouveront conciliés. Cpr. § 453, texte et note 3; Proudhon, I, p. 242; Duranton, loc. cit.

3. De la demande en nullité de mariage. — a. Des conséquences de l'annulation d'un mariage.

Conformément au principe général énoncé au § 37, un mariage, entaché de nullité, reste efficace, tant que l'annulation n'en a pas été prononcée par le juge, sur la demande intentée devant lui à cet effet1.

Le droit de former une demande en nullité de mariage, n'appartient qu'aux personnes auxquelles la loi l'a formellement accordé2. Sous ce rapport, on divise les nullités de mariage en absolues ou relatives , suivant que la loi reconnaît généralement à toute personne intéressée, ou qu'elle réserve à certaines personnes , spécialement désignées, le droit de les proposer3.

Le droit de demander l'annulation d'un mariage entaché de nullité, n'emporte pas nécessairement, en faveur de la personne au profit de laquelle il existe, le droit inverse de faire déclarer, par voie d'intervention ou d'appel , la validité d'un mariage qui serait indûment attaqué, ou qui aurait été mal à propos annulé *. Il en est ainsi, même pour le ministère public qui, quoique autorisé à deman-

1 Cpr. Discussion au conseil d'État (Locré, Lég., t. IV, p. 437 à 139, n0s 8 à 11); et §450.

2 C'est ce qu'indiquent très-clairement la lettre et l'esprit des art. 180 et suivans, ainsi que l'économie de tout le chapitre dans lequel ils se trouvent placés. Cpr. § 450, texte in fine. Merlin, Hép.. v° Mariage , sect. VI , § 2, quest. lre sur l'art. 180, et quest. 6 sur l'art. 184. Civ. cass., 9 janvier 1821, Sir., XXI, 1, 157. Voy. cep. Vazeille, 1,239 et 240.

3 II résulte de la discussion au conseil d'État (cpr. Locré, Lég., t. IV, p. 371 à 374, n°s 6 à 8 ; p. 378, n° 14; p. 406, n° 2) que , si les rédacteurs du Code n'ont pas cru devoir employer les expressions nullités absolues et nullités relatives, qui, en effet, appartiennent plutôt à la doctrine qu'à la législation , ils les ont cependant considérées comme rendant d'une manière très-nette l'idée de la distinction consacrée par les art. 180 et 182, et par les art. 184 et 191.

4 Cpr. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 3, nos 1 et 2.

der l'annulation de tout mariage entaché d'une nullité absolue , n'a pas le droit d'interjeter appel et de demander la réformation d'un jugement qui , contrairement à ses conclusions, aurait prononcé la nullité d'un mariage5.

Le jugement qui prononce l'annulation d'un mariage fait, en règle générale6, évanouir, d'une manière rétroactive7, tous les effets juridiques attachés au mariage comme tel.

Mais l'annulation d'un mariage ne saurait avoir pour effet d'anéantir les droits et les obligations qui ont pu résulter de l'union des époux, en tant qu'on la considère comme un simple fait dépourvu du caractère juridique sous le rapport duquel elle a été annulée 8. Ainsi , l'annulation d'un mariage laissera subsister les rapports résultant de la société de biens qui de fait a pu exister entre les époux9, et l'affinité naturelle que leur commerce a produite 10.

D'un autre côté, l'annulation d'un mariage n'enlève pas aux enfans nés durant ce mariage, ou dans les dix mois de son annulation, le droit de prouver leur filiation, tant paternelle que maternelle, à l'aide des moyens dont ils au-

5 Vainement dirait-on que ce droit doit appartenir au ministère public , comme étant chargé de veiller à l'exécution des lois , surtout dans les matières qui intéressent l'ordre public: le ministère public n'a , au civil , la voie d'action que dans les cas spécifiés par la loi (cpr. § 46, texte et note 11) , et il n'existe aucune disposition qui la lui confère dans l'hypothèse dont s'agit. Dalloz , Jur. gên., v° Mariage, p. 109 et suiv., nos 1 à 3. Civ. cass., 1er août 1820, Sir., XXI, 1, 154. Civ. cass., 5 mars 1821, Sir., XXI, 1, 197. Voy. en sens contraire: Toullier, I, 648; Merlin, Rêp., v° Mariage, sect. VI, §3, n° 3; Bruxelles, 1er août 1808, Sir., VIII, 2, 273; Pau, 28 janvier 1809, Sir., IX, 2, 241. Cpr. Delvincourt, I, p. 149; Duranton, II, 344; Vazeille, I, 255. Ces derniers auteurs s'attachent plutôt à critiquer la loi, qu'à combattre l'interprétation que lui a donnée Ja Cour de cassation.

o Voy. au § 460 l'exception établie en faveur du mariage putatif.

7 Toullier, 1 , 652. Cpr. §§ 37 et 336.

8 Cpr. § 37, note 19.

9 Pothier, De la communauté, n° 497. Toullier, 1 , 665. <o Cpr. § 84, texte el note 8; § 461, notes 10 et 13.

raient pu faire usage si le mariage avait été maintenu. La preuve de leur filiation établie par l'un de ces moyens , doit les faire considérer comme enfans naturels légalement reconnus.

Du reste , les personnes dont le mariage a été annulé , peuvent valablement se remarier l'une avec l'autre, à moins que l'empêchement dirimant à raison duquel l'annulation du mariage a été prononcée, ne subsiste encore11.

Continuation. — b. Des dispenses dont l'objet est de lever l'obstacle résultant de certains empêchemens. — c. De la manière dont se couvrent les nullités de mariage.

1° Il est certains empêchemens qui peuvent, pour des causes graves, être levés avant le mariage, au moyen de dispenses accordées à cet effet par le roi * Tel est , en premier lieu, l'empêchement établi par l'art. 144, à raison de l'âge des futurs époux. Art. 145. Telles sont, en second lieu, les prohibitions portées par l'art. 162 contre les mariages entre beaux-frères et belles-sœurs, et par l'art. 163 contre les mariages entre l'oncle et la nièce , la tante et le neveu 2. Art. 164. L. du 16 avril 1832 3.

2° Un mariage entaché dans son origine d'un vice de nature à en entraîner l'annulation, peut, en certains cas, être validé par un événement postérieur qui en efface la nullité.

11 Maleville, sur l'art. 182. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VIII. i Cpr. § 34.

2 Cpr. sur les causes graves à faire valoir et sur les formes à suivre pour l'obtention des dispenses : Arrêté du 20 prairial an XI ; Circulaires du ministre de la justice, du 10 mai 1824 et du mois d'avril 1832 (Sir., XXIX, 2, 285 , et XXXII, 2, 219, note 2).

3 Cpr. sur le mariage entre le grand oncle et la petite nièce : § 464, n» 5.

Les nullités relatives sont toutes susceptibles de se couvrir, soit au moyen de la confirmation du mariage par les personnes dans l'intérêt desquelles ces nullités ont été établies4, soit au moyen de la prescription5.

Au contraire, les nullités absolues ne peuvent, en général6, être effacées par quelque laps de temps, ni par quelque événement que ce soit7. Mais si ces nullités ne sont pas en elles-mêmes susceptibles de se couvrir, rien n'empêche cependant que l'action accordée pour les faire valoir, ne puisse, en certains cas, être écartée au moyen d'une fin de non-recevoir fondée, non sur la disparition du vice dont le mariage se trouve entaché, mais sur un motif particulier au demandeur en nullité. C'est ce qui a lieu, notamment, toutes les fois que la personne qui demande la nullité du mariage, est sans intérêt à la faire déclarer8. Ainsi, les personnes auxquelles la loi donne, dans un intérêt purement pécuniaire, le droit de demander la nullité d'un mariage, sont non recevables à la faire prononcer, lorsqu'elles ont régulièrement renoncé aux droits à raison desquels ils auraient eu intérêt à la faire valoir, ou lorsque ces droits se trouvent éteints par la prescription9.

4 Cpr. art. 181 et 183 ; § 462, texte et notes 16, 17, 49 et 50.

5 Le temps requis pour la prescription est tantôt d'un an (cpr. art. 183), tantôt de trente ans. Cpr. §462, note 18.

6 Nous ne connaissons qu'une seule exception à cette règle, c'est celle qu'indique l'art. 185. Dans les hypothèses prévues par les art. 186 et 196, la nullité du mariage n'est point couverte en ellemême, malgré la fin de non-recevoir au moyen de laquelle peut être écartée l'action de la personne qui la fait valoir.

7 Sauf l'exception indiquée dans la note précédente, ces nullités sont donc irréparables et perpétuelles. Cpr. pour les développemens et les applications de cette proposition: § 461, texte et notes 32 à 38 ; § 467, texte et note 29.

8 Cpr. art. 187 et 190.

9 Cpr. Merlin, Rë$., v° Mariage, sect. V, § 2, n° 11 , sect. VI, § 2, quest. 5 sur l'art. 184, quest. 3 sur l'art. 196.

Continuation. — cl. Du mariage putatif.

On appelle mariage putatif, un mariage qui, dans la réalité, se trouve entaché de nullité, mais que les deux époux, ou l'un d'eux, ont cru valable en le contractant. Par exception au principe énoncé au § 458, le mariage putatif dont l'annulation a été prononcée, n'en produit pas moins, tant au profit des enfans, qu'au profit des époux ou de l'époux de bonne foi , tous les effets juridiques attachés à un mariage valable. Art. 201 et 202.

Cette exception n'ayant été établie qu'en faveur des mariages qui se trouvent simplement entachés de nullité , est , en règle générale, étrangère aux unions qui ne présenteraient même pas les caractères essentiels à l'existence d'un mariage. Ainsi , par exemple , cette exception ne peut être étendue ni à l'union formée devant une personne qui n'était pas revêtue du caractère d'officier de l'état civil1, ni à celle lors de laquelle l'officier de l'état civil n'aurait pas prononcé la formule prescrite par l'art. 752,

1 Par exemple, à l'union célébrée seulement devant un prêtre. Bourges , 17 mars 1830, Sir., XXX, 2, 174. Voy. cependant en sens contraire : Paris, 18 décembre 1837, Dal., 1838, 2, 177. Cpr. § 452, note 2.

2Xes auteurs enseignent, presque généralement, qu'on ne doit appliquer les dispositions des art. 201 et 202 qu'aux mariages célébrés avec les formalités requises par la loi. Cpr. Merlin, Rép., v° Légitimité, sect. I, § 1, n°7; Toullier, I, 654, 655 et 657; Proudhon, II, p. 3 et 4; Duranton, II, 348 à 350; Vazeille, I, 272 et 274. Cette proposition est trop absolue à notre avis. Il est bien évident que les dispositions des art. 200 et 201 ne peuvent être appliquées à une union qui n'aurait pas été célébrée avec les solennités essentielles à l'existence d'un mariage ; et c'est ce qu'on a jugé avec raison dans l'affaire rapportée par M. Merlin (loc. cit.). Mais si le mariage existe, l'omission des formes simplement requises pour sa validité, ne s'oppose pas nécessairement, et par elle-même, à l'application des art. 201 et 202, puisque ces art., conçus en termes généraux, s'élendent sans distinction à tous les cas où le mariage a été annulé, soit pour vices de fond, soit pour vices de forme.

ni à l'union contractée par un mort civilement3. La seule condition exigée pour qu'un mariage entaché de quelque nullité puisse être considéré comme putatif, est qu'il ait été contracté, soit par les deux époux, soit du moins par l'un d'eux, dans l'ignorance des vices qui en ont entraîné l'annulation4. Il suffit que cette ignorance, constitutive de la bonne foi, ait existé au moment de la célébration du mariage5. Il importe peu , du reste, que la

3 Merlin, Quest., v° Légitimité, § 5. Cpr. § 164, n° 7 ; § 451, note 2. Voy. cependant en sens contraire : Toullier, 1 , 284; Duranton , II, 134, 135 et 136; Vazeille, I, 277 à 281; Civ. cass., 15 janvier 1816, Sir., XIV, 1, 81; Req. rej., 16 juin 1829, Sir., XXIX, 1, 261. L'opinion que nous émettons ne peut être contestée , si l'on admet la non-existence du mariage contracté par un mort civilement : Prius opportet esse quant operari. Mais quand même on ferait abstraction de ce premier motif, on n'en devrait pas moins rejeter, dans l'hypothèse qui nous occupe, l'application des art. 201 et 202, qui, ainsi que l'a fort bien démontré M. Merlin , ne concernent que les mariages annulés, en vertu de l'une des causes énoncées au chap. IV du titre du mariage, dans lequel ces art. se trouvent placés : Exceptio est strictissimœ interpretationis. En vain, d'ailleurs, invoque rait-on la discussion au conseil d'État, ou plutôt l'opinion individuelle quiy a été émise, puisque cette opinion a été implicitement rejetée par le retranchement de l'article qui ouvrait une action en nullité contre le mariage contracté par un mort civilement. Cpr. Locré , Lëg., t. IV, p. 369 et suiv., nos 2 à 5 ; § 451, note 2. La doctrine contraire à la nôtre ne paraît s'être accréditée , soit au palais , soit à l'école, qu'en haine de la mort civile, et par suite de l'intérêt qu'inspiraient les femmes et les enfans des émigrés qui s'étaient mariés pendant leur émigration. Que la mort civile soit odieuse, nous en convenons, et nous applaudirons de grand cœur à son abolition ; jusque-là nous dirons : Dura lex, sed lex.

* D'après MM. Delvincourt (I, p. 144), Toullier (I, 654, 655, 658 et 659), Duranton (II, 348, 350 et 351) et Vazeille (I, 272), il ne suffit pas que cette ignorance existe en réalité, il faut en outre qu'elle soit excusable. Mais comme les art. 201 et 202 n'exigent pas d'autre condition que la bonne foi, et que celle-ci consiste dans l'ignorance des vices dont le mariage se trouve entaché , il faut en conclure que cette ignorance est toujours digne d'excuse aux yeux de la loi , et qu'elle suffit par elle-même , indépendamment de toute autre condition , pour faire produire au mariage les effets civils. Cpr. note 6 infra.

3 C'est ce qui résulte bien évidemment des expressions lorsqu'il

bonne foi soit le résultat d'une erreur de fait ou d'une erreur de droit 6.

La bonne foi des époux doit, en général , se présumer, lorsqu'ils allèguent l'ignorance d'un fait7. Il en est autrement lorsqu'ils prétendent avoir ignoré les dispositions de la loi8. La présomption de bonne foi, au premier cas, et celle de mauvaise foi , au second cas , peuvent être efficacement combattues au moyen de simples présomptions , dont l'appréciation est entièrement abandonnée au pouvoir discrétionnaire du juge.

Que la bonne foi ait existé chez les deux époux ou chez l'un d'eux seulement, le mariage putatif produit toujours en faveur des enfans issus de leur commerce, tous les effets d'un mariage valable, quand même ces enfans auraient été conçus après la cessation de la bonne foi 9, pourvu qu'ils l'aient été avant l'annulation du mariage. Ainsi , le mariage

a été contracté de bonne foi, dont se sert l'art. 200. Proudhon , II , p. 5.,Vazeille, I, 283. Duranton, II, 363. Voy. cependant en sens contraire : Delvincourt, I, p. 145; Toullier, I , 656.

6 Lex non distingua. Paris , 18 décembre 1837, Dal., 1838, 2, 177. MM. Delvincourt, Daranton et Vazeille enseignent, aux endroits cités en la note 4, que l'erreur de droit ne peut constituer les époux en bonne foi, parce que cette erreur n'est jamais excusable. Voy. dans le même sens : Colmar, 14 juin 1838, Dal., 1838, 2, 177. Celte opinion, qui se rattache à celle que nous avons réfutée en la note 4, repose d'ailleurs, sur une fausse application de la maxime nemo jus ignorare censetur, qui, comme nous l'avons déjà démontré, n'est pas exacte dans le sens absolu qu'on lui prêle. Toute personne est à la vérité censée connaître la loi; mais cette présomption n'est pas du nombre de celles qui ne peuveut , en aucun cas, être combattues par la preuve contraire. Cpr. §§ 28 et 201, note 5. La question de savoir si les époux étaient ou non de bonne foi, présente toujours à juger un point de fait, pour la solution duquel on doit s'attacher aux circonstances particulières de chaque cause , et notamment à la condition des époux.

7 Nous ne fondons pas cette règle sur l'art. 2268, étranger à la matière qui nous occupe; nous la déduisons du principe que nul n'est censé avoir voulu sciemment contrevenir à la loi. Cpr. Delvincourt , I , p. 145; Merlin , Rép., v° Légitimité , sect. I , § 1, n° 8.

8 Nemo jus ignorare censetur. Cpr. note 6 supra.

9 Cpr. les autorités citées en la note 5 supra.

putatif légitime les enfans nés antérieurement10, pourvu que le commerce dont ils sont issus, n'ait été entaché ni d'adultère ni d'inceste n. Ainsi , il donne aux enfans le droit de succéder, tant à l'époux de mauvaise foi12, qu'à

10 Car la légitimation est un des effets civils du mariage. Art. 331. II y a plus , en plaçant les enfans légitimés sur la même ligne que les enfans nés du mariage (art. 333), la loi les considère comme étant eux-mêmes issus du mariage. Cette réflexion démontre le peu de fondement de l'argument que , dans l'opinion contraire, on veut tirer des expressions enfans issus du mariage, qui se trouvent dans l'art. 201. Rien ne prouve en outre, que ces expressions aient été ajoutées à cet art. dans un sens restrictif , puisqu'elles ne se trouvent pas dans l'art. 200, qui cependant a eu pour objet de poser le principe général sur les effets du mariage putatif: Lex statuit de eo quod fit pîerumque. Nous ajouterons qu'il est à supposer que les époux ont été amenés à se marier par le désir de procurer à leurs enfans naturels le bienfait de la légitimation, et qu'en rejetant celte légitimation, on refuserait aux époux eux-mêmes l'avantage le plus important peut-être qu'ils attendaient de leur union. En vain dit-on qu'il n'y a pas de bonne foi à vivre dans le concubinage. Qu'est-ce en effet que la bonne foi dans la matière qui nous occupe? C'est l'ignorance au moment de la célébration, des vices dont le mariage se trouve entaché. Un concubinage antérieur au mariage n'exclut donc pas la bonne foi exigée par les art. 200 et 201. D'ailleurs, l'argument fondé sur cette objection prouverait trop ; il conduirait à refuser le bénéfice de la légitimité aux enfans nés, il est vrai , pendant le mariage putatif, mais dont la conception remonterait à une époque antérieure : la légitimité de ces enfans ne pouvant être que le résultat d'une espèce de légitimation, le rejet de celle-ci entraînerait nécessairement leur illégitimité. Delvincourt, I, p. 145 et 146. Duranton, II, 356. Voy. en sens contraire: Merlin, Bép., v° Légitimation, sect. II, § 2, n» 4; Proudhon, II, 109 et 110; Toullier, I, 657; Vazeille, I, 275.

11 La raison en est qu'un mariage , même valable, ne peut légitimer les enfans issus d'un commerce incestueux ou adultérin. Art. 301. En vain ces enfans allégueraient-ils que leurs parens ignoraient le vice tl'adultère ou d'inceste dont se trouvait infecté le commerce qui leur a donné naissance : la loi, en défendant la légitimation des enfans incestueux ou adultérins , n'a point fait d'exception à ce principe, en faveur de la bonne foi des concubins, adultères ou incestueux. Cpr. Delvincourt, loc. cit.; Duranton, II, 354 et 355.

12 Exposé des motifs, par M. Portalis (Locré , Lég., t. IV, p. 518, n° 56). Proudhon , II, p. 5. Toullier, 1 , 664. Duranton, II , 364. Va-

1 époux de bonne foi, et aux parens de l'un et de l'autre13.

Lorsque les deux époux sont de bonne foi, le mariage putatif produit encore, en faveur de l'un et de l'autre, tous les effets que produirait un mariage valablement formé, et dont la dissolution aurait eu lieu à partir du jugement qui en a prononcé l'annulation14. Ainsi, les conventions matrimoniales des conjoins reçoivent leur pleine et entière exécution. Les droits respectifs des parties sur la communauté et sur leurs biens personnels, se déterminent et se liquident comme au cas où un mariage valable vient à se dissoudre. Les deux époux conservent respectivement les avantages qu'ils se sont faits par contrat de mariage, pour les exercer aux conditions et aux époques auxquelles ces avantages se seraient ouverts si le mariage avait été valablement contracté15. Us ont aussi le droit de retenir les avantages que des tiers leur auraient faits en vue du mariage 16. Mais ils perdent respectivement le droit de successibilité établi au profit du conjoint survivant, par l'art. 767 17. Enfin, les deux époux conservent sur la personne et sur les biens de leurs enfans, tous les droits attachés à la paternité et à la maternité légitimes.

zeille, I, 276. Cpr. Vazeille , I, 277 à 280; Civ. cass., 15 janvier 1816, Sir., XVI, 1, 81.

13 Toullier, I, 666. Duranton , II, 365. Vazeille, loc. cit.

14 Cpr. Toullier, I, 661 et 662; Duranton, II, 368.

15 Cpr. art. 1093 et 1517. Proudhon, II, p. 4. Toullier, loc. cit. Duranton, II, 367. Vazeille, I, 284.

16 Non obslat, art. 1088 : non est eadem ratio. D'ailleurs, la généralité des termes dont se servent les art. 200 et 201, n'admet aucune distinction.

17 Ce droit de successibilité n'appartenant qu'au conjoint survivant, c'est-à-dire à la personne qui se trouvait encore au moment du décès, unie au défunt par le lien du mariage, doit nécessairement s'éteindre par l'annulation antérieure de ce lien. Si le conjoint divorcé est privé de ce droit , quand même le divorce* aurait été prononcé sur sa demande et en sa faveur, à plus forte raison doit-il en être de même de l'époux dont le mariage a été précédemment annulé. Duranton, H, 369. Vazeille,!, 284.

Lorsqu'un seul des époux est de bonne foi , le mariage putatif ne produit les effets civils qu'en sa faveur. ïl peut donc demander que la liquidation de ses droits s'opère, soit d'après les dispositions du contrat de mariage, s'il en existe un, ou d'après les règles de la communauté légale, s'il n'en existe pas, soit d'après les principes ordinaires des sociétés18. La femme de mauvaise foi n'a aucune hypothèque légale sur les biens de son mari; mais elle conserve toujours, à l'égard de ce dernier, le droit de renoncer à la communauté ou à la société de fait qui a existé entre elle et son mari19. L'époux de bonne foi conserve les avantages que l'époux de mauvaise foi lui a faits par le contrat de mariage, sans que ce dernier puisse réclamer ceux qui lui ont été assurés, encore qu'il aient été stipulés réciproques20. L'époux de mauvaise foi a cependant, s'il existe des enfans, le droit de retenir les avantages que des tiers lui auraient faits en vue du mariage21. L'époux de bonne foi conserve sur la personne et sur les biens de ses enfans tous les droits qui découlent de la paternité et de la maternité légitimes. L'époux de mauvaise foi en est au contraire privé. Ainsi, par exemple, il est exclu de la succession légale de ses enfans; mais celte exclusion lui est personnelle, et ne s'étend pas à ses parens , en faveur des-

!8 Ce droit d'option est une conséquence du principe que l'époux de bonne foi peut seul réclamer les effets civils du mariage. Mais s'il opte pour une liquidation à faire d'après les dispositions du contrat de mariage , ou d'après les règles de la communauté légale, il n'est point admis à scinder ces dispositions ou ces règles, pour n'adopter que celles qui lui sont favorables et rejeter les autres. Il ne peut, par conséquent, priver l'époux de mauvaise foi de sa part aux acquêts. Cpr. Toullier, I, 663; Duranton, II, 371 et 372; Bellot des Minières, Dit contrat de mariage. II, 60 et suiv.

*9 La faculté de renoncer doit être accordée à la femme, comme une conséquence des pouvoirs pour ainsi dire illimités que le mari aura de fait exercés, en sa qualité de chef de la communauté.

20 Cpr. art. 299 et 300. Delvincourt, I, p. 144. Proudhon, II, p. 5. Toullier, 1 , 662. Duranton , II, 370. Yazeille, I, 284.

21 Ces avantages sont, en effet, censés faits tant dans l'intérêt des enfans à naître du mariage , que dans celui des époux. Art. 1082.

quels on doit nécessairement admettre le principe de la réciprocité22.

B. SPECULITtS.

i. Des empechemens de mariage.

a. Des empechemens dirimans.

î) Des empechemens dirimans qui entraînent une nullité absolue.

1° Ces empechemens résultent de l'absence de l'une ou de l'autre des trois conditions suivantes :

1) Les époux doivent avoir atteint l'âge requis pour contracter mariage. Cet âge est de dix-huit ans accomplis pour les hommes, et de quinze ans accomplis pour les femmes1. Art. 144.

2) Les époux doivent être libres de tout lien conjugal antérieur. Nul ne peut contracter un second mariage avant que le premier n'ait été annulé'2, ou qu'il n'ait été dissous, soit par la mort naturelle ou civile3 de son conjoint , soit par un divorce légalement prononcé4. Art. 147 cbn. 227. Cpr. Code pénal, art. 340.

