B. DES CONTRATS DE GARANTIE

Des contrats de garantie en général.

Les principaux contrats de garantie sont la transaction, le cautionnement, le nantissement, la constitution d'hypothèque et la contrainte par corps conventionnelle.

Le serment d'accomplir une promesse ne constitue pas un contrat de garantie. Une promesse faite sous serment ne produit pas plus d'effet qu'un engagement contracté sans serment1.

i. De la transaction.

Sources. — Code civil, art. 2044 a 2o58. — Bibliographie. — Traité des transactions, par J. B. F. Marbeau; Paris, i832, in-8°.

a. Notion de ce contrat. — Des conditions essentielles à son existence.

La transaction est un