22 Duranton , II, 366. Vazeille , I, 282.

1 Voy. cependant art. 145 ; et § 459.

2 Arg. art. 147 cbn. 189. Cpr. § 463, texte et note lre.

3 Locré, I , p. 394. Merlin , Bêp.. v° Mariage , sect. II, § 2, n° 3. Delvincourt, I, p. 44. Duranton, I, 251. Vazeille, II, 527. Toulouse, 26 mai 1837, Sir., XXXVII, 2, 296. Cpr. § 164, n° 7. Voy. cependant Toullier, I, 285.

4 La loi du 8 mai 1816, qui a aboli le divorce pour l'avenir, n'a pas défendu aux époux régulièrement divorcés avant sa promulgation , de se remarier ultérieurement. En ne restreignant aux effets de la séparation de corps que les arrêts et jugemens restés sans exécution par suite de la non-prononciation du divorce, l'art. 2 de cette loi reconnaît implicitement que les divorces déûnitivement consommés doivent continuer à produire tous les effets qui s'y trouvaient attachés d'après la législation sous l'empire de laquelle ils ont été prononcés, notamment celui de dissoudre complètement le

250 droIt civil théorique français.

L'empêchement qui résulte de l'existence d'un premier mariage, non encore légalement dissous, n'est cependant dirimant que dans le cas où le premier mariage a été valablement formé. La nullité de ce premier mariage peut donc être opposée, comme exception préjudicielle, à la demande en nullité dirigée contre le second. Art. 189. D'un autre côté, un second mariage peut être attaqué pour cause de bigamie, quoique le premier ait été suivi d'un divorce, si ce divorce n'a pas été légalement prononcé 5.

3) Les époux ne doivent être ni parens ni alliés entre eux, aux degrés auxquels la loi prohibe le mariage. Cpr. art. 161 à 163.

La parenté légitime6 forme un empêchement de mariage, en ligne directe, entre tous les ascendans et descendans, et en ligne collatérale, entre les frères et sœurs, l'oncle et la nièce, la tante et le neveu7.

La parenté naturelle engendre un empêchement de malien du mariage , et de lever ainsi l'obstacle que ce lien aurait apporté à une seconde union. La question , il faut bien le remarquer, n'est pas de savoir si la loi du 8 mai 1816 aurait pu , sans rétroactivité , enlever aux époux antérieurement divorcés la faculté de se remarier, mais si , en Réalité , elle l'a fait. Or, la négative de celte dernière question nous paraît d'autant plus certaine , que le projet de loi sur les effets de l'abolition du divorce, présenté aux deux chambres vers la fin de 1816, contenait un art. qui interdisait aux époux divorcés de se remarier l'un avant le décès de l'autre , et reconnaissait ainsi que cette prohibition ne résultait pas de la loi du 8 mai 1816. Vazeille , 1 , 103 in fine. Cpr. § 469, note 5.

5 Cpr. Merlin, Rêp., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 2. sur l'art. 184; Vazeille, 1 , 224; Civ. rej., 13 août 1816, Sir., XVI, 1, 343; Req. rej., 25 février 1818, Sir., XIX, 1, 41; Civ. cass., 7 novembre 1838, Sir., XXXVIII, 1, 865.

6 Nous entendons ici par parenté légitime , celle qui a sa source dans le mariage; la parenté fictive, résultant de l'adoption, ne produit, à notre avis, qu'un empêchement prohibitif. Cpr. art. 348; §463, texte et note 2.

7 Sauf, dans ces derniers cas, la levée de l'empêchement, au moyen d'une dispense. Cpr. art. 164 et § 459. — Voy. sur le mariage du grand oncle et de la petite nièce : § 464, n° 5.

riage, en ligne directe, entre tous les ascendans et descendans, et en ligne collatérale, entre les frères et sœurs8.

L'alliance résultant d'un mariage actuellement dissous ou annulé9, produit un empêchement de mariage entre chacun des ci-devant conjoins et les parens légitimes ou naturels10 de l'autre, savoir, en ligne directe ascendante et descendante à l'infini, et en ligne collatérale jusqu'au dégré de frère et sœur inclusivement11.

L'affinité résultant d'un commerce illicite dont la preuve se trouve légalement établie, produit les mêmes effets12.

8 Le mariage est permis entre personnes unies par un lien de parenté naturelle , au degré d'oncle et de nièce , de tante et de neveu. Arg. a cont., art. 163 cbn. art. 160 et 161. Maleville, sur l'art. 163. Toullier, 1 , 538. Merlin , Rëp., v° Empêchement de mariage , § 4 , art. 1, n° 3. Bedel, Traité de l'adultère, n° 93. Duranton , 11 , 172. Voy. cependant en sens contraire : Loiseau , Traité des enfans naturels, p. 582.

9 En effet, l'annulation d'un mariage ne détruit pas l'affinité naturelle qu'a produite le commerce des deux époux. Cpr. § 458. Or, cette affinité suffit, à notre avis , pour créer un empêchement de mariage. Cpr. Observations de M. Sirey, Sir., VIII, 2, 274; et note 12 infra. D'après M. Duranton (II, 159), l'empêchement d'affinité, résultant d'un mariage depuis annulé , ne serait dirimant que dans l'hypothèse où, à raison de la bonne foi des époux, ce mariage se trouverait régi par les dispositions des art. 200 et 201 , et serait simplement prohibitif dans l'hypothèse contraire. Mais celte distinction est complètement arbitraire: ou l'empêchement existe ou il n'existe pas; s'il existe, on ne voit pas pourquoi,- dirimant dans un cas, il serait simplement prohibitif dans l'autre. Cette distinction est d'autant moins admissible , qu'elle tendrait à placer les époux de mauvaise foi dans une position plus favorable que les époux de bonne foi , contre lesquels on ne peut cependant pas invoquer des dispositions exceptionnelles qui n'ont été introduites qu'en leur faveur.*

!0 Non obstant art. 161 et 162. Merlin, Rép., v° Affinité , n° 1. Duranton, II, 155. Yazeille, I, 107.

11 Ainsi, le mariage est permis entrwdes alliés au degré d'oncle et de nièce , de tante et de neveu. Merlin, Rép., v° Empêchement de mariage, §4, art. 1, n° 3. Maleville, I, p. 179. Toullier, I, 538. Duranton, II, 171.

12 Nous avons déjà transitoirement examiné (cpr. §84, texte et note 8) la question de savoir s'il peut résulter d'un commerce illégitime une affinité naturelle de nature à former un empêchement

2° Les personnes admises à proposer la nullité résultant de la violation de l'une des conditions ci-dessus établies, sont, aux termes de l'art. 184 :

1) L'un et l'autre conjoint. Ainsi, la nullité résultant de ce que l'un des époux n'avait point encore atteint l'âge exigé par la loi, ou se trouvait déjà engagé dans les liens d'une première union, peut être proposée par l'époux pubère13, ou par l'époux bigame14.

2) Tous ceux qui ont intérêt à faire prononcer la nullité du mariage. On doit ranger dans cette classe :

a. L'époux dont le conjoint a contracté une seconde union avant la dissolution de la première. Les droits et les intérêts de cet époux se trouvant lésés par le fait même du second mariage , il peut exercer immédiatement, et du vivant même de son conjoint, l'action en nullité que la loi lui accorde. Art. 188.

de mariage entre l'une des personnes qui a vécu dans ce commerce et les parens de l'autre ; et nous l'avons résolue affirmativement contre l'opinion de MM. Merlin (Rép., v° Empêchement de mariage, § 4, art. 3, n° 3) et Vazeille (I, 108). Voy. aussi Duranton, II , 157 et 158. Ces auteurs se fondent sur ce que l'alliance ne peut résulter que du mariage , et sur ce que la loi ne permet de rechercher la preuve du concubinage que pour punir l'adultère. Mais le premier de ces motifs est une véritable pétition de principes, puisque le Code n'a point défini l'affinité , et que le droit canonique donne positivement le nom d'affinité au lien naturel qu'engendre un commerce illégitime. Le second n'est guère plus concluant, puisque la preuve d'un pareil commerce peut se trouver légalement établie par l'existence d'un enfant naturel que son père et sa mère auraient tous deux reconnu. Nous croyons devoir d'autant plus persister dans l'opinion que nous avons émise, que, d'après l'opinion contraire , il faudrait aller jusqu'à dire que, lorsqu'un mariage a été annulé, chacun des ci-devant conjoius peut se marier avec les parens de l'autre. Cpr. Nîmes, 3 décembre 1811, Sir., XII, 2, 438 ; et la note% supra.

13 Toullier, 1 , 623. Durariton , II , 315 et 316. Voy. cep. en sens contraire : Delvincourt , I , p. 148.

14 Discussion au conseil d'Etat (Locré, Lég., t. IV, p. 365, n° 43). Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 1 sur l'art. 184. Toullier, 1 , 632. Duranton , H, 324 et 325. Paris , 8 juin 1816, Sir., XVIII, 2, 30. Req. rej., 25 février 1818, Sir., XIX, 1, 41.

b. Les ascendans15 de l'un et de l'autre époux16, à quelque degré qu'ils se trouvent17. La Joi leur reconnaît implicitement, à raison même de leur qualité, un intérêt d'affection et d'honneur, en vertu duquel ils peuvent exercer, du vivant même des deux époux , l'action en nullité qui leur compète, lors même qu'ils n'auraient, sous le rapport pécuniaire, aucun intérêt actuel à provoquer l'annulation du mariage 18.

c. Enfin, toutes les personnes qui ont un intérêt pécuniaire, actuellement ouvert, à faire prononcer la nullité du mariage. Tels peuvent être, par exemple , les créanciers des époux19, leurs parens collatéraux, et les enfans que

15 Que les ascendans soient compris dans l'art. 184, sous les expressions tous ceux qui y ont intérêt, c'est ce qui ne peut faire la matière d'un doute sérieux en présence de l'art. 186. En déclarant les ascendans non recevables à provoquer dans un cas spécial l'annulation du mariage , l'art. 186 présuppose nécessairement que ces personnes jouissent, en thèse générale , de l'action en nullité qu'il ne leur refuse que par exception. Voy. cep. Toullier, I, 626 et 683. La seule question est de savoir de quelle nature doit être l'intérêt des ascendans. Cpr. note 18 infra.

16 Ainsi , les ascendans de l'époux pubère peuvent attaquer le mariage qu'il a contracté avec une impubère : Lex non distinguit. Vazeille , 1 , 246. Dalloz , Jur. gën., v° Mariage , p. 95 , n° 12. Voy. en sens contraire : Toullier, 1 , 570.

17 Ainsi, les ascendans jouissent, concurremment, et non pas seulement graduellement, ou à défaut les uns des autres, du droit de demander la nullité du mariage : Lex non, distinguit. Non obstat, art. 173 : l'action en nullité est accordée d'une manière beaucoup plus large que le droit d'opposition. Voy. cep. en sens contraire : Toullier, I, 633 ; Duranton , II, 317.

18 Cela résulte : 1° Par argument a contrario, des dispositions de l'art. 187. 2° De l'art. 191: en opposant les ascendans aux personnes qui ont un intérêt né et actuel à faire prononcer la nullité du mariage, cet article donne clairement à entendre que l'action en nullité des ascendans n'est pas subordonnée à l'existence d'un intérêt pécuniaire actuellement ouvert. Locré, sur l'art. 184. Delvincourt, I, p. 148. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 2 sur l'art. 187. Vazeille , 1 , 218 et 246. Voy. en sens contraire : Duranton , II , 328.

19 Lassaulx, I, p. 296. Grolmann, II, 319. Cpr. § 312, note 19. et les autorités qui y sont citées.

l'un ou l'autre aurait eus d'un précédent mariage. A la différence des ascendans, les collatéraux et les enfans issus d'une précédente union, ne sont donc ordinairement reçus à demander la nullité du mariage qu'après la mort de l'un ou de l'autre des époux20. Art. 187.

3) Le procureur du roi. L'action en nullité qui lui compète à raison du scandale que doit causer un mariage contracté contrairement aux prohibitions de la loi , ne peut être exercée que tant que dure ce scandale. Elle s'éteint donc, en général, par la mort de l'un des époux, et en cas de bigamie, par la mort du conjoint dont l'existence formait obstacle à la validité du second mariage. Art. 190, et arg. de cet article21.

20 Ce n'est en effet qu'au moment où s'ouvre la succession de l'un ou de l'autre des époux que prend ordinairement naissance l'intérêt de ces personnes. Toutefois, les expressions de l'art. 187 dit vivant des deux époux, étant plutôt énonciatives que restrictives, l'existence des deux époux ne formerait pas obstacle à l'action des collatéraux qui auraient un intérêt pécuniaire, actuellement ouvert, à demander la nullité du mariage, par exemple, pour écarter les enfans qui en seraient issus, d'une succession à laquelle ils se trouveraient appelés de leur chef, à cause de l'indignité ou de la renonciation de leurs parens. Duranton, II, 327. Vazeille, I, 226. Dalloz, Jur., v° Mariage, p. 91, nos 5 et 6.

21 Quel est, dans l'art. 190, le sens des mots peut et doit demander la nullité du mariage du vivant des deux époux ? L'objet de ces mots est-il d'exprimer que l'action en nullité accordée au procureur du roi n'est pas seulement facultative, mais obligatoire pour ce magistrat; ou bien leur but est-il d'indiquer, d'une part, que cette action s'ouvre du vivant des deux époux, et d'autre part, qu'elle s'éteint par le décès de l'un d'eux? Cette dernière interprétation nous paraît ressortir de la combinaison de l'art. 190 avec les art. 187 et 188. A la différence des collatéraux dont l'action ne s'ouvre en général qu'après le décès de l'un des époux , le procureur du roi peut agir du vivant des deux époux. Sous ce rapport, il est placé sur la même ligne que le conjoint , au préjudice duquel un second mariage a été contracté avant la dissolution du premier. Mais à la différence de ce conjoint, dont l'action survit au décès des époux engagés dans la seconde union, le procureur du roi doit, pour être recevable dans sa demande, la former du vivant des époux dont il attaque le mariage. Telle est, à notre avis , la double idée que le législateur a voulu rendre dans l'art. 190, dont

Du reste, on doit rappeler ici que si le conjoint de la personne qui a contracté un second mariage avant la dissolution du premier, se trouvait en état d'absence, lors de la célébration de ce second mariage , la nullité résultant de la bigamie ne pourrait être proposée qucpar l'absent, et que toutes les autres personnes ci-dessus indiquées, seraient, par exception aux dispositions de l'art. 184, sans qualité pour la faire valoir. Art. 13922.

3° Les fins de non-recevoir à l'aide desquelles on peut repousser une demande en nullité fondée sur l'un des empêchemens ci-dessus indiqués, varient suivant la nature de ces empêchemens.

1) Diverses fins de non-recevoir peuvent être opposées à la demande en nullité fondée sur le défaut de puberté.

D'un côté, les ascendans et les autres membres de la famille23, ne sont pas recevables à attaquer, pour défaut de puberté de l'un ou de l'autre des époux , le mariage auquel ils ont consenti, ou qu'ils ont approuvé24. Art. 186 et arg. de cet art. La fin de non-recevoir qui résulte de ce consentement ou de cette approbation , est purement relative; elle ne peut être opposée à ceux des ascendans ou des parens qui n'ont point consenti au mariage et qui ne l'ont pas approuvé25. Le consentement des époux au ma-

l'esprit n'est pas d'imposer au procureur du roi l'obligation absolue d'introduire une action qui, dans certaines circonstances, occasionnerait peut être plus de scandale que le mariage contre lequel elle se trouverait dirigée. Exposé des motifs, par M. Portalis (Locré , Lëg., t. IV, p. 514, n° 50). Locré, sur l'art. 190. Toullier, I, 628. Voy. cependant Discours de M. Boutteville, orateur du tribunat (Locré, Lëg., t. IV, p. 561, n° 22J; Vazeille, I, 249; Dalloz, Jur. gên.,s° Mariage , p. 96, n° 13.

22 Cpr. § 159.

23 La famille, qu'il ne faut pas confondre avec le conseil de famille, désigne, dans l'art. 186, tous les parens en général, ceux même dont le consentement n'était pas nécessaire au mariage. Vazeille, I, 244. Toullier, 1 , 627.

24 Toullier et Vazeille , locc. citt.

25 Ainsi, par exemple, le mariage célébré du consentement du père, mais malgré le dissentiment de la mère, peut être attaqué

riage contracté avant l'âge de puberté n'élève contre l'action en nullité qui leur est ouverte , aucune fin de nonrecevoir. Il en est de même de l'approbation, soit tacite, soit expresse, qu'ils auraient donnée au mariage, après avoir atteint l'âge de puberté 26.

D'un autre côté, la nullité de ce mariage se trouve en elle-même couverte , et ne peut être proposée par qui que ce soit (art. 185) :

«. Lorsqu'il s'est écoulé six mois depuis que l'époux ou les époux impubères ont atteint l'âge de puberté fixé par l'art. 144 27. Il importe peu , du reste, que les époux aient ou non cohabité pendant cet espace de temps 28.

b. Lorsque la femme impubère mariée à un époux pubère29, a conçu avant l'échéance de six mois, à partir de l'époque à laquelle se trouve fixée la puberté légale30. En permettant aux époux d'opposer à l'action en nullité dirigée contre leur mariage, une grossesse survenue avant que la femme n'ait atteint l'âge de quinze ans et demi, la loi ne leur a cependant pas donné le droit de se prévaloir de la possibilité d'une grossesse à venir, pour demander qu'il soit sursis jusqu'à cette époque au jugement de l'action en nullité. Cette action suivra donc son cours ordinaire , sauf aux époux à invoquer la fin de non-recevoir dont nous nous occupons, dans le cas où la femme vien-

par cette dernière du vivant même du premier. Cpr. note 17 supra.

26 Vazeille, I, 247. Dalloz, op. cit., p. 95, n° 13. Voy. en sens contraire : Toullier, I, 622.

27 Les mots âge compétent, n'ont pas , dans l'art. 185 , le même sens que dans l'art. 183. Dans ce dernier article, ces expressions se réfèrent à la majorité établie par l'art. 148. Dans le second, au contraire , à la puberté fixée par l'art. 144. Merlin , Rép., v° Mariage , sect. YI, § 2, quest. 1, p. 201. Vazeille, I, 242. Civ. cass., 4 novembre 1822, Sir., XXIIÏ, 1, 219.

28 Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 2, sur l'art. 185. Vazeille, loc. cit. Civ. cass., 4 novembre 1822, Sir., XXIII, 1, 219.

29 La grossesse de la femme ne peut couvrir la nullité résultant de l'impuberté du mari.

30 Et non à partir du mariage. Exposé des motifs, par M. Portalis (Locré, Lég., t. IV, p. 512, n» 46).

drait à concevoir pendant là litispendance, et dans les délais ci-dessus déterminés31.

Enfin, il est à remarquer que la nullité résultant du défaut de puberté, ne peut être couverte au moyen de dispenses obtenues après la célébration du mariage.

2) La demande en nullité fondée sur l'existence d'un premier mariage, peut, ainsi que nous l'avons déjà dit, être écartée par une fin de non-recevoir tirée de la nullité de ce premier mariage. Mais si le premier mariage était valable, sa dissolution survenue postérieurement à la célébration du second, ne formerait aucun obstacle à la recevabilité de la demande en nullité dirigée contre celui-ci32. 11 en serait ainsi, quand même la dissolution du premier mariage aurait été suivie de la confirmation expresse ou tacite du second33. Enfin, la demande en nullité dont s'agit , ne peut être couverte, ni par la possession d'état34, ni

31 D'après la première rédaction de l'art. 185 (cpr. Locré, Lêg., t. IV, p. 354, art. 1), la grossesse de la femme ne pouvait être invoquée comme Gn de non-recevoir contre l'action en nullité, qu'autant qu'elle était antérieure à cette action. Le changement de rédaction qu'a subi l'art. 1S5, prouve bien évidemment qu'une grossesse survenue durant la litispendance, et avant l'expiration du terme fixé par cet art., suffit pour faire rejeter l'action en nullité. Mais si les époux sont admis à faire valoir, en tout état de cause , l'exception péremptoire résultant de la grossesse de la femme, quand même elle serait postérieure à l'introduction de l'action en nullité, il ne faut pas en conclure qu'ils puissent invoquer, comme exception dilatoire, des espérances de grossesse à venir. Cpr. Locré, III, p. 266; Duranton, II, 320; Vazeille , II, 242; Dalloz , Jur. gên., \° Mariage , p. 94 et 96, n0* 6 à 8.

32Locré, sur l'art. 147. Duranton, II, 329. Vazeille, I, 220. Del vincourt, I, p. 149.

33 Toullier, 1, 629. Duranton, loc. cit. Vazeille, 1, 221. Merlin, Rèp., v° Mariage, sect. IV, §2, quest. 6 sur l'art. 184. Delvincourt, loc. cit.

34 Nec obstat, art. 196. La possession d'état ne peut être invoquée, comme fin de non-recevoir, par l'un des époux contre l'autre, qu'autant que la demande en nullité est formée à raison de vices extrinsèques dont se trouverait entaché l'acte de célébration, et non lorsqu'elle est fondée sur des vices intrinsèques inhérens au mariage lui-même. Merlin et Vazeille, locc. cilt. Cpr. Req. rej., 25 février 1818, Sir., XIX, l, 41.

par la prescription du crime de bigamie35, ni même par la prescription trentenaire36.

3) La demande en nullité dirigée contre un mariage incestueux, ne peut être écartée par aucune fin de non-recevoir. La nullité d'un pareil mariage ne se couvre, ni par la possession d'état37, ni par la prescription trentenaire38, ni enfin par des dispenses obtenues postérieurement à la célébration du mariage.

Du reste , les personnes qui ne sont admises à demander la nullité d'un mariage que dans un intérêt pécuniaire, sont non recevables à le faire, fût-ce même pour cause de bigamie ou d'inceste, lorsqu'elles ont régulièrement renoncé aux droits à raison desquels elles auraient eu intérêt à former une pareille action, ou lorsque ces droits sont éteints par prescription39.

2) Des empêckemens dirimans qui entraînent une nullité relative.

Ces empêchemens sont au nombre de deux. Le premier résulte de la nullité du consentement de l'un ou de l'autre des époux. Le second, de l'absence ou de la nullité du consentement des personnes sous l'autorité desquelles les époux se trouvaient placés quant au mariage1.

35 Autre chose est l'action civile naissant du crime de bigamie (cpr. Code d'instruction criminelle, art. 1 et 3 cbn. 637), autre chose est l'action en nullité dirigée contre un mariage entaché du vice de bigamie. Merlin, Rêp., v° et loc. cit. Vazeille, I, 222. Paris, l,r août 1818, Sir., XIX, 2, 63.

36 Delviucourt, I, p. 149. Toullier, I, 629. Duranton, II, 329.

37 Cpr. note 34 supra.

38 Toullier, I, 638. Vazeille, I, 228.

39 Cpr. § 459, texte et note 9.

1 Nous n'avons pas à nous occuper de l'empêchement dirimant qui résulte de l'absence du consentement du roi aux mariages des princesdu sang. Cpr. à cet égard : d'Aguesseau, cinquante-septième plaidoyer, t. V, p. 486etsuiv. ;Sénatus consulte du 28 floréal an XII,

1° La loi ne reconnaît, comme pouvant invalider le consentement des époux, que la violence et l'erreur sur la personne2. Art. 180.

La violence morale forme, tout aussi bien que la violence physique, obstacle à la validité du consentement3. Il appartient aux tribunaux d'apprécier, suivant l'âge, le sexe, la condition des époux et les autres circonstances de la cause, si le consentement a été ou non librement donné4. Du reste, le rapt ne vicie pas par lui-même le consentement que la personne ravie a donné après avoir recouvré sa pleine liberté5.

art. 12; Statut impérial du 30 mars 1806, art. 4; Touliier, I, 553; Vazeille, I, 132.

~ Ainsi , dans la matière qui nous occupe , le dot (cpr. art. 1109 etlllôj ne vicie pas, par lui-même , le consentement , lorsqu'il n'a point eu pour résultat une erreur sur la personne. Touliier, I, 517 et 523 Duranton, lî, 60. Cpr. note 11 infra. Ainsi encore , le consentement donné par suite de sùduction , n'en est pas moins valable, lorsque l'époux dont il émane, avait atteint l'âge compétent pour consentir par lui-même au mariage. Cpr. la discussion au conseil d'État (Locré , Lêg., t. IV, p. 323 et 324, nns 13 et 14), et les changemens successifs qu'a reçus la rédaction primitive de l'art. 146 (Locré, Lêg., t. IV, p. 312 et 313, art. 4, p. 323, n» 18, p. 426, art. 2) ; Merlin , Rêp., v° Empêchement de mariage , § 4, art. 7, noS 2 et 3. Voy. cependant art. 182 et note 41, infra.

3 Discussion au conseil d'État, et Observations du tribunat fLocré, Lêg., t. IV, p. 360 et 361, n° 38, p. 455, n° 15).

* Discussion au conseil d'État, et Discours de M. Boute ville 'Locré , Lêg., t. IV, p. 360 et 361, n° 38 , p. 552 et 553, n° 7). Les dispositions des art. 1112 à 1114 ne constituent pas, dans la matière qui nous occupe, des règles impératives auxquelles le juge soit, sous peine de cassation, obiigé de conformer sa décision. Cependant, il fera bien, en général, de se guider d'après les principes qui leur servent de base. Cpr. Delvincourt, I, p. 150; Touliier, I, 455; Duranton , II, 47 et suiv. ; Vazeille, I, 77 et suiv.

5 Le rapt constituait autrefois un empêchement dirimanf de mariage entre le ravisseur et la personne ravie. Pothier, du Contrat de mariage, n° 227. Il n'en est plus ainsi aujourd'hui , puisque le Code n'a pas reproduit les dispositions des lois anciennes à cet égard. Voy. la rédaction primitive de l'art. 146 et la discussion au conseil d'État (Locré , Lêg., t. IV, p. 312 et 313, art. 4, p. 323 à 327, n0! 13 à 18) ; Duranton, II, 41 et 53 ; Merlin , Rêp., v° et loc. cit., n°l.

L'erreur ne vieie le consentement que lorsque l'un des conjoints a épousé une autre personne que celle à laquelle il avait l'intention de s'unir. Ainsi, l'erreur de l'un des époux sur les qualités physiques, morales, ou sociales de l'autre, ne suffirait pas pour invalider le consentement du premier6. Cependant on ne doit pas restreindre l'application du principe non videtur qui errât consentirez au cas où par suite d'une substitution opérée au moment de la célébration, l'un des époux aurait contracté mariage avec une personne qui ne serait pas, physiquement parlant, celle qu'il croyait épouser. Le consentement peut se trouver vicié par une erreur sur la personne civile 7, lorsque

6 Celte proposition n'a jamais élé contestc'e. Exposé des motifs. parM.Portalis (Xocré, Lég., t. IV, p. 510, n° 43). Pothier , du Contrat de mariage, n°310. Touliier, I, 515, 516, 519 et 520. Proudhon, I, p. 227. Delvincourt, I, p. 151. Duranton, H, 56 à 59. Vazeille, 1,65.

7 Les termes de la loi ne comportent aucune distinction. D'ailleurs, une substitution de personne au moment de la célébration étant bien difficile , pour ne pas dire impossible , il n'est pas à supposer que le législateur ait voulu limiter à cette hypothèse l'application de l'art. 180. Le seul résultat de la discussion qui eut lieu au conseil d'État à l'occasion de la question qui nous occupe (cpr. Loei é, Lég.. t. IV, p. 324 à 327, n°s 15 à 18, p. 362 à 365, nos 41 et 42, p. 437 à 448, n05 10 à 13), fut la suppression du deuxième alinéa de l'art. 146, qui était ainsi conçu : « Il n'y a pas de consentement , lorsqu'il « y a violence ou erreur sur la personne. » Cpr. Locré, Lég., t. IV, p. 426, art. 2. Or celte suppression, opérée sur la proposition du consul Cambacérès, qui, dans tout le cours de la discussion, avait manifesté l'opinion que l'erreur sur la personne sociale viciait le consentement aussi bien que l'erreur sur la personne physique, peut d'autant moins être invoquée contre notre manière de voir, qu'on a laissé subsister dans l'art. 180, les expressions erreur sur la personne, sans les remplacer, ainsi que l'avait demandé la Cour de cassation, par les termes erreur sur l'individu, et sans en restreindre la portée à la personne physique. Enfin, quelque vague que soit la discussion au conseil d'État, il est cependant permis d'en conclure que le second alinéa de l'an. 146 n'a élé retranché que comme contenant une proposition inutile, en ce qui concerne le consentement donné par suite de violence , et pour laisser aux tribunaux, en cas d'erreur sur la personne; , la faculté d'examiner jusqu'à quel point celle erreur avait été la cause déterminante du

SECONDE PARTIE. — LIVRE PREMIER. 26 l

cette erreur a été la cause déterminante du mariage 8. L'erreur sur la personne civile consiste dans la fausse persuasion où se trouvait l'un des conjoints que l'individu auquel il s'unissait, et qui, physiquement parlant, était bien celui auquel il croyait s'unir, représentait, sous le rapport de l'état civil , une autre personne déterminée avec laquelle il était dans l'intention de contracter mariage9. Toute autre erreur, quelque grave qu'elle soit, ne constitue qu'une erreur sur les qualités de la personne, et ne vicie par conséquent pas le consentement 10.

mariage. Cpr. note 8 infra. Aussi , l'opinion émise au texte est-elle généralement admise. Cpr. Delvincourt , I, p. 151; Proudhon, I, p. 226 ; Toullier, 1 , 467 et 468 ; Duranton , II , 64 ; Vazeille , 1 , 69; Merlin , Rép., v° Empêchement , sect. V, art. 1er, n° 4 , et Quest., v° Mariage, §9. Mais en parlant d'un principe , vrai en lui-même, plusieurs de ces auteurs sont arrivés à de fausses conséquences, pour n'avoir pas su déterminer en quoi consiste l'erreur sur la personne civile, et tracer une ligne de démarcation bien tranchée entre cette erreur, et celle qui ne porte que sur les qualités de la personne. Cpr. note 10 infra.

8 L'erreur sur la personne physique entraîne toujours, et par ellemême, la nullité du mariage, parce qu'elle est exclusse de tout consentement. Il en est autrement de l'erreur sur la personne civile de l'un des époux, parce qu'il est possible que celte erreur n'ait point été la cause déterminante du consentement de l'autre époux, consentement , que celui-ci eût peut-être été amené à donner en considération des qualités physiques ou morales de sou conjoint, quand même il aurait connu sa véritable position sociale. Cpr. Discussion au conseil d'État (Locré, Lêg., t. IV, p. 439etsuiv., n° 12) ; Toullier, I, 521 et 522; Merlin , Rép. et Quest., locc. citt.

9 II ne sufût donc pas que l'un des conjoints ait été trompé sur l'état civil de l'autre, que, par exemple, il l'ait cru enfant légitime , tandis qu'il n'était qu'enfant naturel. Une pareille erreur ne tomberait que sur la qualité de la personne et non sur la personne elle-même. 11 faut que l'un des conjoints ait errouément appliqué à la personne physique qu'il épousait, l'état civil d'une autre personne avec laquelle il était dans l'intention de contracter mariage. Cpr. Bourges, 6 août 1827, Sir., XXIX, 2, 40; Toullier, loc. cit.; Merlin, Jlép. et Quest., locc. dit.

10 Ainsi, par exemple, une femme qui aurait épousé par erreur un forçat libéré, ne pourrait, par ce motif, demander la nullité de son mariage. Tribunal de Paris, Gazette des tribunaux, du 16 juin 1N38, p. 830. Voy. cependant en sens contraire : Duranton, 11, 62 :

11 est indifférent que l'erreur de l'un des conjoints ait été ou non la suite du dol de l'autre. L'erreur qui tombe sur la personne physique ou civile, vicie par elle-même le consentement, quand même elle n'aurait point été causée par des manœuvres frauduleuses. Et réciproquement, l'erreur sur les qualités ne suffit pas pour invalider le consentement, quand même elle aurait été le résultat de manœuvres frauduleuses pratiquées par l'un des conjoints envers l'autre11.

La nullité résultant de la violence ou de l'erreur, ne peut être proposée que par l'époux dont le consentement s'est trouvé entaché de l'un ou l'autre de ces vices. L'action qui lui compèle à cet effet, est exclusivement attachée à sa personne; elle ne peut être exercée en son nom par ses créanciers12, et ne passe pas même à ses héritiers13. Ces derniers conservent toutefois la faculté de suivre l'action en nullité qui aurait été introduite par leur auteur14. Du reste, l'époux mineur peut, avec l'assistance de son curateur, exercer, aussi bien que l'époux majeur, l'action en nullité que la loi lui ouvre15.

La nullité qu'engendrent les vices dont se trouve enta-

Dalloz , Jur. gén., v° Mariage , p. 10, n° 11. Il en serait de même de la femme qui aurait épousé un ci-devant moine profès, qu'elle ignorait être engagé par des vœux religieux. Merlin, Rép., v° et loc. cil. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage , p . 10, n° 10. Voy. cependant en sens contraire: Delvincourt, I, p. 151; Duranton, II, 66; Colmar, 6 décembre 1811, Sir., XII, 2, 89.

il Le système contraire, défendu au conseil d'État par le premier consul, n'y a pas prévalu. Cpr. Locré , Lêg., t. IV, p. 439, n°12.

12 Cpr. §312, note 19; Merlin, Quest.,\a Hypothèques, §4, n°4; Toullier, VII, 566.

13 Discussion au conseil d'État et Discours de M. Bouteville (Locré, Lêg., t. IV, p. 412, n°s6el7, p. 558, n° 16). Toullier, 1 , 611. Duranton , II , 270. Vazeille , 1 , 258.

14 Arg. art. 330 et 957. Âctiones quœ morte pereunt, semel inclusœ judicio, salvœ permanent. Delviucourl, sur l'art. 180. Vazeille, loc. cit.

15 On supprima , lors de la discussion de l'art. 180 (Locré , Lêg.,

cbé le consentement de l'un des époux, peut, après la cessation de la violence ou la découverte de l'erreur, se couvrir, soit par la confirmation expresse16 de l'époux qui a été violenté ou trompé, soit par une cohabitation continuée pendant six mois17. Art. 181. A défaut de cohabitation, l'action en nullité se prescrit par trente ans18. Mais elle ne pourrait être écartée sous le prétexte d'une prétendue possession d'état non accompagnée de cohabitation19. 2° Nul ne peut avant un certain âge20, se marier, sans le consentement de ses père et mère, ou des autres per-

t. IV, p. 412, nos 6 et 7), une disposition qui restreignait à l'époux majeur le droit d'intenter l'action en nullité ouverte par cet art. Toullier, I, 511, note 2. Cpr. Locré, sur l'art. 180 ; Vazeille, I, 257; Merlin , Hép., v° Mariage, sect. VI , § 2, quest. 3 sur l'art. 180; Turin , 14 juillet 1807, Sir., VIII, 2, 43.

16 Arg. art. 181 et 183. Locré, sur l'art. 181. Duranton, II, 282. Vazeille , 1 , 261. Toullier, 1 , 610.

17 En indiquant spécialement la cohabitation continuée pendant six mois , comme emportant confirmation tacite du mariage , le législateur paraît avoir eu l'intention de rejeter, comme peu concluans, tous les autres faits dont on voudrait faire ressortir une confirmation de cette espèce. Ainsi, la survenance d'enfans ne pourrait pas même être invoquée comme preuve de la confirmalion tacite du mariage. Discussion au conseil d'Etat (Locré, Lég., t. IV, p. 359, nu 37 ; p. 415, u° 12). Toullier, I, 610. Vazeille, I, 260 et 261. Cpr. Merlin , Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 3 sur l'art. 185; Duranton, II, 275 et 276; Civ. cass., 4 novembre 1822, Sir., XXIII, 1, 219.

^Art. 2262. D'après M. Duranton (II, 278), qui se fonde sur l'art. 1304, l'action en nullité se prescrirait par dix ans. Mais l'art. 1304 est étranger à la matière qui nous occupe : le mariage, régi par des dispositions toutes spéciales, n'est point un contrat ordinaire auquel on puisse appliquer les dispositions concernant les conventions en général. Cpr. § 337.

J9 Non obstat, art. 196. En supposant, ce que nous n'admettons pas, que la possession d'état pût s'acquérir indépendamment de toute cohabitation , elle ne pourrait cependant couvrir une nullité intrinsèque , dont se trouverait entaché le mariage lui-même. Cpr. §461, note 34.

20 Celui qui a des ascendans, ne peut, même après cet âge, se marier sans avoir demandé leur conseil. Mais comme le défaut «l'accomplissement de celte obligation n'entraîne pas la nullité du mariage, nous n'avons pas à nous en occuper ici. Cpr. § 463, n° 8.

sonnes sous l'autorité desquelles il se trouve placé quant au mariage. Ces personnes ne doivent aucun compte des motifs à raison desquels elles refusent de consentir au mariage21.

Les règles qui concernent la nécessité de ce consentement sont absolument les mêmes, que les futurs époux soient émancipés ou ne le soient pas, et qu'il s'agisse de secondes ou de premières noces. Mais elles varient suivant que ceux qui se proposent de contracter mariage, sont des enfans légitimes ou des enfans naturels.

1) Des enfans légitimes. Les garçons avant l'âge de vingt-cinq ans accomplis, et les filles avant celui de vingt et un ans accomplis , ne peuvent contracter mariage, sans le consentement de leurs père et mère. Cependant, en cas de dissentiment entre le père et la mère , le consentement du père suffit22. Art. 148. Si le père ou la mère est mort23, il n'est besoin que du consentement de l'autre, quand

21 Celte règle générale s'applique même au conseil de famille appelé à remplacer les pères et mères dans le cas prévu par l'art. 160. Cpr. note 33 infra.

22 La mère doit toujours être consultée, et l'officier de l'état civil ne peut passer outre au mariage, sur le seul consente-* ment du père , qu'autant qu'il ait justifié de l'accomplissement de cette formalité. Cpr. Delvincourt, I, p. 115; Duranlon, II, 77, note 3; Vazeille , I, 119. — La mère qui n'a point été consultée, peut-elle par ce motif s'opposer au mariage? L'affirmative, enseignée parMM. Delvincourt, Duranton et Vazeille (locc. cilQ, et jugée par la Cour de Riom , le 3 juin 1817 Sir., XV1I1, 2, 41), nous parait condamnée par les termes formels de l'art. 173. Cpr. § 454, note 5. Nous pensons que, dans ce cas , la mère n'a que la voie de la dénonciation à l'officier de l'état civil. Cpr. Merlin, Rép., v° Opposition à un mariage, n° 4, remarque 3 sur l'art. 173. — La mère pourraitelle demander la nullité du mariage célébré sur le seul consentement du père, sans qu'elle ait été consultée? La négative résulte évidemment des termes de l'art. 182.

23 La preuve de la mort peut, en pareil cas, se faire par l'attestation du survivant , sans qu'il soit nécessaire de produire un acte de décès , ou un acte de notoriété rédigé dans la forme indiquée par l'art. 71. Avis du conseil d'État, des 27 messidor-4 thermidor an XIII. VazeiUe , 1 , 123.

même il sciait remarié'24. Le consentement de l'un des païens suffit également, quand l'autre est physiquement ou légalement incapable de manifester sa volonté, ce qui a lieu , par exemple, en cas d'absence25, de mort civile 26, ou d'interdiction, soit légale27, soit judiciaire28. Lorsque le père et la mère sont morts29, ou se trouvent dans l'impossibilité de manifester leur volonté30, ils sont remplacés par les aïeuls et aïeules, et, à défaut d'aïeuls et d'aïeules dans l'une et l'autre ligne, par les bisaïeuls et bisaïeules et autres ascendans31. S'il y a dissentiment entre l'aïeul et

2* La puissance paternelle ne s'éteint point par le convoi du survivant à de secondes noces. Discussion au conseil d'Etat (Xocré, Lèg., t. IV, p. 328 et 329, n° 22). Duranton , II , 90. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage , p. 25 et 26, n° 8. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 115.

25 La preuve de l'absence se fait suivant le mode indiqué par l'art. 155, et dans le cas où le dernier domicile de l'absent est inconnu, dans les formes tracées par l'avis du conseil d'État, des 27 messidor-4 tbermidor an XIII. Il n'y a à cet égard aucune distinction à faire entre le cas où les futurs sont mineurs , et celui où ils sont majeurs. L'opinion contraire de MM. Duranton (II, 88) et Dalloz (Jur. gén., v° Mariage , p. 27, n° 16), repose sur une fausse interprétation des dispositions de l'avis ci-dessus cité. Cpr. Toullier, I, 544 ; Vazeille , 1 , 123 et 124.

26 Cpr. art. 25 et 28 ; Duranton , II, 81 ; Vazeille , 1, 125.

27 Cpr. Code pénal , art. 29 ; § 167 ; Duranton , II , 80 ; Vazeille , loc. cit.

28 Si l'un des parens se trouve, quoique non interdit, dans l'impossibilité de manifester sa volonté pour cause de démence ou d'imbécillité, les tribunaux peuvent, sans prononcer son interdiction, ordonner, d'après la preuve acquise de cet état de démence ou d'imbécillité, qu'il sera passé outre au mariage sur le consentement de l'autre. Duranton, II, 85. Vazeille, I, 125. Poitiers, 11 mars 1830, Sir., XXX, 2, 143. Il nous semble même que l'officier de l'état civil pourrait procéder au mariage sans autorisation judiciaire, si l'état de démence ou d'imbécillité delà personne dont le consentement est requis , était justifié par son transport dans un établissement d'aliénés, opéré conformément à la loi du 30 juin 1838.

29 La preuve de leur décès peut se faire par l'attestation des aïeuls et aïeules. Avis du conseil d'État, du 27 messidor-4 thermidor an XIII.

30 Cpr. notes 25, 26, 27 et 28 supra.

3' C'est du moins ce qui résulte de l'esprit de la loi. Quoique

l'aïeule de la même ligne, le consentement de l'aïeul suffit. Si l'aïeul ou l'aïeule d'une même ligne est décédé , ou se trouve dans l'impossibilité de manifester sa volonté, il suffit du consentement de l'autre. Le dissentiment entre les deux lignes emporte consentement32. Ces règles s'appliquent, par analogie, au cas où à défaut d'aïeuls et d'aïeules, les pères et mères sont remplacés par les bisaïeuls et bisaïeules. Art. 150 et arg. de cet art.

Lorsqu'il n'existe pas d'ascendans, la distinction précédemment faite entre les garçons et les filles disparaît. Les uns et les autres peuvent , à l'âge de vingt et un ans accomplis, contracter mariage sans le consentement du conseil de famille; mais, jusque-là, ce consentement leur est nécessaire. Art. 160. Soit qu'il accorde, soit qu'il refuse son consentement , le conseil de famille n'est point obligé de motiver sa délibération33, qui est exécutoire par ellemême 34, indépendamment de toute homologation judiciaire35, et qui d'ailleurs n'est pas susceptible d'être réformée, quant au fond , par les tribunaux36.

l'art. 150 ne parle textuellement que des aïeuls et aïeules , il doit , par identité de motifs, être étendu aux bisaïeuls et trisaïeuls: Lex staluit de eo quod fit plerumque. Vazeille , I, 127. Duranton , II , 98. Dalloz, Jur. gën., v° Mariage , p. 27, n° 23.

32 Ainsi, l'enfant dont le père, la mère et l'aïeul maternel sont morts, peut contracter mariage avec le seul consentement de son aïeule maternelle, encore que l'aïeul et l'aïeule paternels refusent de consentir au mariage. Duranton , loc. cit. Cpr. Poitiers , 8 juillet 1830, Sir., XXX, 2, 239.

3311 en est ainsi, quand même cette délibération n'est pas unanime. Non obstat, Code de procédure, art. 883. Merlin, Rêp., v° Empêchement, § 5, art. 2, n° 14. Duranton , II, 102. Voy. cep. en sens contraire: Toullier, I, 547.

34 C'est au tuteur qu'il appartient d'en assurer l'exécution. Mais s'il refusait de prêter son assistance à la célébration du mariage autorisé par le conseil de famille, le mineur devrait être admis à le faire célébrer sur la production de la délibération de ce conseil. Vazeille, 1,128.

35 Cpr. § 95 ; Vazeille , 1 , 129.

30 Non obstat, Code de procédure, art. 883. Merlin, Rêf>., V et loc. cit. Cpr. plaidoyer de Bellart pour M. de Vaucresson {Annales

Le consentement des pères et mères ou des personnes qui les remplacent, est requis au moment même de la célébration. 11 en résulte que le consentement accordé peut être révoqué jusqu'à la célébration37. Il en résulte encore que si l'ascendant qui a consenti à un mariage projeté, vient à mourir avant qu'il n'ait été célébré, on doit considérer son consentement comme non avenu38.

La validité du consentement donné par les pères et mères ou les autres ascendans, se juge d'après les règles suivant lesquelles on apprécie, en général , le mérite légal d'une manifestation de volonté39. Dans le cas prévu par l'art. 160, la validité du consentement donné par le conseil de famille, se juge d'après les principes qui régissent , en général , les délibérations des conseils de famille40.

La nullité résultant de l'absence ou de l'invalidité du consentement des ascendans, ou du conseil de famille, sous l'autorité desquels les époux se trouvaient placés quant au mariage, peut être proposée, soit par ceux dont le consentement était requis , soit par celui des deux époux qui avait

du barreau français, t. IX, p. 372 et suiv.-) ; Duranton , II, 101 ; Vazeille , loc. cit. ; Dalloz , Jur. gén., v° Mariage , p. 28, n° 26. Voy. en sens contraire : Toullier, I, 547; Liège, 30 avril 1811, Dal., Jur. gên., v° Mariage, p. 28, note 1. Cpr. § 96, n° 2.

37 Dalloz, Jur. gên., v° Mariage, p. 27, n° 19. Duranton, II, 93. Vazeille, I, 121.

33 Opus est consensu gradus sequentis. Duranton, II, 94. Vazeille, loc. cit. Voy. en sens contraire : Delvincourt , sur Tari. 148. MM. Duranton (II, 95) et Vazeille (loc. cit.) enseignent cependant que si le mariage avait été célébré sans opposition de l'ascendant dont le consentement était requis en remplacement de celui du prédécédé, l'absence de ce consentement n'invaliderait pas le mariage. Nous ne saurions partager cette manière de voir que rien ne justifie. Tout au plus pourrions-nous l'admettre dans le cas où le décès de l'ascendant qui a consenti au mariage, aurait été ignoré des futurs époux. Arg. art. 2008.

39 Cpr. art. 1109 et suiv. ; §§ 306 et 343. Voy. aussi § 466, note 5.

40 Cpr. § 96 , n" 1 ; Merlin , Rép., v° Empêchement de mariage, § 5, art. 2, n° 13; Plaidoyer de Ferrière pour MHe Phelippeaux (Annales dubarreau français, t. XIV, p. i) ; Civ. rej., 22 juillet 1807, Sir., VII, 1, 320.

besoin de ce consentement41. Elle ne peut être proposée par d'autres personnes. Art. 182. Ainsi, dans le cas prévu par l'art. 148, l'action en nullité appartient au père et à la mère. Toutefois, la mère ne peut l'intenter sans le concours du père, tant que ce dernier vit et se trouve en état de manifester sa volonté /l2. Dans le cas dont s'occupe l'art. 150, l'action compète aux aïeuls et aïeules de l'une et de l'autre ligne. Mais l'une des lignes ne peut l'exercer lorsque l'autre s'y oppose , et les aïeules ne peuvent agir sans le concours des aïeuls de la ligne à laquelle elles appartiennent, à moins que ceux-ci ne soient décédés ou incapables de manifester leur volonté43. Enfin, dans le cas de l'art. 160, l'action appartient non à tel ou tel parent isolé , mais au conseil de famille, qui doit charger le tuteur ou un de ses membres de l'exercer en son nom 44.

L'action en nullité dont s'agit, est exclusivement attachée à la personne de ceux auxquels elle est accordée. Elle ne peut être exercée par leurs créanciers45; elle ne passe point à leurs héritiers46; et les ascendans d'un degré su-

4 ' La raison en est que la loi regarde , en pareil cas , comme entaché de séduction le consentement de l'époux qui n'avait point encore atteint l'âge compétent pour consentir par lui-même au mariage. Cpr. note 2 supra. Discussion auconseil d'État (Locré, Lèg., t. IV, p. 323 et 324, n°! 13 et 14; p. 416 et suiv., n° 13:. Merlin, Bép., v° Empêchement de mariage, § 4, art. 7, u° 2. Duranlon, 11,295.

42 Le silence du père emporte confirmation du mariage , parce que sa volonté fait loi en cas de dissentiment. Àrg. art. 148 cbn. 183. Duranlon, II, 286. Vazeille, I, 266. Delvincourt, sur l'art. 182. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage , p. 85, n° 1.

43 Arg. art. 150 cbn. 183. Cpr. la note précédente. Duranlon, II, 291. Dalloz , op. et v° cit., p. 85, n° 8.

44 Discussion au conseil d'État (Locré , Lég., t. IV, p. 416 et suiv., n° 13). Toullier, I, 613. Delvincourt., loc. cit. Duranton , II, 292. Vazeille , 1 , 263.

45 Cpr. § 312, note 19 ; et les autorités citées à la note suivante.

46 Duranton, II, 289. Vazeille , I, 267. Les héritiers des ascendans ne pourraient pas même continuer l'action eu nullité, qui aurait été introduite par leurs auteurs. Il en est autrement des héritiers de l'époux qui est décédé après avoir intenté l'action en nul-

périeur ne succèdent pas h celle qui compète aux ascendans d'un degré précédent47.

La confirmation soit expresse48, soit tacite49 des personnes dont le consentement était requis, ou l'écoulement d'une année expirée sans réclamation de leur part50 à partir de l'époque à laquelle elles ont eu connaissance du mariage51, couvre, d'une manière générale et absolue52, la nullité dont il est actuellement question. Mais la mort de l'un des époux n'efface pas le vice dont le mariage se trouve entaché53. Art. 183.

L'époux marié sans le consentement des personnes sous l'autorité desquelles il se trouvait placé quant au mariage, est, en particulier54, non recevable à exercer l'action en

lilé qui lui est accordée. Cpr. note 14 supra. Duranton, II, 290. Vazeille, loc. cit. Dalloz, Jur. gên., v° Mariage, p. 85, n° 7.

^7 Duranton , loc. cit. Toullier, 1 , 613. Voy. cep. Vazeille , I, 268.

43 Les dispositions de l'art. 1338 ne s'appliquent pas à la conGrraalion dont il est ici question. Cpr. Duranton , II, 301.

49 Cpr. sur la confirmation tacite : Toullier, 1 , 614 ; Duranton , Joe. cit.

50 C'est-à-dire sans qu'ils aient intenté l'action en nullité qui leur est ouverte. Cpr. art. 2244.

51 Cpr. Merlin, Jiép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 1 sur l'art. 183; Duranton, II, 302; Civ. cass., 16 avril 1817, Sir., XVII,

52 C'est-à-dire non-seulement par rapport aux personnes dont le consentement était requis , mais encore relativement à l'époux qui avait besoin de ce consentement. Cpr. Toullier, I, 619; Duranton,

II, 300 et 305. — La confirmation des personnes dont le consentement était requis peut-elle, lorsqu'elle n'intervient que postérieurement à l'action en nullité intentée par l'époux qui avait besoin de ce consentement, arrêter le cours de cette action? MM. Delvincourt (I, p. 153) et Duranton (H, 304; adoptent l'affirmative. Mais leur opinion nous paraît à la fois contraire à l'économie de l'art. 183 et au principe que la recevabilité d'une action se juge dans l'état où elle a été intentée. Cpr. Duranton , II, 306.

53 Duranton, II, 298. Cpr. Merlin , Rép., v° Mariage, sect. VI, §2, quest. 3 sur l'art. 183.

5* Les fins de non-recevoir dont il va être actuellement question, ne peuvent être opposées aux ascendans ou au conseil de famille , dont le consentement était requis. Locré et Delvincourt, sur l'art. 183. Toullier, 1 , 618. Duranton , II, 299. Vazeille , I, 264.

nullité que la loi lui ouvre, lorsqu'il ne l'a pas introduite dans le délai d'un an55 à partir de l'époque à laquelle il a atteint l'âge compétent pour consentir par lui-même au mariage56. Son action est également non recevable, lorsqu'après avoir atteint cet âge, il a confirmé le mariage511, soit expressément, soit tacitement58, ou lorsqu'il a employé des manœuvres frauduleuses pour se soustraire à l'obligation de rapporter le consentement de ses ascendans ou du conseil de famille59.

Du reste, l'officier de l'état civil qui a procédé à un mariage pour la validité duquel la loi exigeait le consentement des ascendans ou du conseil de famille, sans s'être assuré de l'existence de ce consentement, est passible d'une amende de seize à trois cents francs , et d'un emprisonnement de six mois à un an, sans préjudice de peines plus

55 11 en est ainsi, quoique les deux époux n'aient pas cohabité durant cet espace de temps. L'art. 183 est tout autrement rédigé que l'art. 181. Merlin, liép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 3 et 4 sur l'art. 183. Cpr. note 58 infra.

5oCe délai court donc pour les garçons à partir de l'âge de vingtcinq ou de vingt et un ans, suivant qu'ils avaient ou n'avaient pas d'ascendans à l'époque où ils ont contracté mariage. Arg. art. 148 à 150 cbn. 160. Merlin, Rêp., v° Mariage, sect. VI, §2, quest. 2 sur l'art. 183. Duranton , II , 307. Cpr. Vazeille, 1 , 271. MM. Toullier (I, 615) et Delvincourt (I, p. 154) enseignent, au contraire, que le délai dont s'agit court invariablement, pour les -garçons comme pour les filles , à partir de l'âge de vingt et un ans. Cette opinion, qui est en opposition manifeste avec le texte de l'ai t. 183, est également contraire à l'esprit de la loi.

57 Arg. a fort., art. 183. Observations du tribunat (Locré, Lég., t. IV, p. 456, n° 18). Delvincourt, sur l'art. 183. Toullier, I, 616. Duranton , II , 308 à 311 . Vazeille , 1 , 271.

58 Les tribunaux pourront, suivant les circonstances, trouver une preuve de la confirmation tacite du mariage dans la cohabitation, quelque courte qu'en ait été la durée. D'une part, en effet, l'art. 181 est inapplicable à l'hypothèse qui nous occupe; d'autre part, l'art. 183, en donnaut à l'époux une année pour intenter son action en nullité, suppose qu'il n'a pas, avant l'expiration de ce délai , confirmé le mariage. Cpr. note 55 supra. Delvincourt, sur l'arl. 183. Toullier, 1 , 616. Vazeille , 1 , 271. Duranton, II , 312.

59 Arg. art. 1307. Duranton, II, 296. Cpr. §335, note 14.

fortes en cas de collusion. Art. 156 cbn. 192, Code pénal, art. 193 et 195 60. Ces peines, dont l'application peut être poursuivie par le procureur du roi sans le concours des parties intéressées61, doivent être prononcées contre l'officier de l'état civil, quoique la nullité du mariage n'ait point été demandée, ou que cette nullité se trouve couverte, et quand même aucune opposition n'aurait été formalisée.

2) Des enfans naturels. Les dispositions des art. 148 et 1 49 sont applicables aux enfans naturels légalement reconnus. Art. 158. Ainsi , un enfant naturel ne peut, avant vingt-cinq ou vingt et un ans accomplis, contracter mariage sans le consentement, soit de son père, soit de sa mère, suivant qu'il a été reconnu par le père seul, ou par la mère seule. En cas de dissentiment entre le père et la mère d'un enfant naturel également reconnu par l'un et par l'autre, le consentement du père suffit6'2.

Si l'enfant naturel n'a été reconnu ni par son père ni par sa mère, ou bien encore si les parens qui l'ont reconnu sont décédés ou se trouvent dans l'impossibilité de manifester leur volonté, il ne peut contracter mariage avant l'âge de vingt et un ans accomplis, sans le consentement

60 L'art. 156 du Code civil et l'art. 193 du Code pénal , ont pour objet de réprimer un seul et même délit. Le second forme le complément du premier, en ce qu'il détermine le maximum de l'emprisonnement et le minimum de l'amende prononcés par le Code civil. La rédaction de l'art. 156 du Code civil diffère cependant de celle de l'art. 192 du Code pénal, en ce que, d'après le premier de ces articles, l'officier de l'état civil est passible des peines qui y sont prononcées , par cela seul qu'il n'a point énoncé dans l'acte de mariage le consentement des ascendans ou du conseil de famille, tandis que d'après le second , l'officier de l'état civil n'est punissable que lorsqu'il ne s'est pas assuré de l'existence de ce consentement. Sous ce rapport, on peut dire que l'art. 192 du Code pénal déroge à l'art. 156 du Code civil. Voy. cep. Duranlon , II. 103.

61 Nonobslat, art. 156 : cpr. Code d'instruction criminelle, art. 1 et suiv.; Turin, 6 avril 1808, Sir., X, 2, 65.

'-'Merlin, Rêp., v° Empêchement de mariage, § 5, art. 2, n°10.

d'un tuteur ad hoc63, qui doit être nommé par un conseil de famille composé d'amis64. Art. 159 65.

Du reste, tout ce qui a été dit précédemment, en parlant des enfans légitimes, s'applique également aux enfans naturels. Toutefois , le mariage qu'un enfant naturel aurait contracté, en contravention aux dispositions de l'art. 159, sans le consentement d'un tuteur nommé à cet effet, ne pourrait être argué de nullité ni par le tuteur, ni par l'enfant66.

63 Le tuteur général qui aurait été nommé à cet enfant, ne pourrait donc consentir à son mariage , qu'après avoir reçu un pouvoir spécial à cet effet. Toullier, 1 , 551, note 2. Duranton , II, 116. Delvincourt , I , p. 119.

6i Arg. art. 407 et 409. Discussion au conseil d'État (Locré, Lcg., t. IV, p. 330, n° 27). Toullier et Delvincourt, locc. citt. Duranton , II, 117. Vazeille, I, 131.

65 Cet art. ne fait pas plus que le précédent mention des aïeuls et aïeules. L'enfant naturel n'a pas , aux yeux de la loi , d'autres ascendans que ses père et mère. Observations du tribunat (Locré, Ug., t. IV, p. 452, n° 5).

66 L'art. 182 n'ouvre en effet d'action en nullité que contre les mariages célébrés sans le consentement des père et mère, des ascendans , ou du conseil de famille dans le cas où ce consentement était nécessaire, et non contre les mariages contractés, sans le consentement d'un tuteur ad hoc, en contravention aux dispositions de l'art. 159. Cpr. § 453, texte et note 4. Le silence gardé par l'art. 182, est d'autant plus concluant, que le tribunat avait, en faisant remarquer cette omission, demandé qu'on ajoutât les mots du tuteur ou du curateur, à la suite de ceux-ci des ascendans ou du conseil de famille, et que, malgré cette observation on ne modifia pas, sous ce rapport , la rédaction de l'art. 182, auquel on fit cependant subir un autre changement que le tribunat avait également demandé. Cpr. Locré, Ug.. t. IV, p. 431, art. 29, p. 455 et 456, n° 17 , p. 464, art. 33; Vazeille, I, 269. MM. Delvincourt (I, p. 152), Duranton (II. 294) et Dalloz (Jur. gên., v° Mariage, p. 85, n° 11) enseignent que le mariage peut , en pareil cas , être attaqué par l'enfant , mais par l'enfant seul, attendu que nul ne peut dire qu'il avait le droit d'y donner son consentement. Ce motif, qui pourrait tout au plus être invoqué dans le cas où l'enfant n'aurait point été pourvu d'un tuteur ad hoc, manque d'exactitude dans le cas où le tuteur nommé a refusé son consentement au mariage. La véritable raison qui doit (aire rejeter l'action en nullité , est celle que nous avons indiquée plus haut; et celte raison s'applique même à l'enfant.

b. Des empêchemens simplement prohibitifs.

Ces empêchemens sont les suivans :

1° La personne engagée dans les liens d'un mariage nul, ne peut, avant la dissolution ou l'annulation de, ce mariage, en contracter un autre1.

2° Le mariage est prohibé à raison du lien qu'engendre l'adoption : entre l'adoptant , l'adopté et ses descendans légitimes2; entre les enfans adoptifs du même individu; entre l'adopté et les enfans légitimes qui pourraient survenir à l'adoptant; entre l'adopté et le conjoint de l'adoptant, et réciproquement entre l'adoptant et le conjoint de l'adopté. Art. 348 3.

3° La femme , dont le mariage a été dissous ou annulé4, par quelque cause que ce soit, ne peut se remarier que dix

1 Arg. art. 147 cbn. 189. Malleville , sur l'art. 147. Delvincourt , sur l'art. 189.

2 II ne peut exister aucun lien de parenté, ni civile, ni naturelle, entre l'adoptant et les enfans naturels de l'adopté. D'ailleurs, la prohibition ne saurait être étendue aux enfans naturels , par cela même que l'art. 348 ne les désigne pas en termes exprès. Arg. art. 161, 162 et 163. Cpr. § 461, note 8. Voy. cep. en sens contraire : Duranton, II, 173, à la note.

3 MM. Proudhon (I, p. 230), Merlin (Réf., v° Empêchement de mariage, § 4, art. 29), Vazeille (I, 228) et Dalloz (Jur. gên., v» Mariage , p. 93, n° i) rangent au nombre des empêchemens dirimans, celui qui résulte des prohibitions portées par l'art. 348. Mais cette opinion , que ces auteurs n'ont pas même cherché à justifier, est en opposition avec le principe qu'il n'existe point en matière de mariage, de nullités virtuelles. Cpr, § 453, note 4. L'art. 184 n'ouvre d'action en nullité pour cause d'inceste qu'à raison de la violation des prohibitions établies par les art. 161 , 162 et 163. On ne saurait donc, sans ajouter à la lettre de la loi, et même sans fausser son esprit, étendre cette action en nullité au cas de violation des dispositions de l'art. 348. Tel paraît aussi être l'avis de M. Duranton (II, 332). Les autres commentateurs ne s'expliquent pas , d'une manière positive, sur cette difficulté.

* Arg. art. 228 et 296. Par est ratio. Duranton , II, 176, à la note. Vazeille , 1, 102. Trêves , 30 avril 1806, Sir., VI, % 139. TOM. m. 18

mois après la dissolution ou l'annulation de ce mariage5. Art. 228 et 296 6. I

4° Les époux divorcés, soit par consentement mutuel, soit pour cause déterminée, ne peuvent plus se réunir7. Art. 295 8.

5° Lorsqu'un divorce a été prononcé pour cause d'adultère, l'époux coupable ne peut jamais épouser son complice9. Art. 298 10. Cet empêchement n'est, du reste, pas

5 MM. Delvincourt CI, p. 125) et Proudhon (I, p. 231) enseignent que cet empêchement est dirimaut. Mais leur opinion a été rejetée parles autres auteurs et par la jurisprudence. Cpr. Locré, II, p. 379; Merlin, Rép., v° Noces (secondes), §2, n° 1; Toullier, I, 651, et II, 664; Duranton, loc. cit.; Vazeille.I, 100; Dijon, 3 juillet 1807, Sir., VII , 2, 321 ; Colmar, 7 juin 1808 , Sir., IX , 2 , 168 ; Civ. rej., 29 octobre 1811, Sir., XII, 1, 46.

6 Cpr. Code pénal , art. 194.

7 M. Proudhon (I, 231) range aussi cet empêchement au nombre des dirimans. Mais voy. en sens contraire : Toullier, I, 651; Duranton, II, 178.

8 Quoique le divorce ait été aboli , il pourra exister pendant longtemps encore des époux divorcés antérieurement à la loi du 8 mai 1816. Voilà pourquoi nous avons cru devoir mentionner les empêchement résultant des art. 295 et 298. Mais nous passerons sous silence l'empêchement établi par l'art. 297 dont l'application ne peut plus avoir lieu aujourd'hui. MM. Vazeille (I, 103) et Dalloz (Jur. gén., v° Mariage , p. 49, n° 4) prétendent que la loi qui a aboli le divorce , a virtuellement rendu aux époux antérieurementdivorcés le droit de se réunir. Les considérations que présentent ces auteurs seraient sans doute très-puissantes, s'il s'agissait de discuter dans une assemblée législative le maintien ou la levée de la prohibition établie par l'art. 195 ; mais nous ne pensons pas que dans l'état actuel de la législation, elles puissent prévaloir contre le texte formel de la loi du 8 mai 1816, qui, en abolissant le divorce pour l'avenir, a laissé subsister les effets attachés par le titre VI du Code civil, aux divorces antérieurement prononcés. Cpr. Duranton, 11,180.

9 MM. Delvincourt (I , p. 67 et 75 de la première partie) et Proudhon (I, p. 232) soutiennent encore que cet empêchement est dirimaut. Mais voy. en sens contraire: Merlin, Bép., v° Empêchement de mariage , § 4 , art. 9 ; Toullier, 1 , 651 ; Duranton , II , 178 ; Vazeille, 1,103.

io On enseigne assez généralement que cette prohibition subsiste encore aujourd'hui, malgré l'abolition du divorce. Cpr. Delvin-

susceptible d'être étendu au cas de séparation de corps 11.

6° Les militaires de toute arme et de tout grade, appartenant soit à l'armée de terre , soit à l'armée de mer, et les personnes qui leur sont assimilées, ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs supérieurs 12.

7° L'enfant naturel non reconnu, ou l'enfant naturel reconnu dont les père et mère sont décédés, ne peut se marier sans le consentement d'un tuteur ad hoc12.

8° Les enfans, soit légitimes, soit naturels, qui ont atteint l'âge passé lequel ils sont admis à se marier sans le consentement de leurs ascendans, ne peuvent cependant contracter un mariage auquel ces derniers ne veulent pas consentir, qu'après avoir demandé leur conseil, au moyen d'un ou de plusieurs actes respectueux.

1) Du conseil à demander par les enfans légitimes. La demande de conseil doit être faite au père et à la mère 14, à moins que l'un des deux ne soit décédé, ou ne se

rourt, I , p. 132; Duranlon, II, 177; Vazeille, loc. cit. Voy. cep. en seus contraire : Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 49, n° 1.

11 Toullier, I, 555. Bedel, Traité de l'adultère, n° 47. Duranton, II, 179. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 49, n° 3. Aux raisons données par ces auteurs, qui se fondent uniquement sur le principe, que les dispositions prohibitives ne sont pas susceptibles d'être étendues d'un cas à un autre, on peut encore ajouter qu'il n'existe pas, souslepoint de vue dont il s'agit , d'analogie entre le divorce et la séparation de corps. La loi n'a pas voulu que l'époux contre lequel le divorce a été prononcé pour cause d'adultère, pût, en épousant immédiatement son complice, trouver dans le divorce même la récompense de ses déportemens. Mais comme la séparation de corps ne dissout pas le mariage et que l'époux séparé ne peut se remarier qu'après la mort de son conjoint, les motifs qui servent de base à la disposition de l'art. 298, ne s'appliquent pas à la séparation de corps comme au divorce. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 132. Cpr. aussi Vazeille, I, 103.

12 Décrets du 16 juin, du 3 août et du 28 août 1808. Avis du conseil d'État du 22 novembre-21 décembre 1808. Cpr. Merlin, Rép., v° Mariage , sect. III, § 1, n° 5 ; Vazeille , 1 , 133.

13 L'absence de ce consentement n'engendre qu'un empêchement prohibitif. Cpr. § 4G2, note 66.

14 Duranton , II, 106. Il ne suffirait même pas que la demande faite au père seul, lui eût été adressée, tant pour lui que pour la

trouve dans l'impossibilité de manifester sa volonté15, cas auxquels il suffit de l'adressera l'autre. Si le père et la mère n'existent plus, ou s'ils sont tous les deux incapables de manifester leur volonté16, le conseil sera demandé aux aïeuls et aïeules de l'une et dé l'autre ligne17, enfin, à défaut d'aïeuls et d'aïeules, aux bisaïeuls et bisaïeules18.

La demande de conseil doit être formée, au nom de l'enfant, par deux notaires, ou par un notaire et deux témoins possédant les qualités exigées par les art. 9 et 10 de la loi du 25 ventôse an XI, sur le notariat19. Il n'est pas nécessaire que l'enfant soit présent en personne à celte demande20, ou qu'il s'y fasse représenter par un fondé de

mère , et qu'il eût répondu , tant en son propre nom qu'en celui fie celte dernière. Merlin, Quest.,y° Actes respectueux, §3, quesl. 2. Bruxelles , 5 mai 1808, Sir., IX, 2, 84. Douai , 25 janvier 1815, Sir., XVI, 2, 114.

15 Cpr. à cet égard § 462 , notes 25 à 28 , et la note suivante.

16 C'est ce qui a lieu par exemple lorsque le père et la mère sont tous deux absens. Cpr. art. 155; et Avis du conseil d'État des 27 messidor-4 thermidor an XIII. Il ne faut pas conclure de l'art. 155 que l'enfant soit, en cas d'absence de ses père et mère, dispensé de demander le conseil de ses autres ascendants. Pour bien comprendre cet article , il faut le combiner avec l'art. 151 , aux termes duquel les aïeuls et aïeules remplacent les pères et mères qui se trouvent dans l'impossibilité de manifester leur volonté. Duranton, II, 112.

i7Duranton,II, 106.

13 Cpr. &462, note 31.

19 Ainsi, il faut que les témoins soient domiciliés dans l'arrondissement communal où la demande est faite. Dalloz, Jur. gén. , v° Mariage, p. 36, n» 18. Angers, 20 janvier 1809, Dal., Jur. gén.. v° et loc. cit. , à la note.

20 Maleville , I , p. 174. Merlin , nêp. , v° Sommation respectueuse, n° 3, et Quest. , v° Actes respectueux, § 3, quest. 9. Toullier, I, 549. Duranton, II, 111. Vazeille, I, 138. Dalloz, Jur. gén. , v° Mariage , p. 36 , n° 19. Rouen , 6 mars 1806 , Sir., VI, 2, 104. Bordeaux, 22 mai, 1806, Sir., VII, 2, 768. Req. rej., 4 novembre 1807, Sir., VIII , 1 , 57. Douai , 22 avril 1819 , Sir., XX , 2 , 116. Toulouse, 21 juillet 1821, Sir., XXII , 2 , 99. Douai, 27 mai 1835, Sir., XXXVI, 2, 44. Paris, 26 avril 1836, Sir., XXXVI, 2 , 238.

pouvoir spécial21. Les notaires, ou le notaire et les témoins, chargés de la former en son nom, n'ont pas même besoin d'administrer une preuve écrite des pouvoirs qu'ils ont reçus à cet effet22.

La demande doit être faite en termes formels23, et conçue dans une forme respectueuse24. Elle doit être adressée à la personne même des ascendans 25, à moins que ces der-

21 C'est ce que décident implicitement les auteurs et les arrêts cités à la note précédente. La Cour de Douai qui d'abord (8 janvier 1828, Sir., XXVIII, 2, 183) avait jugé le contraire, a depuis (27 mai 1835 , Sir., XXXVI , 2 , 44) réformé sa jurisprudence.

22 Merlin, Quest., v° Actes respectueux, § 3, quest. 10. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 38, n° 22. Liège, 26 décembre 1812, et Bruxelles, 29 mars J820, Merlin , op., v° et loc. cit. Douai , 27 mai 1835, Sir., XXXVI, 2, 44. Voy. cep. Vazeille, I, 141.

23 II est même prudent d'employer les termes dont se sert l'art. 151. Toutefois ces termes ne sont pas sacramentels, et l'acte respectueux serait valable si, au lieu de se servir du mot conseil^ on avait employé celui de consentement. Merlin , op. et v° cit., § 3, quest. 16. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 40, n° 23. Req. rej., 24 décembre 1807, et Bruxelles, 4 novembre 1824, Dal., op. v° et loc. cit., à la note. Toulouse , 27 juin 1821 , Sir., XXII , 2, 98. Amiens, 8 avril 1825, Sir., XXV , 2, 425.

2* L'emploi des mots sommation, sommer, interpellation , interpeller, ne rend pas nécessairement irrespectueuse la demande dans laquelle on s'en est servi. Merlin , Rép., v° Sommation respectueuse , n° 3. Favard , Rép., v° Actes respectueux, I, n° 3. Dalloz, Jur, gén., v" cit., p. 39, n° 24. Rouen, 6 mars 1806, Sir., VI, 2, 104. Req. rej., 4 novembre 1807, Sir., VIII, 2, 57. Cpr. cep. Bordeaux, Sir., V, 2 , 93. — On ne doit pas non plus considérer comme irrespectueuse la demande qui serait faite en vertu d'une seule et même procuration donnée pour la notification des trois actes respectueux exigés dans le cas prévu par l'art. 154. Dalloz , Jur. gén., v° Mariage, p. 41, n°28. Caen, Il avril 1822, et 2i février 1827, Sir., XXVIII , 2, 51. Cpr. Douai , 8 janvier 1828, Sir., XXVIII, 2, 185. Voy. cep. en sens contraire : Bruxelles , 3 avril 1823, Sir., XXV, 2, 375; Rouen, 19 mars 1828, Sir., XXVIII, 2, 119. On devrait le décider ainsi, quand même une copie de la procuration aurait été donnée en tête des actes respectueux. Dalloz, op. et v" cit. p. 41, n° 29. Merlin, Quest., v° Actes respectueux, § 3, quest. 19. — Cpr. encore sur des questions analogues : Merlin, op. et v cit., § 3 , quest. 17 et 18; Dalloz, op. et v° cit., p. 41 , n<" 26 et 27.

25 Merlin, op. et v cit., § 3, quest. 4. Dalloz, op. etv cit., p. 32, n° 11. Caen, 12 décembre 1812, Sir., XIII, 2, 157. Toulouse,

niers ne se trouvent pas à leur domicile, ou ne défendent l'entrée de leur appartement26. La demande doit être constatée par un procès-verbal27, dans lequel il sera fait mention de la réponse des ascendans, à moins que ces derniers ne refusent de répondre, ou que le conseil ne soit demandé en leur absence. Ce procès-verbal , qui sera rédigé dans la forme ordinaire des actes notariés28, doit, suivant la distinction ci-dessus établie, être notifié29 à la personne ou au domicile des ascendans auxquels le conseil est demandé, et copie séparée, signée par les deux notaires, ou par le notaire30 et les deux témoins31,

21 juillet 1821 , Sir., XXII, 2, 99. Bruxelles, 3 avril '1823, Sir., XXV, 2 , 375.

26 Merlin , op. v° et loc. cil. Delvincourt , I , p. 118. Toullier, I , 549. Duranton, II, 110. Vazeille , I, 136. Dalloz, op. etv°cit.. p. 31, n° 10. Bruxelles, 21 frimaire au XIII, Sir., V, 2, 26. Douai,

22 avril 1819 , Sir., XX , 2 , 116. Toulouse , 27 juin et 21 juillet 1821, Sir., XX, 2, 98 et 99. Amiens, 8 avril 1825, Sir., XXV, 2, 425. Req. rej., 11 juillet 1827, Sir., XXVII, 1, 473. Nîmes, 8 juillet 1830, Sir., XXXI , 2 , 133. Paris , 26 avril 1836, Sir., XXXVI , 2 , 238.

27 Cpr. Merlin , op. et v° cit., § 3 , quest. 1.

23 Ainsi , il doit être signé par les deux notaires ou par le notaire et les deux témoins. L. du 25 ventôse an XI, art. 9 et 14. Mais il n'est pas nécessaire qu'il soit revêtu de la signature de l'enfant. Dalloz , op. et v° cit., p. 37, n° 20. Douai, 27 mai 1835, Sir., XXXVI, 2, 44. Paris, 26 avril 1836, Sir., XXXVI, 2, 238. Cpr. notes 20 et 21 supra. Ainsi encore, il doit énoncer les noms , prénoms , qualités et demeures des témoins. L. du 25 ventôse an XI, art. 13. Merlin, op. et V cit., § 3, quest. 7. Dalloz, op. et v« cit., p. 35 et 36, n° 15 à 17. — Les actes respectueux peuvent être faits les jours fériés. Agen, 27 août 1829 , Sir., XXXII, 2 , 298.

29 II n'est pas nécessaire que cette notification soit constatée par un acte distinct et séparé. Douai, 27 mai 1835, Sir., XXXVI, 2, 44. Cpr. cep. Bordeaux, 12 fructidor, an XIII, Sir., VII, 2, 769; Toulouse, 2 février 1830, Sir.. XXX, 2, 177.

30 Merlin, op. et v° cit.,§ 3, quest. 5. Bordeaux, 12 fructidor an XIII, Sir., VII, 2, 769.

3t La notification du procès-verbal doit , aux termes de l'art. 154, être faite, soit par deux notaires , soit par un notaire et deux témoins. Or, cette notification n'est complète que par la remise de la copie de ce procès-verbal. Il ne suffit donc pas que le second notaire ou les témoins signent l'original du procès-verbal; il faut

doit en être laissée à chacun d'eux 3'2. Art. 154. Lorsque les garçons n'ont point encore accompli leur trentième année et les filles leur vingt-cinquième , la demande de conseil doit avoir lieu à trois reprises , de mois en mois 33. Après cet âge34, un seul acte respectueux suffit. Il ne peut être passé outre à la célébration du mariage qu'un mois après le premier ou le troisième acte respectueux. Art. 1 52 et 1 53. Du reste , les enfans ont la liberté de se retirer où bon leur semble pendant le temps nécessaire pour l'accomplissement de ces formalités, et les tribunaux

qu'ils signent également la copie laissée à l'ascendant. Merlin, op. et v° cit., § 3 , quest. 6. Dalloz , op. et v° cit., p. 35, n° 14. Paris , 12 février 1811, Sir., XI, 2, 471. Voy. cep. en sens contraire: Montpellier, 31 décembre 1821, Sir., XXII, 2, 247; Toulouse, 7 juin 1830, Sir., XXX, 2, 242; Paris, 26 avril 1836, Sir., XXXVI, 2 , 238.

32 Merlin , op. et v° cit., § 3 , quest. 3. Vazeille . 1, 134. Dalloz , op. et v° cit., p. 30, n° 8. Caen, 12 décembre 1812, Sir., XIII, 2, 157. Poitiers, 2 mars 1825, Dal., 1825, 2, 166. Voy. cep. en sens contraire : Bruxelles, 9 janvier 1824, Sir., XXV, 2,376.

33 II faut, pour la supputation de ce délai , observer les régies générales indiquées au §49.: Diesa quo non computatur in termino; Dies ad quem computatur in termino. L'art. 1033 du Code de procédure civile ne s'applique pas à la notification des actes respectueux. Ainsi, la demande de conseil, faite le 1er juin, peut être renouvelée le 1er juillet, mais non auparavant. Merlin , op. et v° cit., §2, quest. 1. Dalloz, op. etv° cit., p. 42, n° 30. Paris, 19 octobre 1809, Sir., X, 2, 271. Lyon, 23 décembre 1831, Sir., XXXII, 2, 267. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 118. — Du reste, les mois doivent se compter de quantième à quantième , et non par révolution de trente jours. Merlin, op. et v° cit., § 2, quest. 2. Dalloz, op. et v° cit., p. 42, n° 31. Cpr. § 49, texte et notes 11 et 12.

3* C'est à-d ire après l'âge de trente ans pour les garçons , et après celui de vingt-cinq ans pour les Biles. C'est évidemment par inadvertance que les rédacteurs du Code ont omis de faire- cette distinction dans l'art. 153. Exposé des motifs, par M. Bigot-Préameneu (Locré , Lég., t. I V, p. 590 , n° 4) . Locré , II , p. 83. Merlin , op. et v° cit., §2, quest. 3. Proudhon, I, p. 218. Delvincourt, I , p. 118. Toullier, I, 548 à la note. Duranton , II, 18. Vazeille, I, 135. Bordeaux, 22 mai 1806, Sir., VII, 2, 769. Paris, 19 septembre 1815, Sir.. XVI, 2, 343.

ne sont pas autorisés à leur assigner une autre demeure que celle qu'ils ont choisie35.

Les formalités prescrites par les art. 151 et 154, et celles que l'art. 68 de la loi du 25 ventôse an XI mentionne comme nécessaires à la validité des actes notariés en général, doivent être accomplies à peine de nullité de l'acte respectueux dans lequel elles auraient été omises36. L'inobservation des délais prescrits par l'art. 152, entraîne aussi la nullité du second et du troisième acte respectueux qui auraient été notifiés avant l'écoulement de ces délais.

En cas d'omission ou de nullité de l'acte respectueux, ou de l'un des trois actes respectueux exigés par la loi, les ascendans auxquels compète le droit d'opposition37, peuvent, en s'opposant au mariage, demander qu'il soit sursis à sa célébration jusqu'après l'accomplissement régulier des formalités prescrites par la loi, et l'écoulement des délais qu'elle indique. Ils jouissent de la même faculté dans le cas où les enfans soumis à l'obligation de demander leur conseil, voudraient contracter mariage avant

35 Merlin, op. et v° cit., § 3, quest. 13, 14 et 15. Vazeille, I, 139. Dalloz, op. et va cit., p. 38, n° 23. Civ. cass., 21 mars 1809, Sir., IX , 1 , 199. Agen, 27 août 1829, Sir., XXXII, 2, 298. Douai, 27 mai 1835, Sir., XXXVI, 2, 44. Paris, 26 avril 1836, Sir., XXXVI, 2, 238. Voy. en sens contraire : Montpellier, 31 décembre 1821, Sir., XXII, 2, 247; Aix , 6 janvier 1824, Sir., XXV, 2, 326.

36 Les formalités prescrites par les art. 151 et 154, ayant pour objet de mettre les ascendans à même d'exercer pleinement et librement le droit de conseil qui leur compète, on doit les considérer comme indispensables au but que le législateur a eu en vue, et par suite on doit regarder comme entachés de nullité virtuelle les actes respectueux dans lesquels l'une ou l'autre de ces formalités aurait été omise. Cpr. § 37, texte et notes 12 et 13. C'est aussi en ce sens que la jurisprudence s'est prononcée. Dans les nombreux arrêts rendus sur celte matière, le litige a presque toujours porté uniquement sur la question de savoir si telle ou telle formalité était on non prescrite par la loi; et l'on n'a pour ainsi dire jamais contesté que l'omission d'une formalité exigée par la loi ne dut entraîner la nullité de l'acte respectueux dans lequel elle aurait été omise. Cpr. Merlin , op. et v° cit., § 3.

37 Cpr. § 454, note 5; § 462, note 22,

te laps d'un mois à dater de la notification du premier ou du troisième acte respectueux. Mais ils ne peuvent, dans le cas même où il y aurait eu omission absolue de tout acte respectueux, demander, pour ce motif, la nullité d'un mariage déjà célébré38. La sanction de la loi consiste, en pareil cas, en un emprisonnement d'un mois au moins, et en une amende de trois cents francs au plus, prononcés contre l'officier de l'état civil qui a procédé au mariage, sans qu'il y ait eu notification de l'acte respectueux ou des trois actes respectueux exigés par la loi. Art. 157 cbn. 156 et 192.

Lorsque les ascendans ne sont pas d'accord entre eux, l'enfant n'est pas tenu de faire signifier des actes respectueux aux ascendans non consentans dont le consentement n'est pas nécessaire à la validité du mariage. Ainsi , par exemple, il n'est besoin de faire aucun acte respectueux à l'aïeul et à l'aïeule paternels, lorsque l'aïeul maternel étant mort, l'aïeule maternelle consent au mariage 39. Cpr. art. 148 à 150.

Si le consentement au mariage, d'abord refusé, est ensuite accordé, il peut être immédiatement passé outre à la célébration, quoique les formalités et les délais ci-dessus indiqués, ne se trouvent pas encore accomplies ou écoulés. Art. 152.

2) Du conseil à demander par les enfans naturels. Tout ce qui a été dit en parlant des enfans légitimes, s'applique aussi aux enfans naturels, avec la restriction cependant que ces derniers ne sont tenus de demander que le conseil de leurs père et mère, et non celui de leurs aïeuls et aïeules, ou autres ascendans d'un degré supérieur,

38 Cpr. art. 182. Exposé des motifs, par Bigot-Préameneu (Locré, Lég., t. IV, p. 592 et 593, n° 8). Locré, II, p. 79. Delvincourt, I, p. 61 de la première partie , et p. 117 de la seconde. Duranton , II , 104 et 113. Favard, Rép., v° Actes respectueux, n° 8. Req. rej., 12 février 1833, Sir., XXXIII, 1, 195. Voy. en sens contraire: Toulouse, 29 juillet 1828, Sir., XXIX, 2, 29.

39 Poitiers , 8 juillet 1830, Sir., XXX, 2, 239.

et qu'ils ne sont astreints à cette obligation qu'envers le père et la mère qui les ont reconnus. Art. 158.

De l'examen de certains cas dans lesquels il y a controverse sur le point de savoir 9 s'il existe ou non un empêchement de mariage.

1° De l'état habituel de fureur ou de démence qui présente des intervalles lucides. — De l'inderdiction judiciaire i.

Le mariage contracté pendant un intervalle lucide par une personne atteinte de fureur ou de démence, était autrefois regardé comme valable2. Contrairement à cette opinion, le tribunat avait demandé que l'interdit pour cause de démence ou de fureur, fût déclaré absolument incapable de contracter mariage, même pendant un intervalle lucide. Mais cette demande ne fut pas accueillie; et l'article proposé par le tribunat n'a pas passé dans le Code3. Il faut en conclure que l'état habituel de démence ou de fureur ne forme pas par lui-même un empêchement dirimant de mariage, quand même la personne qui se trouve dans cet état, aurait été antérieurement interdite. Voici au surplus quelle est, à notre avis, le véritable esprit de la loi sur ce point.

1) Le mariage, contracté pendant un intervalle lucide, par une personne qui se trouvait dans un état habituel de démence ou de fureur, est inattaquable, lorsqu'il a été

1 Cpr. sur ce point , que la doctrine et la jurisprudence n'ont pas jusqu'à présent suffisamment éclairci : Merlin, Rèp., v° Empêchement de Mariage , § 3, n° 1, Quesl., y» Mariage , § 12 ; Toullier, I, 502 ; Duranton , II , 27 à 34 ; Vazeille , 1 , 88 à 90 ; Dalloz , Jur. gén., y0 Mariage , p. 15 , nos 1 à 6; Civ. cass., 9 janvier 1821 , Sir., XXI , i, 157; Toulouse, 26 mars 1824, Sir., XXIV, 2, 223.

- Despeisses, I , p. 246. Pothier, du Contrat de mariage. n° 92.

3 Cpr. § 451 bis. notes 3 et 4.

célébré, sans opposition , avant l'interdiction de cette personne4. Si la célébration a eu lieu au mépris d'une opposition légalement formée en vertu de l'art. 174, et que la demande en interdiction introduite à l'appui de cette opposition, ait été accueillie, on devra considérer le mariage comme contracté en état d'interdiction5, et lui appliquer les principes développés ci-après.

2) L'individu frappé d'interdiction, à raison de son état habituel de démence ou de fureur, peut valablement se marier, pendant un intervalle lucide, avec le consentement des personnes sous l'autorité desquelles il se trouve placé quant au mariage6, c'est-à-dire avec le consentement de ses ascendans , s'il en a , et avec le consentement du conseil de famille, lorsqu'il n'a plus d'ascendans, ou que ces derniers sont dans l'impossibilité de manifester leur volonté.

Le mariage contracté sans le consentement des personnes sous l'autorité desquelles l'interdit se trouve placé, peut être attaqué pat ces personnes7; mais il ne peut l'être que par elles. Ainsi, le droit d'en provoquer la nullité n'appartient ni au tuteur de l'interdit 8, ni

* Toullier, loc. cit. Merlin , Eép., loc. cit. Sur quel fondement en effet pourrait-on attaquer ce mariage, puisque les art. 146, 174, 502 et 503 ne sont évidemment pas applicables à l'hypothèse prévue au texte?

5 Les effets du jugement d'interdiction remontent , en pareil cas au jour où l'opposition a été formée.

6 Arg. art. 509 cbn. 148 à 150, 159 et 160. En vain invoquerait-on à l'appui de l'opinion contraire , les dispositions de l'art. 502. Car, en admettant que cet art. fût applicable au mariage, ce qui n'esl pas à notre avis , toujours est-il qu'on ne pourrait pas plus attaquer le mariage contracté par l'interdit avec le consentement des personnes sous l'autorité desquelles il se trouve placé, qu'on ne peut attaquer les conventions ordinaires que le tuteur de l'interdit a passées au nom de ce dernier, en observant les formalités requises par la loi.

7 Arg. art. 182 cbn. 509.

8 L'opinion enseignée par M. Merlin (Quest., loc. cit.) n'est pas contraire à celle que nous émettons ici. Cet auteur présuppose en effet, dans la discussion à laquelle il se livre, que le mariage n'a pas été contracté dans un intervalle lucide.

même à ce dernier après la levée de L'interdiction 9. Du reste, l'action en nullité ouverte au profit des personnes ci-dessus désignées, et les exceptions auxquelles cette action est soumise, sont régies par les règles indiquées au § 462, n° 2.

2° De Vinderdiction légale.

Une personne frappée d'interdiction légale à raison de sa condamnation à l'une des peines indiquées par l'art. 29 du Code pénal, est-elle pendant la durée de sa peine incapable de contracter mariage?

Cette question doit, à notre avis, se résoudre par une distinction : l'interdiction légale engendre bien un empêchement prohibitif de mariage, mais il n'en résulte pas d'empêchement dirimant. L'officier de l'état civil pourrait et devrait même se refuser à procéder à la célébration du mariage d'un individu placé spus le coup d'une interdiction légale. Car, d'après la lettre et l'esprit de la loi , l'incapacité dont ce dernier se trouve frappé, s'étend aussi bien au mariage qu'aux autres actes de la vie civile. Mais si, par une erreur innocente ou par une connivence coupable, l'officier de l'état civil avait prêté son ministère à la célébration du mariage d'une personne en état d'interdiction légale, ce mariage serait inattaquable, parce que la loi n'en prononce pas la nullité, et qu'elle ne donne à qui que ce soit le droit de l'attaquer10.

9 On ne peut appliquer à l'interdit qui , après avoir atteint l'âge auquel le majeur peut consentir par lui-même au mariage, s'est marié, pendant un intervalle lucide, sans le consentement des personnes sous l'autorité desquelles il se trouvait placé à raisou de son interdiction, la présomption de séduction sur laquelle est fondée l'action en nullité que l'art. 182 accorde à celui qui , sans avoir atteint l'âge compétent pour consentir par lui-même au mariage, «'est marié sans le consentement de ses ascendans ou du conseil de famille. Cpr. § 462, note 41.

io Cpr. § 458, note 2; Vazeille , 1 , 87. M. Duranton (H, 36 et 37) accorde à la personne qui a épousé un individu frappé d'inlerdic-

3° De l'engagement dans les ordres sacrés.

L'empêchement dirimant qu'engendrait autrefois l'engagement dans les ordres sacrés11, ayant été levé par les lois postérieures à 1789 12, et n'ayant été rétabli comme tel, ni par le concordat du 23 fructidor an IX et la loi du 18 germinal an X13, ni par le Code14, il en résulte que les

tion légale, le droit de demander la nullité du mariage qu'elle a contracté dans l'ignorance du véritable état de son conjoint. Cette opinion doit être rejetée , parce qu'elle repose sur une distinction que rien ne justiûe , et que l'erreur sur les qualités de la personne ne suffit pas pour fonder une demande eu nullité de mariage. Cpr. § 462. notes 6 et 10.

11 Cpr. Concile de Trente, 24e session, de sacramenlo matrimonii, can. 9. Sans examiner ici la question de savoir si les actes de ce concile touchant la discipline, ont été généralement reçus en France , toujours est-il que, d'après une jurisprudence invariable, les anciens parlemens ont constamment regardé l'engagement dans les ordres sacrés comme un empêchement dirimant de mariage. Van Espen, I, p. 581. D'Héricourt, Lois ecclésiastiques, au titre des empéchemens dirimans de mariage. Despeisses , des Contrats, part. I, tit. XIII, sect. I, n° 6. Pothier, Traité du contrat de mariage, n° 117. Toullier, 1 , 559. Dessessart et Merlin , Rép., v° Célibat, nos 2 et 3, première époque ; Quest.,\° Mariage, §5, n° linfine, à la note. Vazeille, I, 94. Civ. cass., 12 prairial an XI, Sir., III, 1, 321. Civ. rej., 3 floréal an XIII, Sir., V, 1, 173. Voy. cep. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 50, n° 5.

12 Cpr. Constitution du 3-14 septembre 1791; Décrets du 17 décembre 1792, des 19 juillet, 29 juillet, 12 août et 17 septembre 1793 ; Merlin , Rép., v° Célibat , n° 3, deuxième époque ; Dalloz , op. etv cit., p. 51, n°7; Civ. rej., 3 floréal an XIII, Sir., V, 1, 173; Civ. rej., 22 janvier 1812, Sir., XII, 1, 161.

13 En exposant au corps législatif les motifs de cette loi , rapportés dans le recueil de Sirey (III, 2, 37 et suiv.), M. Portalis disait : « D'autre part, pour les ministres même que nous conservons , et à «qui le célibat est ordonné par les réglemens ecclésiastiques, la « défense qui leur est faite du mariage par ces réglemens , n'est pas « consacrée comme empêchement dirimant dans l'ordre civil. »

14 On lit encore dans l'exposé des motifs du titre dit Mariage, fait par M. Portalis (Locré , Lèg., t. IV, p. 497, n° 27; : «C'est d'après ce « principe que l'engagement daus les ordres sacrés, le vœu mo- « nastique et la disparité de culte qui , dans l'ancienne jurispru- " dence, étaient des empéchemens dirimans , ne le sont plus. »

mariages des prêtres catholiques sont valables aux yeux de la loi civile15.

La seule question qui puisse donner lieu à une sérieuse discussion, est celle de savoir si l'engagement dans les ordres sacrés constitue ou non , dans l'état actuel de la législation, un empêchement prohibitif16.

On a cité pour l'affirmative, trois lettres écrites le 14 janvier 1806, le 30 janvier et le 9 février 1807, par M. Portalis, ministre des cultes17, en vertu d'une décision orale de l'empereur. Mais ces lettres ministérielles, quelque explicites qu'elles soient sur la question, ne sont pas obligatoires pour les tribunaux, et ne sauraient dès lors résoudre la difficulté 18. On s'est aussi prévalu de l'art. 6 de la charte de 1814, qui déclarait la religion catholique, apostolique et romaine, religion de l'Etat. Mais l'argument que l'on prétendait tirer de cette disposition, qui a été supprimée dans la charte de 1830, n'a plus même aujour-

15 La loi civile n'ouvre en effet aucune action en nullité , à rai son de la violation de la défense établie par la loi religieuse , et ne donne à qui que ce soit le droit d'attaquer les mariages contractés au mépris de cette défense. Cpr. § 453, note 4; §458, note 2. Merlin, Rép., v° Célibat, § 3, troisième et quatrième époques ; et Quest., v° Mariage , § 5, n0s 4 et 5. ïoullier, 1 , 559 et 560. Vazeille , 1 , 94 et 95. Dalloz, Sur. gén., v° Mariage, p. 51 et suiv., nos 6 à 9. Favard, Rép., t. III, p. 458 et 459. Civ. cas?., 9 janvier 1821, Sir., XXI, 1, 157. Voy. aussi les autorités citées en la note suivante.

!6 Voy. pour l'affirmative : Favard , Rép., t. III, p. 459 et 460; Bordeaux, 20 juillet 1807, Sir., IX, 2, 389; Turin, 30 mai 1811, Sir., XII, 2, 241. Paris, 27 décembre 1828, Sir., XXIX, 2, 33. Paris, 14 janvier 1832, Sir., XXXII, 2, 65; Req. rej., 21 février 1833. Sir., XXXIII, 1, 168. Voy. pour la négative : Merlin , Quest., v° Mariage, § 5, n° 6; Dissertation de M. Parent-Réal, Sir., XII, 2, 243; Observations critiques de M. Sirey, Sir., IX, 2, 391, XXIX, 2, 35, XXXIII, 1, 178; Saint-Menehould, 18 août 1827, Nancy, 23 avril 1828, Cambrai, 7 mai 1828, Sir., XXIX, 2, 36 à 38; Issoudun , 27 décembre 1831, Sir., XXXII, 2, 389. Cpr. aussi Civ. cass., 16 octobre 1809, Sir., X, 1, 60.

17 Les deux premières sont rapportées par M. Locré ( Lêg., t. IV, p. 610 à 612) et par M. Favard (Rép., p. 459 et 460). La troisième se trouve dans ce dernier auteur.

,3 Cpr. § 5, texte n° 5 , et note 4.

d'hui une apparence de fondement. Enfin, on a invoqué l'art. 6 de la loi du 18 germinal an X, qui range au nombre des cas d'appel comme d'abus , l'infraction des règles consacrées par les canons reçus en France , et l'art. 26 de la même loi qui impose aux évoques l'obligation de n'ordonner que des ecclésiastiques réunissant les qualités requises par les canons. Mais l'argument qu'on veut tirer de ces articles prouve trop, et conduit à des conséquences évidemment erronées : si l'on admet que la loi du 18 germinal an X a rendu civilement obligatoires les canons qui prohibent le mariage des prêtres, on sera forcé d'admettre également que l'engagement dans les ordres sacrés constitue un empêchement dirimant de mariage, quoique l'orateur du gouvernement ait formellement dit le contraire, en exposant au corps législatif les motifs de la loi du 18 germinal an X.

Des raisons plus décisives , et d'un ordre plus élevé , peuvent, à notre avis, être invoquées en faveur de la solution affirmative de la question ci -dessus posée19. L'exercice public du culte catholique ayant été admis en France par le concordat du 23 fructidor an IX et la loi du 18 germinal an X, l'Eglise a, par cela même, acquis le droit de procéder aux actes extérieurs qui sont indispensables à l'exercice public de ce culte, et notamment à l'ordination des prêtres20. C'est un devoir pour tous les citoyens en général, pour les fonctionnaires et les magistrats en particulier, de respecter ces actes21. Or,

19 Cpr. Revue étrangère et française, IIe série, t. I, p. 92, à la note.

20 Après avoir déterminé les qualités que doit avoir l'ordinand, l'art. 16 de la loi du 18 germinal an X ajoute que les évêques ne feront aucune ordination avant que le nombre des personnes à ordonner ait été soumis au gouvernement et par lui agréé. L'ordination est donc un acte qui a lieu sous l'autorisation spéciale du gouvernement.

21 L'art. 7 de la loi du 26 germinal an X, ouvre même un recours au conseil d'État pour toute atteinte portée à l'exercice public du culte.

288 DROIT CIVIL THÉOBIQUE français.

en consacrant un prêtre, l'Eglise catholique lui imprime un caractère22 qui, d'après les canons, le rend à jamais incapable de contracter mariage. Les officiers de l'état civil et les tribunaux ne pourraient donc prêter la main au mariage d'un prêtre, sans froisser la religion catholique dans un acte extérieur du culte, dans un acte auquel elle a, d'après la législation existante, le droit de procéder, et sans violer ainsi les dispositions qui garantissent l'exercice de ce culte. C'est en vain que, pour réfuter ces raisons, on invoquerait le silence du Code civil qui , par cela même qu'il est muet sur ce point, a laissé les choses dans l'état où les avaient placées le concordat et la toi du 18 germinal an X. Nous considérons donc l'engagement dans les ordres sacrés, comme constituant un empêchement prohibitif.

4° Des vœux monastiques.

La loi du 13-19 février 1790, qui supprima en France les ordres religieux dans lesquels on fait des vœux monastiques solennels , déclara que l'Etat ne reconnaîtrait plus à l'avenir de pareils vœux. Cette loi n'a été rapportée ni par le concordat, ni par la loi du 18 germinal an X. Un décret du 3 messidor an XII en ordonna même l'exécution, en ce qui concerne les ordres religieux dans lesquels on se lie par des vœux perpétuels. Mais elle a été modifiée par un décret postérieur, en date du 18 février 1809, contenant organisation des congrégations hospitalières de femmes. Les art. 7 et 8 de ce décret admettent en effet les élèves et novices de ces congrégations à contracter, à l'âge de seize ans, des vœux annuels, et à s'engager, lors de leur majo-

-2 Ce caractère est reconnu par l'État , qui y a même attaché diverses prérogatives dans l'ordre civil. Ainsi, les ecclésiastiques sont, en certains cas , exemptés de la tutelle. Avis du conseil d'État du 4-20 novembre 1806. Ainsi, ils sont affranchis du service militaire et de celui de la garde nationale. Loi du 21 mars 1832, art. 14. Loi du 22 mars 1831. art. 12.

rite, par des vœux de cinq ans, dont l'acte doit être reçu par l'officier de l'état civil.

Dans cet état de la législation23, il est bien évident qu'en thèse générale , l'empêchement dirimant qui résultait autrefois des vœux monastiques, ne forme plus aujourd'hui, même un empêchement prohibitif 2i. Mais cette solution doit être modifiée, à notre avis , en ce qui concerne les religieuses hospitalières25. Les vœux qu'elles ont contractés devant l'officier de l'état civil , engendrent un empêchement prohibitif, jusqu'à l'expiration du temps pour lequel elles se sont légalement engagées.

5° De la parenté existant entre un grand-oncle et sa petite-nièce.

La question de savoir si le mariage est permis entre le grand-oncle et la petite-nièce, a été résolue affirmativement par un avis du conseil d'Etat, du 23 avril 1808, fondé sur ce que le Code civil ne contient aucune disposition qui prohibe un pareil mariage26. Mais cet avis ne fut pas approuvé par le chef du gouvernement qui, sans faire mention de la solution donnée par le conseil d'État à la question proposée, fit insérer au Bulletin des lois, sous la date du 7 mai 1808, la décision suivante: « Le mariage « entre un grand-oncle et sa petite-nièce , ne peut avoir « lieu qu'en conséquence de dispenses accordées, confor- « mément à ce qui est prescrit par l'art. 164 du Code27. »

-3 La loi du 24 mai 1835, relative à l'autorisation et à l'existence légale des congrégations et communautés religieuses de femmes, ne s'occupe en aucune manière de la question des vœux.

24 Merlin, liép., v° Célibat, n° 3. Vazeille, I, 96. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 49, n° 1.

25 Si les auteurs cités dans la noie précédente ne font pas cette restriction , c'est que le décret du 18 février 1809 leur a sans doute échappé ; du moins°aucun d'eux ne le cite.

26 Cet avis , qui n'a point été inséré au Bulletin des lois, est rapporté par M. Locré (Lég., t. IV, p. 620).

27 IV, B. 191, n° 3308. Ce n'est donc pas, ainsi que l'ont écrit MM. Proudhon (I , p. 230 ), Toullier ( 1 , 538 , note 1) et Duranton

Partant de là, la plupart des auteurs étendent au mariage d'un grand-oncle avec sa petite-nièce les dispositions des art. 163 et 184 du Code28. Nous ne saurions partager cette manière de voir. Nous ne reconnaissons, en premier lieu, aucune autorité législative à la décision ci-dessus rapportée, puisqu'elle n'a pas été rendue dans la forme ordinaire des décrets , et qu'elle n'est revêtue ni de la signature de l'empereur, ni de celle d'un ministre29. Nous pensons , en second lieu , que si , contre notre avis , cette décision devait être regardée comme obligatoire pour les tribunaux, il n'en pourrait jamais résulter qu'un empêchement simplement prohibitif, et non un empêchement dirimant. Car elle ne prononce pas la nullité du mariage contracté au mépris de la prohibition qu'elle établit, et ne donne à qui que ce soit le droit de l'attaquer30.

6° De l'impuissance.

L'impuissance engendrait dans l'ancien droit, un empêchement dirimanî; de mariage31. En est-il de même aujourd'hui? Les avis sont partagés sur cette question, qui doit, à notre avis , être résolue négativement.

Le Code civil, en effet, ne mentionne pas l'impuissance parmi les causes qui autorisent à demander la nullité du

(II, 168), un avis du conseil d'Élat approuvé par l'empereur, mais une décision impériale rendue contre l'avis du conseil d'État, qui a prohibé le mariage entre le grand-oncle et la petite-nièce.

28 Outre les commentateurs cités à la note précédente, voy. encore: Delvincourt, I, p. 67 et 75 de la première partie ; Merlin, Rép.,\° Empêchement de mariage, §4, art. 1, n°2 infine. M. Dalloz (Jur. gén., v° Mariage, p. 49, n° 27) est, à notre connaissance, le seul auteur qui ait émis une autre opinion.

29 Constitution du 22 frimaire an VIII, art. 55. Règlement du 5 nivôse an VIII, art. 11. Cpr. § 5, texte, et notes 4, 6 et 7.

30 Cpr. § 453 , note 4, et § 458 , note 2.

31 Merlin, liép., v° Impuissance, n° 1. L'arrêt de règlement, rendu, le 18 février 1677, par le parlement de Paris , n'abolit que le congrès et ne proscrivit pas les demandes en nullité de mariage pour cause d'impuissance. Cpr. Pothier du contrat de mariage , n° 458 ; Merlin , Kép., v° Congrès , n° 3.

mariage; et l'on ne trouve, dans la discussion au conseil d'État du titre du mariage, aucune indication de nature à faire supposer que l'intention des rédacteurs du Code ait été de consacrer à cet égard les dispositions de l'ancien Droit. Une intention toute opposée résulte, au contraire, de la discussion des titres du divorce, de la paternité et de la filiation. Dans la séance du 26 vendémiaire an X32, le premier consul, en s'occupant de l'impuissance comme d'une cause qui pourrait autoriser le divorce, c'est-à-dire, la dissolution d'un mariage existant et valable, donna par là même clairement à entendre que cette circonstance ne formait pas obstacle à la validité du mariage33. Dans la séance du 14 brumaire an X34, MM. Portalis et Tronchet énoncèrent, sans aucune contradiction, que l'impossibilité, ou du moins la grande difficulté de prouver l'impuissance, et le scandale de cette preuve n'avaient pas permis d'admettre l'impuissance , comme une cause de nullité de mariage35. Ainsi, le silence de la loi et les explications données à l'appui de ce silence s'opposent également à ce qu'on regarde l'impuissance comme constituant par elle-même une cause de nullité de mariage36.

32 Locré, Zé^., t. V, p. 85, n° 9.

33 En définitive , l'impuissance n'a pas même été admise comme cause de divorce. Cpr. art. 229 à 233; Discours de M. Duveyrier (Locré, Lég., t. VI, p. 291, n° 14).

3* Locré , Lèg., t. VI , p. 35 et suiv.

35 M. Merlin (iïép., v° Impuissance, n° 2) fait remarquer, avec raison, que l'impuissance accidentelle, celle, par exemple, qui résulte d'une amputation, est très-facile à prouver, qu'il en est de même de l'impuissance naturelle lorsqu'elle résulte d'un vice apparent de conformation. Il en conclut que l'impuissance peut, lorsqu'elle est manifeste, servir de fondement à une demande en nullité de mariage. Cette conclusion n'est point exacte. Pour interpréter sainement la loi , il faut se mettre au point de vue où le législateur s'est lui-même placé ; et fùt-il tombé dans une erreur évidente , on n'en doit pas moins admettre fictivement comme vraies , les raisons sur lesquelles il s'est fondé. Cpr. § 40 , texte, et note 5.

36 Voy. en ce sens : Dalloz , Jur. gên., v° Mariage , p. î 1 , n°- 1 et 2; Favard, Rép., t. III , p. 457, n° 7; Gènes, 7 mars 1811 , Sir.,

Parmj les partisans de cette manière de voir, il en est cependant qui prétendent que si l'un des époux était manifestement impuissant, l'autre époux pourrait, le cas échéant, demander, pour cause d'erreur et en vertu de l'art. 180, la nullité du mariage37. En envisageant la question sous ce nouveau point de vue, nous n'en persistons pas moins dans la solution que nous avons donnée38. L'erreur dans laquelle serait, en pareil cas, tombé l'un des époux, ne porterait en effet que sur les qualités physiques de l'autre, et nous avons vu39 qu'une pareille erreur ne peut jamais fonder une demande en nullité de mariage40.

7° De la différence de couleur.

Suivant différens actes législatifs41, le mariage était au-

XI , 2 , 193 ; Riom , 30 juin 1828 , Sir., XXVIU , 2 , 226. Voy. en sens contraire: Delvincourt, I, p. 206 et 207; Trêves , 27 janvier et 1er juillet 1808 , Sir., VIII , 2 , 214 , XI , 2, 401.

37 Telle est l'opinion de MM. Merlin (Hêp., v° Impuissance , n° 2) , Toullier (I, 526), Duranton (II, 67 à 71), et Vazeille (I, 93). Il existe cependant entre ces auteurs quelques dissidences. D'après MM. Toullier et Duranton, l'impuissance accidentelle , celle dont s'occupe l'art. 312, pourrait seule donner lieu à une demande eu nullité de mariage. Suivant MM. Merlin et Vazeille il n'y aurait pas de distinction à faire, à cet égard, entre l'impuissance accidentelle et l'impuissance naturelle , pourvu que celle-ci fût manifeste et résultât d'un vice apparent de conformation. En rejetant une distinction qui n'est pas fondée sur la nature des choses, ces derniers auteurs sont plus rationnels , mais ils se privent de l'argument que les premiers tirent de l'art. 312.

38 Voy. dans ce sens: Dalioz, op. et v° cit., p. 11 et 12, n° 3; Favard, op. etloc. cit.; et les arrêts cités à la note 36, supra.

39 Cpr. § 462, texte et note 6.

40 Mais , dit M. Merlin (loc. cit.), si les personnes dont l'union a été prononcée par l'ofGcier de l'état civil, sont de même sexe, il faudra bien ou annuler ce mariage pour cause d'erreur, ou pousser le paradoxe jusqu'à soutenir qu'il est valable. Pour réfuter ce dilemme , il suffit de faire remarquer que l'union célébrée entre deux personnes du même sexe, ne constitue pas un mariage, et qu'il ne peut être question de faire prononcer la nullité d'un mariage qui n'a jamais existé. Cpr. § 451, texte et note 3.

*J Voy. entre autres : Édit de mars 1724, connu sous le nom de Code noir; Arrêt du conseil, du 5 avril 1778.

trefois défendu entre les blancs et les personnes de sang mêlé. Cette prohibition, dont l'effet s'étendait non-seulement aux colonies, mais à la métropole elle-même, fut implicitement abrogée, pour le territoire continental du royaume42, par les lois des 28 septembre-16 octobre 1791 et 30 ventôse an XII.

Cependant, par une circulaire du 18 nivôse an XI 43, le ministre de la justice invita les préfets à faire connaître aux officiers de l'état civil, que l'intention du gouvernement était qu'il ne fût reçu aucun mariage entre des blancs et des négresses. Mais une circulaire ministérielle n'est pas obligatoire pour les tribunaux44. D'un autre côté, celle dont il s'agit ici a été révoquée. C'est du moins ce qui a été déclaré en 1819, au sein de la chambre des députés, à l'occasion d'une pétition qui avait pour objet de faire rapporter cette circulaire 45.

■j. Des formalités qui doivent précéder et accompagner la célébration du mariage.

a. Des publications.

Le mariage doit être précédé de publications officielles destinées à faire connaître la résolution prise par les futurs époux de contracter mariage. Art. 63.

Les officiers de l'état civil sont chargés de faire les publications, qui doivent avoir lieu dans les communes où

42 Nous n'avons pas à nous occuper do la législation coloniale. Voy. à cet égard : Arrêté colonial contenant promulgation du Code civil à la Guyanne, en date du 23 septembre 1805; nouveau Code de la Louisiane, art. 95; Ordonnance du 24 février 1831 ; Iteq. rej., 27 juin 1838, Dal., 1838, 1, 360.

*3 Elle est rapportée par M. Locré (Lég., t. IV, p. 615), qui parait la considérer comme obligatoire. Cpr. aussi en ce sens : Bordeaux , 22 mai 1806, Sir., VII, 2, 1050.

** Cpr. § 5, texte n" 5; Dalloz, Jur. gên., \° Mariage , p. 59, n" 3.

^ Moniteur du 18 février 1819, p. 202.

chacun des futurs époux a son domicile (général). Si l'établissement de ce domicile n'a pas encore été suivi d'une résidence continue de plus de six mois dans la commune où il a été fixé , ou si les futurs époux résident depuis six mois dans une commune distincte de celle où ils ont leur domicile, les publications seront faites en outre, savoir, au premier cas, dans le lieu du dernier domicile, et au second, dans celui de la résidence actuelle. Art. 166 et 167 *. Cpr. art. 74. Enfin , si les futurs époux, ou l'un d'eux, sont encore dans un âge où ils ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs ascendans ou du conseil de famille2, les publications doivent également être faites, soit au domicile de ces ascendans3, soit au lieu où l'époux mineur avait son domicile lorsque la tutelle s'est ouverte4. Art. 168.

1 Les auteurs ne sont pas d'accord sur la manière d'entendre ces art. La difficulté provient de ce que le mot domicile y est employé, pour désigner, tantôt le domicile général, tantôt le domicile spécial dont parle l'art. 74. L'interprétation donnée au texte nous paraît la plus conforme à l'esprit de la loi et à la discussion au conseil d'État. Cpr. Locré, Lég.. t. IV, p. 342etsuiv.,nos5et 6; Merlin, Jiép., v° Domicile, § 9; Delvincourt, I, p. 132; Locré, II, 134; Toullier, I, 561 ; Duranton , II , 230 ; Vazeille , I, 154 ; Dalloz , Jur. gén.,v° Mariage , p. 60, nos 2 et 3.

2 C'est ainsi qu'il faut entendre les expressions de l'art. 168 si les parties ou l'une d'elles sont, relativement au mariage, sous la puissance d'autrui. Les dispositions de cet art. ne sont donc plus applicables, lorsque les futurs époux ont tous deux atteint l'âge compétent pour consentir par eux-mêmes au mariage, et ce, quand même ils auraient encore des ascendans vivans, dont ils seraient tenus de demander le conseil. Maleville, I , p. 182. Toullier, 1 , 562. Delvincourt, I, p. 133. Vazeille, 1, 155. Dalloz, Jur, gén., v° Mariage, p, 60, nos4et5. M. Proudhon(I, p. 217) enseigne que le mineur de vingt et un ans n'est pas obligé , lorsqu'il n'a plus d'ascendans , de faire publier son mariage au lieu où doit se tenir le conseil de famille. Mais cette opinion , contraire à la généralité des termes de l'art. 168, est repoussée par la plupart des auteurs. Cpr. Delvincourt, Toullier et Dalloz, locc. citt.; Duranton, II, 230.

3 Peu importe que ces ascendans soient domiciliés en France ou à l'étranger. Circulaire du ministre de la justice du 14 mars 1831, Sir., XXXVI, 2, 342.

* C'est en effet dans ce lieu que doivent être convoqués tous les

L'officier de l'état civil n'est tenu de faire les publications, et n'est autorisé à y procéder, que sur la réquisition de l'un et de l'autre des futurs époux. Ces derniers doivent lui remettre, à cet effet, les notes nécessaires pour le mettre à même de remplir les formalités ci-après indiquées, sans cependant être obligés de produire, dès ce moment, les pièces constatant l'exactitude de ces notes 6.

Les publications, et l'acte qui en sera dressé par l'officier de l'état civil, énonceront les prénoms, noms, professions et domiciles des futurs époux, leurs qualités de majeurs ou de mineurs, les prénoms, noms, professions et domiciles de leurs pères et mères. L'acte destiné à constater les publications, indiquera en outre les jours, lieux et heures où eiles auront été faites. Art. 63.

Les publications seront au nombre de deux, à moins que les futurs époux n'aient, pour des causes graves , par exemple, pour un pressant voyage6, obtenu, du procureur du roi de l'arrondissement dans lequel ils se proposent de contracter mariage, dispense de la seconde publication. Art. 169 \

Les publications doivent être faites deux dimanches consécutifs, à une heure convenable8, devant la porte de la maison commune, et à défaut de maison commune, devant l'habitation de l'officier de l'état civil9. Un extrait de l'acte de publication sera placardé à la porte de la maison commune, et y restera affiché pendant les huit jours d'intervalle de l'une des publications à l'autre. Art. 64.

conseils de famille dont la réunion peut être nécessaire pendant la durée de la tutelle. Arg. art. 466. Cpr. § 94; Toullier, Duranton et Dalloz, locc. citt.

5 Avis du conseil d'État du 19-30 mars 1808. Delvincourt, I, p. 134.

6 Discussion au conseil d'État (Tocré, Lèg., t. IV. p. 344 et suiv., n0S 11 et 12).

7 Cpr. Arrêté du 20 prairial an XI.

8 Ordinairement elles ont lieu à la suite du service divin. Maleville , sur l'art. 63.

9Locré,I, p. 417.

L'acte de publication sera inscrit sur un registre spécial, tenu clans la forme ordinaire10, mais en simple original. Ce registre doit , à la fin de chaque année, être joint aux doubles des registres de l'état civil qui se déposent au greffe du tribunal de première instance. Art. 63.

La célébration du mariage ne peut avoir lieu avant le troisième jour, depuis et non compris celui de la seconde publication, ou, en cas de dispense, avant le troisième jour depuis et non compris celui de la première et unique publication11. Art. 64. Si le mariage n'a pas eu lieu dans l'année, à compter du jour auquel il eût été permis de le contracter12, il ne pourra plus être célébré qu'après de nouvelles publications, auxquelles il doit être procédé comme s'il n'en avait point encore été fait. Art. 65.

b. De la célébration.

Le mariage peut être célébré, soit par l'officier de l'état civil de la commune dans laquelle l'un ou l'autre des futurs époux a son domicile général, soit par celui de la commune dans laquelle l'un ou l'autre aurait acquis, par six mois d'habitation continue , le domicile spécial indiqué en l'art. 741. Tout autre officier de l'état civil est incompé-

10 Cpr. art. 41 et suiv.

11 Ainsi, les publications devant toujours se faire un dimanche, le mariage ne peut être célébré au plus tôt que .le mercredi suivant. Toullier, I, 566. Vazeille, I, 157.

12 C'est ainsi que doivent être entendues les expressions de l'art. 65 à compter de l'expiration du délai des publications, qui ne désignent pas le jour auquel a eu lieu la dernière publication, mais le troisième jour suivant. Delvincourt, sur l'art. 64. Toullier, I, 567, à la note.

1 Telle est aussi l'opinion de MM. Locré (II, p. 132 , Merlin (Rép., v° Domicile , § 9, n» 2), Toullier (I, 571), Vazeille (1, 179) et Dalloz (Jur. gén., v° Mariage, p. 71 et 72, n° 3). MM. Maleville (I, p. 181), Delvincourt (I, p. 132) et Duranton (II, 221) enseignent, au contraire , que le mariage ne peut être célébré que par l'officier de l'état civil de la commune dans laquelle l'une ou l'autre des

tent pour procéder à la célébration du mariage2. Art. 165.

L'officier de l'état civil doit, avant de célébrer le mariage, se faire remettre les pièces suivantes :

1° Les certificats des publications qu'il a fallu faire dans d'autres communes que celle où le mariage doit se célébrer.

2° Les main-levées des oppositions qui pourraient avoir été formées, et, s'il n'y en a point eu, les certificats, délivrés par les officiers de l'état civil des communes où il a été fait des publications, constatant qu'il n'existe point d'oppositions. Art. 67 et 69.

3° Les actes de naissance de chacun des futurs époux. Celui des deux époux qui serait, pour quelque cause que ce soit3, dans l'impossibilité de se procurer son acte de naissance , peut y suppléer en rapportant un acte de notoriété reçu, conformément aux dispositions de l'art. 71, par le juge de paix du lieu de sa naissance, ou par celui de son domicile, sur la déclaration de sept témoins, et homologué par le tribunal de première instance du lieu où doit se célébrer le mariage4. Art. 70 à 72.

parties a acquis le domicile spécial indiqué par l'art. 74. Cette opinion , qui paraît, au premier abord, conforme au texte de cet art., n'en doit pas moins être rejetée, parce qu'elle est contraire à son esprit. En disant que le domicile, quant au mariage s'établira par six mois d'habitation continue dans la même commune, le législateur a voulu donner aux futurs époux la faculté de se marier dans le lieu de leur résidence , mais non leur enlever le droit de contrac ter mariage dans le lieu de leur domicile (général). Cpr. Discussion au conseil d'État (Locré, Lêg., t. IV, p. 342 et suiv., nos 5 et 6 .;C'est au surplus en ce sens que l'art. 2, sect. II, de la loi du 23 septembre 1792, dont l'art. 74 du Code civil reproduit la disposition , a été interprété par un décret du 22 germinal an II.

2 Les militaires qui se trouvent sur le territoire français sont à cet égard soumis aux dispositions du Droit commun. Avis du conseil d'Etat du 2-4e jour complémentaire an XIII. Merlin , hép., v° Domicile, §9, n° 3.

3 C'est-à-dire, non-seulement pour l'une des causes indiquées en l'art. 46, mais encore par suite d'une circonstance quelconque, par exemple, k raison d'une guerre, ou d'une révolution politique. Vazeille, I, 182.

■* Si ce tribunal refuse l'homologation, appel de son jugement

4° Un acte authentique, rédigé dans la forme indiquée par l'art. 735, constatant que ceux des ascendans des futurs époux dont la loi requiert le consentement, consentent effectivement au mariage, à la célébration duquel ils ne comptent pas assister6, sauf aux futurs époux qui auraient atteint l'âge compétent pour consentir par eux-

pourra être interjeté à la Cour royale. Discussion au conseil d'État (Locré, Lég., t. III, p. 86, n° 20).

5 Quoique cet art. n'exige pas que l'acte portant de la part des ascendans, consentement au mariage, contienne le nom de la personne avec laquelle leur descendant se propose de se marier, MM. Delvincourt (I, p. 134), Duranton (II, 911, Vazeille (I, 116) et Dalloz (Jur. gên.,y° Mariage, p. 27, n° 17) enseignent, par argument de l'art. 1388, qu'un consentement donné d'une manière indéfinie, ne remplirait pas le vœu de la loi, parce qu'il constituerait une sorte de renonciation aux droits de la puissance paternelle. Ce raisonnement repose sur une pétition de principe, puisque la loi, en donnant aux ascendans le droit de consentir au mariage de leurs descendans, ne dit pas de quelle manière ils devront exercer ce droit. Les dangers que signalent les auteurs dont nous combattons l'opinion, n'existent réellement pas, si l'on considère que les ascendans seront toujours, au moyen des publications, instruits du nom de la personne avec laquelle le mariage doit être contracté, qu'ils pourront, jusqu'au moment de la célébration, révoquer le consentement qu'ils ont accordé (cpr. § 462, texte et note 37), et au besoin, former opposition au mariage. Ainsi , nous pensons que l'officier de l'état civil ne pourrait se refuser de procéder à la célébration, sous prétexte que l'acte portant consentement de la part des ascendans, et réunissant d'ailleurs les conditions exigées par l'art. 73, ne contiendrait pas le nom de la personne avec laquelle le mariage doit être contracté. Nous pensons, à plus forte raison, que l'omission du nom de cette personne, dans l'acte de consentement, ne saurait à elle seule motiver une demande en nullité de mariage. Mais si cet acte avait été surpris par des manœuvres frauduleuses , si , par exemple , un fils avait indiqué, comme sa future épouse, une autre femme que celle avec laquelle il se proposait de se marier, le père , dont le consentement aurait été obtenu à l'aide de dol , pourrait, selon les circonstances, demander pour ce motif la nullité du mariage. Cpr. § 462, texte et note 39.

6 Ainsi, la production de l'acte indiqué en l'art. 73, n'est pas exigée lorsque les ascendans, dont le consentement est requis, assistent à la célébration du mariage. Delvincourt, I , p. 134. Toullier, I, 570. Merlin , Mp., v° Mariage ,sect. IV, § 1, art. 2, n° 5.

mêmes au mariage, à remplacer cette pièce, au moyen de la production des actes respectueux exigés par les art. 151 et suiv., sauf aussi à suppléer au consentement des ascendans et aux actes respectueux destinés à le remplacer, en administrant, de la manière indiquée aux §§ 462 et 463, la preuve du décès de ces ascendans ou de l'impossibilité dans laquelle ils se trouvent de manifester leur volonté7.

5° La délibération du conseil de famille portant consentement au mariage, ou l'acte authentique contenant pareil consentement du tuteur ad hoc, dans les cas prévus par les art. 160 et 159.

6° La permission de contracter mariage donnée par les supérieurs militaires , lorsque le futur époux appartient à l'armée de terre ou de mer.

7° Une expédition authentique des dispenses, s'il en a été accordé.

Du reste, lorsqu'il se rencontre dans les actes de naissance ou de décès qui doivent être remis à l'officier de l'état civil, des noms mal orthographiés, ou quelque omission de prénoms, il n'est pas nécessaire de se pourvoir, dans les formes prescrites par les art. 99 à 101, en rectification de ces actes; il suffit que l'identité des personnes dont les noms ont été mal orthographiés, ou dont quelques prénoms ont été omis, soit attestée à l'officier de l'état civii, de la manière indiquée par l'avis du conseil d'Etat, du 19-30 mars 1808.

La célébration du mariage se fera publiquement. Art. 1 65. On y procédera de la manière suivante. Les futurs époux se présenteront en personne8, au jour qu'ils auront dési-

7 Cpr. art. 155; Avis du conseil d'État, des 27 messidor-4 thermidor an XIII ; § 462, texte et notes 23 à 28 ; § 463, notes 15 et 16.

8 En personne. C'est du moins , quoique la loi ne le dise pas expressément, ce qui résulte de l'art. 75 du Code civil, et de l'esprit qui a présidé à sa rédaction. La lecture prescrite par cet art. serait absolument sans objet , si les futurs époux pouvaient se faire représenter par des mandataires. D'ailleurs, toute la discussion qui a eu lieu au conseil d'État , à l'occasion des art. 146 et 180, prouve

gué, à la maison commune9, devant l'officier de l'état civil. Cet officier, en présence de quatre témoins, parens ou non parens des parties, réunissant les qualités exigées

qu'il a élé dans l'intention du législateur d'exiger la comparution personnelle des futurs époux devant l'officier de l'état civil. Dans la séance du 24 frimaire an X notamment, le premier consul énonça, sans aucune contradiction , que le mariage ne pouvait plus avoir lieu qu'entre personnes présentes. Cpr. Locré, Lég., t. IV, p. 446. Enfin, si la présence des parties est exigée pour la prononciation du divorce par consentement mutuel, elle doit l'être également, et même à plus forte raison, pour la célébration du mariage. Cpr. art. 294. Nous pensons donc que l'officier de l'état civil devrait refuser son ministère aux personnes qui voudraient se marier par mandataires. Voy. en ce sens : Delvincourt , I , p. 137 ; Locré , II, p. 156; Vazeille , I, 184; Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 72, n" 5. Cpr. cep. ïoullier , 1 , 574; Merlin , Rép., v° Mariage , sect. IV. § 1, art. 1 , quest. 4. — Voy. sur la question de savoir si le mariage contracté par mandataire est non ou frappé de nullité, §467, note 23.

y Telle est la disposition de l'art. 75. Il existait dans le projet du Code , au titre des actes de L'état civil, un article d'après lequel, le sous-préfet pouvait autoriser l'officier de l'état civil à se transporter, en cas d'empêchement , au domicile des parties , pour recevoir leurs déclarations et célébrer le mariage. Cpr. Locré , Lég., t. III , p. 50, art. 36. Mais cet article fut provisoirement retranebé dans la séance du 14 fructidor an IX, et la discussion à laquelle il avait donné lieu, fut renvoyée au titre du mariage. Cpr. Locré, Lég. A. III , p. 87 et suiv., n° 23. Dans la suite, la discussion , soit par oubli, soit par toute autre cause , ne fut plus reprise sur ce point ; et M. Portalis, exposant au corps législatif les motifs du titre du mariage, déclara, en commentant les dispositions de l'art. 165, que la célébration du mariage devait être faite dans dans la maison commune. Cpr. Locré , Lég., t. IV, p. 498, n° 28. Il est bien évideut , d'après cela , que les parties ne pourraient pas forcer l'officier de l'état civil à se transporter hors de la maison commune pour y célébrer le ma riage. Cependant, comme l'art. 165 n'exige pas expressément que le mariage soit célébré à la maison commune , et que d'un autre côté, M. Portalis a lui-même admis, dans l'exposé des motifs (cpr. Locré, Lég., t. IV, p. 507, n° 40), la validité des mariages in extremis, nous croyons que l'officier de l'état civil, loin de contrevenir à ses devoirs, entrerait dans le véritable esprit de ses fonctions, si , pour des motifs graves , par exemple en cas de maladie de l'une des parties, il consentait à célébrer le mariage dans une maison particulière. — Cpr. sur la validité des mariages célébrés hors de la maison commune , § 467, note 8.

SECONDE PARTIE. — LIVRE PRF.MJER. 301

par l'art. 37, fera lecture aux futurs époux des pièces cidessus mentionnées, et du chap. VI du titre du mariage sur les droits et devoirs respectifs des époux. Il recevra ensuite de chaque partie, l'une après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme, et prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies par le mariage. Art. 75. Enfin, l'officier de l'état civil dressera, sur le champ, de tout ce qui précède, un acte qu'il inscrira, en la forme ordinaire, sur les registres de l'état civil, et dans lequel il insérera toutes les énonciations prescrites par l'art. 76. Art. 75 et 194.

c. Des conséquences qu'entraîne l'inobservation des formalités énumérées aux deux paragraphes précédens.

Au nombre des formalités énumérées aux deux paragraphes précédens, il en est dont l'accomplissement est indispensable à l'existence même du mariage. Elles ont déjà été indiquées et expliquées au § 452. Actuellement, il s'agit d'examiner : quelles sont, parmi ces formalités , celles dont l'omission entraîne la nullité du mariage; quelles sont les personnes admises à proposer cette nullité; et quelles sont les fins de non-recevoir qui peuvent être opposées à leur action.

1° Aux termes de l'art. 191, le mariage peut être attaqué de nullité, soit pour n'avoir pas été contracté publiquement, soit pour n'avoir pas été célébré devant l'officier public compétent *.

1 C'est pour faire d'autant mieux ressortir, que le mariage peut être attaqué à raison } soit de l'un , soit de l'autre de ces vices, qu'on a , dans la rédaction définitive de l'art. 191, substitué la particule conjonctive et à la disjonctive ou, qui se trouvait dans le projet. Discussion au conseil d'État (Locré, Lêg.. t. IV, p. 418, n° 17). Mais celle idée eût été mieux rendue, si l'on avait rédigé l'art. 191 de la manière suivante : « Le mariage qui n'a point élé

1) La loi prescrit plusieurs formalités, qui toutes ont pour but d'assurer la publicité du mariage. Ces formalités sont les publications 2, la célébration dans la maison commune3, l'admission du public à cette célébration4, et la présence de quatre témoins5. Mais l'inobservation de telle ou telle de ces formalités ne suffit pas pour entacher le mariage du vice de clandestinité, si d'ailleurs l'accomplissement des autres en a amené la publicité.

Ainsi, d'un côté, la clandestinité du mariage ne peut jamais résulter de la simple omission des publications, omission à raison de laquelle la loi se borne à prononcer une amende tant contre l'officier de l'état civil, que contre les parties contractantes, ou les personnes sous l'autorité desquelles elles ont agi 6.

contracté publiquement, et celui qui n'a point été célébré devant l'officier public compétent, etc. »

2 Cpr. Discussion au conseil d'Etat et Exposé des motifs, par M. Portalis (Locré, Lég., t. IV, p. 419, n° 18, p. 506 et 507, n° 39, p. 515, n° 51); note 6 infra.

3 Cpr. Discussion au conseil d'Etat (Locré, Lég., t. III, p. 87 et 88, n° 23); Exposé des motifs, par M. Portatis (Locré, Lég., t. IV, p. 498, n° 28); note 8 infra.

* Cpr. Exposé des motifs (Locré, op. et loc. cit.); note 9 infra.

5 Toullier, I, 642. Caen, 13 juin 1819, Sir., XIX, 2, 225. Cpr. note 10 infra.

6 L'absence de publications ne suffit jamais, à elle seule, pour entacher de clandestinité un mariage qui, d'ailleurs, aurait été célébré publiquement. Les tribunaux ne pourraient, sans contrevenir à la loi , et sans encourir la censure de la Cour de cassation , l'annuler pour ce seul motif. En effet, les publications ne font pas partie intégrante de la célébration. On ne peut donc appliquer à l'inobservation de cette formalité, les dispositions des art. 165 et 191. La combinaison des art. 192 et 193 prouve d'ailleurs, jusqu'à l'évidence, qu'en ouvrant, dans l'art. 191, une action en nullité contre le mariage qui n'aurait point été célébré publiquement, ainsi que l'exige l'art. 65, le législateur ne s'est occupé que de la sanction des formalités qui accompagnent la célébration du mariage, et non de celle des publications qui la précédent. Enfin, la rédaction primitive de l'art. 192, la discussion dont elle a été l'objet au conseil d'État, et les explications données par le tribunal, d'après les observations duquel cette rédaction a été changée , ne peuvent laisser aucun doute sur la justesse de l'opinion que nous ayons émise.

Ainsi , d'un autre côté, la nullité du mariage ne résulte, du moins en thèse générale7, ni du fait isolé de la célébration hors de la maison commune 8, ni de la circonstance

Cpr. Locré, Lég.. t. IV, p. 409, art. 13 et 14; p. 419, nos 18 et 19; p. 457, nos 20 et 21 ; p. 465, art. 43 et 44. Voy. en ce sens : Locré , III, p. 287; Maleville, I, p. 207; Delvincourt, I, part. I, p. 69; Merlin, Jiép., v° Bans de mariage, n° 2; Toullier, I, 569; Duranton , II , 334 ; Vazeille , 1 , 253 ; Dalloz , Jur. gén., v° Mariage , p. 96, n° 2 ; Grenoble, 27 février 1817, Sir., XVIII, 2, 103 ; Riom, 10 juillet 1829, Sir., XXIX, 2, 320. L'opinion contraire est cependant défendue par M. Proudhon (I , p. 233), qui se fonde sur un passage de l'exposé des motifs (cpr. Locré , Lég., t. IV, 'p. 506 et 507, n° 39), où M. Portalis, après avoir dit qu'on range, entre autres, parmi les mariages clandestins, ceux qui n'ont point été précédés des publications requises , ajoute : « la nullité des mariages clandestins est évidente.» Mais, en énonçant cette dernière proposition d'une manière générale , l'intention de l'orateur du gouvernement n'était pas de l'appliquer spécialement aux mariages qui n'auraient point été précédés des publications requises. Ce qui le prouve, c'est que , dans un passage postérieur du même exposé des motifs (cpr. Locré, Lég.,t. IV, p. 515, n°51), M. Portalis dit : «L'omission de ces publications, et l'inobservation des délais dans lesquels elles doivent être faites, peuvent opérer la nullité du mariage en certains cas. » Elles ne l'opèrent donc pas dans tous les cas; elles ne l'opèrent pas notamment, lorsque les autres formalités prescrites pour assurer la publicité du mariage, ont été accomplies.

7 C'est-à-dire , sauf l'appréciation laissée au pouvoir discrétionnaire du juge. Sous ce rapport , il importe essentiellement de distinguer l'omission des publications, et l'inobservation de l'une ou de l'autre des formalités intégrantes de la célébration. Cpr. note 6 supra et notes 12 et 13 infra.

8 Locré, I, p. 97. Proudhon, I, p. 220. Merlin, Rëp., v° Mariage , sect. IV, § 1, art. 1, quest. 1; sect. V, § 2, n° 6. Toullier, I, 642. Duranton, II, 335 à 337. Vazeille, I, 250. Civ. rej., 22 juillet 1807, Sir., VII, 1, 320. Bruxelles, 18 février 1809, Dal., Jur. gén., v° Mariage, p. 100, à la note. Civ. rej., 21 juin 1814, Sir., XIV, 1, 291. Grenoble , 23 février 1815, Dalloz , op. v° et loc. cit. Bourges, 23 mai 1822, Sir., XXII, 2, 315. Toulouse, 26 mars 1824, Sir., XXIV, 2, 223. Civ. rej., 31 août 1824, Sir., XXIV, 1, 360. Riom, 10 juillet 1829, Sir., XXIX, 2, 320. Cpr. §466, note 9. Voy. cep. en sens contraire: Maleville, I, p. 97; Delvincourt, I, p. 136. — Quid si l'acte de mariage n'énonce pas le lieu où il a été célébré ? Cpr. Merlin, Rëp., v° cit., sect. IV, § 1 , art. 1, quest. 2; Dalloz, op. et V cit., p. 103, n° 9; Liège , 4 février 1819, Dal., op. vn et loc.

unique que le public n'aurait pas été admis à cette célébration9, ni de la seule absence du nombre de témoins exigés par la loi10. Elle ne se trouve pas même attachée, d'une manière nécessaire et absolue, à l'inobservation de plusieurs de ces formalités li. La clandestinité étant un vice dont les caractères plus ou moins prononcés dépendent de circonstances qui peuvent varier à l'infini, le législateur n'a pas cru devoir la définir; il a sagement abandonné au pouvoir discrétionnaire des tribunaux , le soin d'apprécier si le mariage, dont on demande la nullité à raison de l'inobservation de l'une ou de plusieurs des formalités qui doivent accompagner la célébration , a reçu ou n'a pas reçu une publicité suffisante pour remplir le vœu de la loi12. Art. 193. Leur décision sur ce point

cit., à la note; Caen, 13 juin 1819, Sir., XIX, 2, 225 ; Lyon, 25 août 1831, Sir., XXXII, 2, 357; Paris, 13 juin 1836, Sir., XXXVI, 2 297.

*9 Cpr. Toulouse , 26 mars 1824, Sir., XXIV, 2 , 223.

10 Merlin, Rép., v° Mariage, sect. IV, § 3; sect. V, §2,n»6. Toullier, I, 643. Civ. rej.,21 juin 1814, Sir., XIV, 1, 291. Grenoble, 27 février 1817, Dal., op. et v° cit., p. 104, note 4. Voy. cep. Caen, 13 juin 1819, Sir., XIX, 2, 225. Cpr. Lyon, 25 août 1831, Sir., XXXII, 2, 357.

11 Cpr. les autorités citées aux notes 8 à 10 supra.

12 Merlin , Rép., v° Mariage , sect. V, § 2, n° 6; et sect. VI, § 2, quest. 2 sur l'art. 191. Duranton, II, 336. Vazeille , I, 250. Civ. rej., 22 juillet 1807, Sir., VII , 1 , 320. Civ. rej., 21 juin 1814, Sir., XIV, 1, 291. Lyon, 25 août 1831, Sir., XXXII, 2, 357. M. Toullier (I, 642) reconnaît aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire encore plus étendu que celui que nous leur attribuons. Il prétend que le juge peut, dans le cas qui nous occupe, annuler ou maintenir le mariage attaqué , selon que l'intérêt public et celui des familles paraissent l'exiger, abstraction faite de toute autre considération. M. Dalloz (op. et va cit., p. 96 et 97, n° 6) semble partager cette manière de voir, à l'appui de laquelle il invoque un passage du discours de M. Bouteville , orateur du tribunat , au corps législatif. Cpr. Locré, Lég., t. IV, p. 561, n° 22. Cette citation porte évidemment à faux, puisque, dans le passage dont s'agit, M. Bouteville, ne parle pas du pouvoir discrétionnaire que l'art. 193 laisse au ju°e, en ce qui concerne l'appréciation de la demande en nullité portée devantlui , mais de la faculté que l'art. 191 donne au ministère public , d'attaquer, ou de ne pas attaquer, selon qu'il le juge

échappe donc à la censure de la Cour de cassation13.

Du reste , il faut bien se garder de confondre les mariages clandestins et les mariages appelés secrets , c'est-à-dire les mariages qui, quoique célébrés avec toutes les formalités requises par la loi , ont été cachés de manière à en concentrer la connaissance parmi le petit nombre de témoins nécessaires à leur célébration. Ces mariages, que l'ancienne législation privait des effets civils 14, sont aujourd'hui civilement efficaces15. Toutefois, un mariage secret ne pourrait être opposé aux tiers qui auraient traité avec les époux dans l'ignorance de ce mariage16.

2) L'officier de l'état civil est incompétent, lorsqu'il procède à la célébration du mariage de deux individus , dont aucun n'a , dans la commune où il exerce ses fonctions, ni son domicile général, ni le domicile spécial indiqué en l'art. 74 17. Toutefois , celte incompétence n'entraîne pas nécessairement la nullité du mariage. La loi remet enconvenable dans l'intérêt des mœurs et des familles, le mariage qui n'a pas été contracté publiquement, et celui qui ne l'a pas été devant l'officier civil compétent.

13 D'après M. Dalloz (op. et v° cit., p. 97 et 98, n° 7), les juges appelés à prononcer sur la demande en nullité d'un mariage auquel on ne reprocherait d'autre vice que celui d'avoir été célébré hors de la maison commune , ne pourrait pas , sans encourir la censure de la Cour de cassation, prononcer l'annulation de ce mariage. Nous ne saurions admettre cette manière de voir, qui n'est basée que sur une confusion évidente entre un mal jugé et une violation de loi. Quel serait le texte violé par l'arrêt qui , après avoir jugé en fait qu'un mariage célébré hors de la maison commune, ne l'a pas été publiquement, appliquerait ensuite à ce mariage les dispositions des art. 165 et 191 ?

14 Déclaration du 26 novembre 1639, art. 5. Cpr. § 449, note 2.

15 Les explications données par l'orateur du gouvernement et par celui du tribunat ne peuvent laisser aucun doute à cet égard. Locré, Lég., t. IV, p. 503 et suiv., n° 38, p. 556, n° 12. Toullier, I, 649. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. IX, n°2. Cpr. Merlin, Rêp., v° Clandestinité, sect. II, § 2; Civ. cass., 15 pluviôse an XIII, Sir., V, 1, 81.

*6 Vazeille, II, 313. Req. rej., 30 août 1808, Sir., IX, 1, 43.. Agen , 8 novembre 1832, Sir., XXXII, 2, 563. '7 Cpr. §466, texte et note 1.

core à l'arbitrage du juge l'appréciation de la question de savoir si la violation des règles de compétence, commise dans la célébration du mariage , est ou non assez grave pour en entraîner la nullité18. Art. 193 cbn. 165 et 191.

L'officier de l'état civil n'est point incompétent dans le sens de l'art. 191, par cela seul qu'il célèbre, hors du territoire de sa commune, un mariage auquel il avait, sous le rapport des personnes, le droit de procéder19. Cette circonstance peut seulement aggraver, suivant les cas, l'infraction résultant de la célébration hors de la maison commune, et entacher ainsi le mariage du vice de clandestinité20.

Les règles relatives, soit à la publicité du mariage, soit à la compétence de l'officier de l'état civil, sont les seules

18 Merlin, Bép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 2 sur l'art. 191. Toullier, I, 644. Vazeille, I, 251. Dalloz , Jur. gên., v° Mariage, p. 106, n° 11. Grenoble , 27 février 1817, Sir., XVIII , 2, 103. Cpr. Civ. cass., 12 prairial an XI, Sir., III, 1, 321. Voy. cep. Duranlon, II, 338 et suivans.

19 Quid du cas où l'officier de l'état civil célèbre, hors du territoire de sa commune, un mariage auquel il n'avait pas, sous le rapport des personnes , le droit de procéder? Cpr. sur cette question: Merlin, Rép., v° Mariage , sect. VI, §2, quest. 2 sur l'art. 191 ; Dalloz, Jur. gên., v° Mariage, p. 108, n° 12.

20 L'art. 191 se réfère à l'art. 165, qui ne règle que la compétence personnelle. Il n'existe donc aucune disposition qui prononce, pour incompétence territoriale , la nullité du mariage que l'officier de l'état civil aurait célébré hors du territoire de sa commune. On ne peut d'ailleurs invoquer ici la maxime extra territorium jus dicenti impune non paretur (L. 20, D. de jurisd., 2, 1), qui ne s'applique qu'à la juridiction contentieuse. Cpr. L. 2, D. de offic. proc. (1, 16); L. 36, §1. D. deadop. (1, 7); L. 17, D. de manum. vind. (40, 2). Locré, III, p. 401. Merlin, Rép.. v° Mariage , sect. IV, § 1, art. 1, quest. 3. Vazeille, I, 251. Dal., Jur. gên., v° Mariage, p. 105. n° 6. Voy. cep. Liège, 10 mars 1824, Dal., op. et loc. cit., à la note; Bourges, 23 mai 1822, et Civ. rej., 31 août 1824, Sir., XXII, 2, 315, et XXIV, 1, 360. Ces arrêts semblent admettre que l'art. 191 s'applique aussi bien à l'incompétence territoriale qu'à l'incompétence personnelle, sauf au juge à faire usage, dans l'un comme dans l'autre cas, du pouvoir discrétionnaire que lui accorde l'art. 193. MM. Proudhou (I, p. 220) et Duranton (II, 340 à 343) sont d'un avis contraire à celui qui est émis au texte..

dont la violation puisse entraîner la nullité du mariage21. Ainsi, on ne pourrait demander la nullité d'un mariage, soit à raison de l'omission de la lecture des pièces indiquées en l'art. 75 et du chapitre VI du titre du Mariage 22, soit à raison de la circonstance que les parties se seraient fait représenter par des mandataires lors de la célébration du mariage23.

2° La nullité résultant soit de la clandestinité du mariage, soit de l'incompétence de l'officier de L'état civil qui l'a célébré, peut être proposée par les époux eux-mêmes, par leurs ascendans, à quelque degré qu'ils se trouvent, par toutes les personnes qui ont un intérêt pécuniaire actuellement ouvert à faire annuler le mariage, et par le ministère public24. Art. 191.

21 lia été formellement reconnu au conseil d'État (cpr. Locré , Lëg., t. IV, p. 3*26 et 327, n° 17) que les diverses formalités de la célébration n'étaient pas toutes assez importantes pour que l'inobservation de chacune d'elles dut entraîner la nullité du mariage, qu'ainsi le législateur devait spécifier celles à l'omission desquelles il entendait attacher la peine de nullité. C'est dans cet esprit qu'a étérédigél'art. 191, quidétermine les seuls cas auxquels le mariage peut être attaqué pour vices de formes. Cpr. § 453, note 4. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 96, n° 3, 4 et 5. Merlin, Rêp\., v° Mariage, sect. V,§2, n°6. ■

22 Merlin , op. v° et loc. cit. Toullier, 1 , 574.

23 M. Merlin ( Rép., v° Mariage , sect. IV, § 1 , art. 1 , quest. 4 ) admet également la validité du mariage contracté par l'intermédiaire d'un mandataire, et la fonde sur ce qu'il est encore permis aujourd'hui , comme il l'était autrefois , de se marier par procureur. ISous pensons, au contraire, que le mariage par mandataire est également contraire à l'esprit et à la lettre de nos lois nouvelles. Cpr. § 466, note 8. Mais, comme il n'existe pas de disposition textuelle qui le prohibe à peine de nullité, il n'appartient pas au juge d'en prononcer l'annulation. Il est à remarquer que, si le mandat avait été révoqué avant la célébration, le mariage devrait être considéré comme non avenu, par défaut de consentement, quoique la révocation fût restée ignorée du mandataire et de la personne avec laquelle il a contracté. En fait de mariage, le consentement ne saurait se suppléer, et on ne peut appliquer dans cette matière les dispositions exceptionnelles des art. 2005 et 2008. Pothier, du Contrat de mariage, n° 367. Merlin, op., v> et loc. cit.

24 Cpr., §461, texte n° 2.

3° La principale fin de non-recevoir qui puisse être opposée à l'action en nullité fondée sur l'une des causes qui viennent d'être indiquées, est celle que l'art. 196 attache à la possession d'état d'époux légitimes, c'est-à-dire à la circonstance que les deux époux ont cohabité publiquement, et qu'ils ont été constamment reconnus , soit dans leurs familles respectives , soit dans la société , comme des personnes unies en légitime mariage25. La possession d'état ne couvre pas d'une manière absolue la nullité du mariage; elle ne peut être opposée, comme fin de non-recevoir, que par l'un des époux à l'autre26. Enfin, il semble résulter, du texte même de l'art. 196, que cette fin de nonrecevoir ne s'applique qu'à la demande en nullité fondée sur la clandestinité du mariage, et non à celle qui le serait sur l'incompétence de l'officier de l'état civil 27.

L'action en nullité intentée, à raison de l'un ou l'autre de ces vices, par une personne qui n'agit qu'en vertu d'un intérêt purement pécuniaire , peut être repoussée par une fin de non-recevoir tirée, soit de la renonciation aux droits que cette action avait pour objet de faire valoir,

25 Arg. art. 197 et 321. Merlin, Rëp., v° Légilimité, sect. I, § 2, quest. 5; v° Mariage, section VI, § 2, quest. 1 sur l'art. 196. Bourges, 23 mai 1822, Sir., XXII, 2, 315.

26ioullier, I, 646. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 3 sur l'art. 196. Dalloz, Jur. gèn., v° Mariage, p. 109, n° 13. Mais si la possession d'état ne fait pas absolument disparaître le vice dont le mariage se trouve entaché, elle en diminue du moins la gravité; et le juge peut, en vertu du pouvoir discrétionnaire que lui attribue l'art. 193, la prendre en considération pour rejeter, comme mal fondée, la demande en nullité formée par une tierce personne. •

27 L'art. 196 exige, en effet, comme condition de l'admissibilité de celte fin de non-recevoir que «l'acte de célébration du mariage «devant l'officier de l'état civil soit représenté. » Or, en se servant des mots l'officier de l'état civil, et non des mots un officier de l'état civil, la loi parait supposer que l'officier qui a célébré le mariage, était compétent pour y procéder. Exposé des motifs, par M. Portalis (Locré, Lêg.. t. IV, p. 515, n° 52). Proudhon, I, p. 252. Cpr. Merlin, Rép., v° Mariage, sect. VI, § 2, quest. 2. sur l'art. 196. La question, du reste, ne présente que peu d'importance en pra-

soit de la prescription de ces droits 28. Mais la nullité même du mariage ne se couvre, d'une manière absolue , ni par la confirmation, ni même par la prescription trentenaire29.

APPENDICE AUX PARAGRAPHES QUI TRAITENT DES CONDITIONS DE L'EXISTENCE ET DE LA VALIDITÉ DU MARIAGE.

Des mariages contractés par des Français en pays étranger.

1° Des mariages contractés par des militaires i qui se trouvent sous les drapeaux en pays étranger.

En règle générale, ces mariages doivent être célébrés par les autorités militaires françaises auxquelles l'art. 892 confie les fonctions d'officiers de l'état civil, et ce, dans les formes qui vont être indiquées sous ce numéro3. Art. 88. Toutefois, lorsque l'un des futurs époux est sujet du pays étranger où il se propose de se marier avec un militaire français , le mariage peut aussi être célébré par les autorités de ce pays, et dans les formes qui y sont usitées *, con-

tique, Je juge pouvant, en verlu du pouvoir discrétionnaire que lui laisse l'art. 193, admettre la possession d'état comme une circonstance de nature à affaiblir la gravité de l'infraction résultant de l'incompétence de l'officier de l'état civil.

28 Cpr. § 459, texte et note 9.

29 Exposé des motifs, par M. Portalis (Locré, op. et loc. cit.). Cpr. § 461 , texte, notes 36 et 38 ; Merlin , op. v° et loc. cit.

1 Sous l'expression militaires, nous comprenons non-seulement les militaires proprement dits, mais encore les personnes employées à la suite des armées , qui leur sont assimilées, cpr. § 61 , texte et note 1.

2 Les inspecteurs aux revues dont parle cet art. sont aujourd'hui remplacés par les intendaus militaires. Ordonnance du 29 juillet 1817, art. 9.

3 Cpr. § 61 , texte n° 1, et notes 5 et 6.

■+ Cette exception, introduite par la jurisprudence (cpr. les arrêts cités à la note 7 du § 61), n'est peut-être pas entièrement conforme à la rigueur des principes. Cpr. Vazeille, I, 194; Duranton, II, 236 ;

formément aux dispositions de l'art. 170, qui seront expliquées sous le n° 2 ci-après.

Les publications prescrites par l'art. 63 du Code civil, doivent être faites , de la manière indiquée au § 465, tant aux domiciles respectifs des futurs époux, qu'aux domiciles des personnes sous l'autorité desquelles ils se trouvent placés quant au mariage, lorsqu'ils n'ont point encore atteint l'âge compétent pour y consentir par eux-mêmes. Art. 94. Àrg. art. 88 cbn. 168. Si l'un des époux est étranger, les publications à faire dans le pays auquel il appartient, pourront être faites et constatées suivant les formes usitées dans ce pays5. Les publications doivent en outre être mises, vingt-cinq jours avant la célébration du mariage, à l'ordre du jour du corps , pour les individus qui tiennent à un corps, et à celui de l'armée ou du corps d'armée, pour les officiers sans troupe et pour les employés qui en font partie. Art. 94.

La compétence de l'autorité militaire qui doit remplir les fonctions d'officier de l'état civil , se détermine uniquement d'après la position que le militaire occupe, sous les drapeaux, au moment de son mariage; elle est indépendante de tout stage de résidence de sa part 6. Art. 89.

La célébration du mariage doit avoir lieu dans un endroit public, et dans les formes expliquées au § 466.

L'autorité militaire qui y a procédé, est tenue d'envoyer, immédiatement après l'inscription de l'acte de célébration sur les registres, une expédition de cet acte à l'officier de l'état civil du domicile du mari , ainsi qu'à l'officier de l'état civil du domicile de la femme , si cette dernière était déjà Française avant son mariage. Art. 95.

Merlin , Rêp., v° État civil (actes de Y), § 3, n° 1 , Quest. v° Mariage, §8, n° 3.

5 Locus régit actum. Cpr. § 31, n° 5. Circulaire du ministre de la justice du 14 mars 1831 , Sir. XXXVI , 2 , 342.

6 L'art. 74 ne s'applique qu'aux militaires qui se trouvent sur le territoire français (cpr. § 466, note 2) , et non à ceux qui sont sous les drapeaux en pays étranger. Vazeille, I, 192.

L'inobservation des formalités spéciales prescrites par les art. 94 et 95 n'entraîne pas la nullité du mariage.

Sous tous les autres rapports, l'existence et la validité des mariages contractés en pays étranger par des militaires français, doivent être appréciées d'après les principes qui régissent les mariages célébrés en France , soit entre Français , soit entre Français et étrangers.

2° Des mariages contractés en pays étranger par des Français non militaires, ou par des militaires français qui ne se trouvent pas sous les drapeaux 7.

Lorsque les futurs époux sont tous deux Français, les mariages dont il est actuellement question , peuvent être indifféremment célébrés, soit par les agens diplomatiques et consuls français, d'après les formes prescrites parles lois françaises, soit par les autorités du pays où il est contracté, d'après les formes usitées dans ce pays8. Si au contraire, l'un des futurs époux est étranger, les autorités du pays où le mariage doit être célébré, ont, à l'exclusion des consuls et agens diplomatiques français, seuls qualité pour procéder à la célébration de ce mariage9. Du reste, la compétence, soit des consuls et agens diplomatiques français, soit des autorités étrangères, est indépendante de tout stage de résidence de la part des Français qui veulent se marier en pays étranger avec des étrangers , ou même entre eux10.

7 Tels sont, par exemple, les militaires en congé , ou les prisonniers de guerre. Cpr. § 61 , note 6.

3 Arg. art. 48 cbn. 170. Cpr. § fil , note 10. Duranton, II, 234. Merlin , Rèp., v° Mariage, sect. IV, § 2, n° 9 in fine. Dalloz, Jur. gén., y° Mariage, p. 77, n° 5.

9 Arg. a cont., art. 48 cbn. 170. Cpr. §61, texte n° 2, et note 10. Duranton, II, 235.

10 La seconde partie de l'art. 170 qui, pour ce dernier cas, exigeait six mois de résidence en pays étranger de la part de l'une des parties contractantes, a été retranchée sur la proposition du premier consul. Cpr. Locré, Lëg.. t. IV, p. 341 , ait. 8, p. 352. n" 22.

En permettant aux Français qui se trouvent en pays étranger, d'y contracter mariage suivant les formes qui y sont usitées, le Code leur impose la double obligation de faire procéder en France, dans les municipalités indiquées par les art. 166 et 168, aux publications prescrites par l'art. 63 n, et de faire, dans les trois mois après leur retour sur le territoire français, transcrire l'acte de célébration sur les registres de l'état civil de leur domicile. Art. 170 et 171.

Toutefois, ces deux formalités ne sont pas exigées à peine de nullité. Ainsi, l'omission de publications en France, n'entraîne pas la nullité du mariage célébré à l'étranger suivant les formes voulues par les lois du pays où il a été contracté12. Il en serait ainsi, quand même les

n II résulte de la discussion au conseil d'État (cpr. Locré, Lèg., I. IV, p. 351, n° 19) qu'un Français qui se trouve, depuis de longues années, établi en pays étranger, sans avoir conservé d'habitation en France , est dispensé d'y faire publier son mariage. Mais il devrait toujours, dans le cas prévu par l'art. 168, faire procéder aux publications exigées par cet art. Cpr. Delvincourt, I, p. 138 ; Durauton, II , 277 ; Toullier, I, 578.

12 JVoh obstat, art. 170, Dire qu'un mariage sera valable, s'il a été célébré dans les formes usitées en pays étranger, pourvu qu'il ait été précédé des publications prescrites par l'art. 63, ce n'est pas dire qu'un mariage célébré avec les formes usitées en pays étranger sera nul, s'il n'a pas été précédé des publications prescrites par cet art. Ce ne serait tout au plus que par un argument a contrario que l'on pourrait tirer de l'art. 170 la conséquence que l'omission de publications en France entraîne la nullité du mariage célébré à l'étranger. Or cet argument n'est ici, ni admissible, ni concluant, et cela par trois raisons également péremptoires : 1° En exigeant que le mariage célébré à l'étranger soit précédé de publications en France, lors même que ces publications ne seraient pas prescrites par les lois du pays où le mariage est contracté, l'art. 170 apporte une modification à la règle de droit commun Locus régit actum, et ce n'est point par un argument a contrario , que l'on peut ajouter à la rigueur de la disposition exceptionnelle qu'il contient. Cpr. § 31, n° 5; § 40. 2° Trois conditions sont indiquées par l'art. 170, savoir : l'observation des formes prescrites par les lois du pays où le mariage est célébré, les publications en France, la non-contravention de la part du Français aux dispositions contenues au chap. Ier du litre du Mariage. Ces trois conditions venant à concourir, le ma

époux, tous deux Français, se seraient mariés en pays étranger pour échapper à un empêchement prohibitif qui s'opposait à leur mariage en France 13, par exemple , pour

riage célébré à l'étranger est nécessairement valable. Voilà ce que dit l'art. 170, qui, conçu dans l'unique but de donner au Français la faculté , et de lui indiquer les moyens de se marier en pays étranger, n'a pas subordonné la validité du mariage à l'existence simultanée de ces trois conditions. 3° L'art. 170, placé sous le chapitre des formes relatives à la célébration du mariage , se borne à énoncer les conditions imposées aux Français qui veulent se marier en pays étranger; du reste, il n'indique pas, et ne devait pas indiquer, d'après l'économie du titre du mariage, les conséquences du défaut d'accomplissement de l'une ou de l'autre de ces conditions. Ce n'est, en effet, qu'au chapitre IV intitulé des demandes en nullité de mariage , qu'on trouve le siège de cette matière. L'argument a contrario que l'on invoque doit donc être repoussé, comme supposant un défaut de méthode qu'on ne doit pas facilement admettre de la part du législateur. Il est vrai qu'en parcourant les différentes dispositions dont le chapitre IV se compose , on n'en trouve aucune qui soit spécialement applicable au cas qui nous occupe. Mais que conclure de ce silence, si ce n'est que le législateur n'a pas voulu attacher à l'omission des publications, des peines plus graves pour les mariages célébrés à l'étranger, que pour les mariages contractés en France. C'est d'ailleurs ce qui résulte de la discussion au conseil d'état. Cpr. Locré, Lég.,t. IV, p. 350 et suiv., nos 19 et 20. L'opinion que nous avons émise est enseignée par la plupart des auteurs. Voy. Merlin , Rëp., v° Bons de mariage , n° 2, et Quest., v° Publications de mariage, § 1; Favard, Rép., v° Mariage, p. 475, in fine; Touliier, I, 578; Duranton, II, 237 et 238; Vazeille, I, 158; Dalloz , Jur. gén., v° Mariage, p. 78, n° 7; Observations de M. Sirey, Sir., XXXI, 1, 144. Voy. aussi en ce sens : Paris , 8 juillet 1820, Sir., XX , 2 , 307 ; Colmar , 25 janvier 1823 , Sir., XXIV, 2, 156. L'opinion contraire, défendue par M. Delvincourt (I, p. 379) , paraît avoir pour elle l'autorité de la jurisprudence la plus récente. Vov. Paris, 10 décembre 1827, et 4 juillet 1829, Sir., XXIX, 2, 179 et 180; Civ. rej., 9 mars 1831, Sir., XXXI, 1, 142; Civ. cass., 6 mars 1837, Sir., XXXVII, 1, 177. — Cpr. sur les fins de non-recevoir qui, dans le sens de cette dernière opinion, peuvent être opposées à la demande en nullité fondée sur le défaut de publications en France: Civ. rej., 23 août 1826, Sir., XXVII, 1, 108; Req. rej., 16 juin 1829, Sir., XXIX, 8, 261; Paris, 23 janvier 1832, Sir., XXXII, 2, 384; Req., rej., 12 février 1833, Sir., XXXIII, 1 , 195; Req. rej., 25 février 1839, Sir., XXXIX, 1, 187.

13 M. Tronchet, expliquant au conseil d'État (cpr. Locré, Lég.. t. IV, p. 351, n° 20) les dispositions de l'art. 170, disait : «la for-

se soustraire à la prohibition établie par l'art. 228, ou pour se dispenser de faire signifier les actes respectueux prescrits par les art. 151 et suivans14.

D'un autre côté, le délai de trois mois donné par l'art. 171, pour l'accomplissement de la formalité qu'il prescrit, n'est pas fatal. La transcription exigée par cet article, peut être utilement effectuée à toute époque, et même après le décès des deux époux ou de l'un d'eux15. Mais si elle n'a pas eu lieu dans les trois mois du retour en France, ce n'est, en général , qu'à partir du jour où elle a été opérée, qu'un mariage contracté à l'étranger engendre les effets civils que le mariage ne produit qu'à raison de la publicité dont la loi le suppose entouré 16. Quant aux effets

« maliîé de la publication est fondée sur ce qu'il vaut mieux préce venir un mariage vicieux, que de l'annuler après qu'il est con- « tracté. » Or, si les publications n'ont pour objet que d'empêcher la célébration de mariages auxquels s'opposeraient des empêchemens dirimans, l'omission de celte formalité ne peut avoir pour effet de rendre dirimant un empêchement qui de sa nature n'est que prohibitif. Merlin, Quest., v° Publication de mariage, §2. Cpr. la note suivante.

i* En vain dit-on qu'en omettant la signification des actes respectueux prescrits par les art. 151 et suivans, les époux français sont contrevenus aux dispositions contenues au chap. Ier du titre du mariage, et qu'ainsi leur mariage se trouve implicitement frappé de nullité par l'art. 170. L'argument a contrario que l'on veut tirer de cet art. n'est pas concluant, ainsi que nous l'avons déjà prouvé aux notes 12et 13 supra. Voy. dans le sens de l'opinion émise au texte : Merlin op. et loc. cit.; Nancy, 30 mai 1826, Sir., XXVI, 2, 251; Req. rej., 12 février 1833, Sir., XXXIII, 1, 195. Voy., eu sens contraire: Paris , 30 mai 1829, Sir., XXIX, 2, 178; Civ. cass., 6 mai 1837, Sir., XXXVII, 1,177.

!5 Toullier, I, 579. Duranton, II, 239 et 240. Vazeille, I, 189. Merlin, Quest., \° Mariage, §14. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage . p. 78, n° 9. Rouen , 11 juillet, 1827, Sir., XX VIII, 2, 206. Req. rej., 16 juin 1829, Sir., XXIX, 1, 261. Req. rej., 12 février 1833, Sir., XXXIII, 1,195.

!6 Ainsi, la femme n'a d'hypothèque légale que du jour de la transcription de l'acte de célébration, lorsque cette transcription n'a point été opérée dans le délai fixé par l'art. 171. Duranton, loc. cit. Cpr. § 264, note 15. Ainsi encore, les époux ne pourraient se prévaloir du défaut d'autorisation maritale pour demander la nul-

civils qui sont moins le résultat de la publicité du mariage, que du mariage lui-même, il suffit pour pouvoir les invoquer avec effet rétroactif au jour où le mariage a été célébré, de faire ordonner, par le tribunal de première instance, la transcription de l'acte de célébration qui n'aurait point été transcrit dans les trois mois du retour en France17, et de faire ensuite opérer cette transcription 18.

L'existence et la validité des mariages contractés en pays étranger devant les autorités de ce pays, soit entre Français et étranger, soit entre Françaisvdoivent, en ce qui concerne les formalités de la célébration et la 'manière d'en constater l'accomplissement, être entièrement appréciées d'après les lois en vigueur dans le pays où le mariage a été célé-

lité des engagemens contractés par la femme sans cette autorisalion, avant la transcription tardive de l'acte de célébration. Duranton, loc. cit. Cpr. § 467, note 16.

17 Une transcription à faire hors des délais indiqués par l'art. 171 constitue une rééducation des actes de l'état civil , et ne peut dès lors avoir lieu qu'après autorisation de justice. Cpr. §63; § 70, note 4. Lettre du grand juge du 5 germinal an XII, rapportée par Merlin , Bêp., v° Mariage , sect. III , § 1 , n° 3 , p. 579 et 580.

13 De tous les auteurs qui se sont occupés de cette matière , M. Duranton (II, 240) est celui quia le mieux résolu les questions spéciales auxquelles elle peut donner lieu. Mais jusqu'à présent on n'avait point établi la distinction que nous avons faite au texte, et qui doit, selon nous, faciliter la solution de toutes les difficultés. Ainsi, les enfants issus du mariage dont l'acte de célébration n'a point été transcrit dans les délais fixés par l'art. 171, pourront toujours réclamer, après cette transcription, les successions qui leur seraient antérieurement échues. Duranton, loc. cit. Req. rcj., 16 juin 1829, Sir. XXIX, 1, 261. Cpr. Toullier, I, 580. Voy., en sens contraire: Delvincourt, I, p. 138. — Du reste, le défaut de transcription dans les trois mois, à dater du retour en France, ne formerait point obstacle à la demande en nullité dirigée contre un second mariage que l'un des époux aurait contracté en France, au mépris de l'art. 147, avant la transcription de l'acte de célébration du mariage célébré en pays étranger. Duranton, loc. cit. Voy., en sens contraire. Delvincourt, loc. cit. A plus forte raison les époux ne pourraient-ils se prévaloir du défaut de transcription pour repousser l'action en nullité dirigée contre leur mariage. Vazeille, I, 190. Civ. cass., 8 novembre 1828, Sir., XXIV, 1, 428.

bré19. Il suffit donc, pour la preuve d'un mariage contracté en pays étranger, que les actes qui en constatent l'existence, soient conformes aux lois du pays où il a eu lieu 20. Quand le mariage a été contracté dans un pays où l'on n'est pas dans l'usage d'en constater la célébration par écrit, la preuve peut s'en faire par témoins21.

L'existence et la validité du mariage en ce qui concerne ses conditions intrinsèques, s'apprécient d'après les principes qui régissent les mariages célébrés en France, soit entre Français , soit entre Français et étranger.

Des mariages contractés en France par des étrangers.

Les étrangers peuvent valablement se marier en France, soit entre eux, soit avec des Français1.

1° Des mariages entre étrangers et Français.

Ces mariages sont, quant aux solennités extrinsèques et à la manière d'en constater l'accomplissement, entièrement régis par les lois françaises 2.

La capacité personnelle des étrangers se règle par les lois de leur pays3. Les étrangers incapables de se marier

19 Cpr. Rouen, 11 juillet 1827, Sir., XXVIII, 2, 206; Req. rej., 16 juin 1829, Sir., XXIX, 1, 261.

20 Cpr. les arrêts cités en la note précédente.

21 Merlin, Quest., v° Mariage, §7, n"let2; Rép. eod. v°,sect.V, § 2, n° 9. Riom, 11 juin 1808 et Metz, 25 février, 1808, Sir., VIII, 2, 323 et 329; Metz, 2 juin 1814, Sir., XIX, 2, 314.

1 Avis du conseil d'État, du 2-4e jour complémentaire an XIII (Locré. Lég., t. II, p. 362). Cpr. Discussion au conseil d' État (Locré , Lég., t. IV, p. 352, n° 21).

2 Ainsi , les étrangers qui n'ont pas six mois de résidence en France, sont tenus de faire publier leur mariage à leur dernier domicile à l'étranger. Circulaire du ministre de la justice, du 14 mars 1831, Sir., XXXVI, 2, 342.

3 Dans le cours de la discussion au conseil d'État (cpr. Locré Lég., t. IV, p. 352, n° 21), le premier consul demanda pourquoi le projet ne s'expliquait pas sur les mariages contractés en Franco

d'après ces lois, ne peuvent, pour justifier leur capacité, se prévaloir des lois françaises. Réciproquement, on ne peut les invoquer contre eux pour établir leur incapacité, s'ils sont capables de se marier d'après les lois de leur pays. Ainsi, l'officier de l'état civil, appelé à procéder à la célébration, peut et doit exiger de l'étranger qui veut se marier en France, un certificat délivré par les autorités de son pays , constatant qu'il est habile à contracter mariage avec la personne qu'il se propose d'épouser 4. Ainsi encore, c'est d'après les lois du pays auquel appartient l'étranger qui s'est marié en France, que les tribunaux français, saisis d'une demande en nullité dirigée contre l'union qu'il y a contractée , apprécieront si cet étranger avait atteint l'âge auquel il est permis de se marier, s'il avait la capacité de consentir par lui-même au mariage, et s'il était libre de tout engagement antérieur de nature à engendrer un empêchement dirimant de mariage5. Toutetefois, l'incapacité résultant de proscriptions politiques

par des étrangers, et M. Real répondit que c'était parce qu'un art. déjà adopté par le conseil, décidait, en général, que les étrangers résidant en France sont soumis aux lois françaises. La disposition à laquelle M. Real faisait allusion dans sa réponse, est celle de l'ai. 1 de l'art. 3 du Code civil; mais cet alinéa, qui ne soumet les étrangers habitant le territoire français qu'aux lois de police et de sûreté , loin de contrarier notre opinion , nous fouruit un arg. a contrario d'autant plus puissant, qu'il se trouve corroboré par un argument d'analogie tiré de l'ai. 3 du même art. Cpr. § 31, texte n" 2 et note 3. Duranton , II , 233. Vazeille , 1 , 187.

4 Cpr. la circulaire du ministre de la justice , citée à la note 2.

5 Un moine étranger, engagé par des vœux solennels qui, d'après la législation de son pays , forment obstacle au mariage , ne pourrail pas valablement se marier en France, quoique, d'après les lois françaises, les vœux monastiques n'engendrent plus, en général, d'empêchement de mariage. Merlin, Rëp., v° § 6, n° 6. Vazeille, I, 187. Paris, 13 juin 1814, Sir., XV, 2, 67. Au contraire, un étranger légalement divorcé d'après les lois de son pays, pourraitse remarier en France , quoique les lois françaises ne reconnaissent plus le divorce. Cpr. §461, note 4. Dalloz, Jur. gén., v° Mariage, p. 44, n°5. Nancy , 30 mai 1826 , Sir., XXVI , 2, 251. Voy. en sens contraire : Paris , 30 août 1824, Sir., XXV, 2, 203.

prononcées en pays étranger, n'empêche pas l'étranger qui s'en trouverait frappé, de contracter en France un mariage valable aux yeux de la loi française.

Les Français qui veulent se marier avec des étrangers, ne peuvent se prévaloir des lois étrangères relatives à la capacité de ces derniers, pour se soustraire à l'empire des lois françaises qui déterminent leur propre capacité. Ainsi, par exemple, un Français ne peut se marier avec une étrangère qui lui est parente ou alliée au degré prohibé par les art. 161 à 163, quand même cette dernière aurait, d'après les lois de son pays, la faculté de l'épouser 6.

L'union contractée entre un Français et une étrangère, produit en France tous les effets civils que la loi française attache au mariage7. Au contraire, l'union contractée entre un étranger et une Française, ne produit point en France , en faveur des époux et de leurs enfans, les effets civils qui, d'après les principes exposés au § 76, doivent être considérés comme rentrant dans la classe des droits civils (sensu stricto), dont la jouissance n'appartient qu'aux Français 8.

2° Des mariages entre étrangers.

Ces mariages sont, quant à leurs solennités extrinsèques et à la manière d'en constater l'accomplissement, entièrement régis par les lois françaises.

La capacité personnelle des futurs époux se détermine d'après les lois de leur pays.

6 Duranton , II, 164 et 165.

7 La raison en est que l'étrangère qui épouse un Français, devient Française par son mariage. Art. 12. Cpr. § 164, note 15.

3 La femme française qui épouse un étranger, devient étrangère par son mariage. Art. 19, al. 1. Elle ne peut donc, pas plus que son mari , réclamer en France la jouissance des droits civils qui sont exclusivement attachés à la qualité de Français. Cpr. §§76 et 78. II ne lui compète, par exemple, aucune hypothèque sur les immeubles que son mari possède en France. Cpr. § 78, texte n° 4, et note 3; § 264, note 15. Voy. aussi § 506.

Les étrangers qui se marient en France ne peuvent, sous aucun autre rapport, invoquer les lois de leur pays pour se soustraire aux empêcliemens prohibitifs ou dirimans établis par les lois françaises.

Les mariages contractés en France entre étrangers n'y engendrent pas des effets civils plus étendus que ceux que produiraient de pareils mariages célébrés en pays étranger. En d'autres termes, ils ne donnent, ni aux époux, ni à leurs enfans, la jouissance des droits civils {sensu stricto).

IV. DES EFFETS DU MARIAGE EN CE QUI CONCERNE LES DROITS ET LES DEVOIRS RESPECTIFS DES ÉPOUX K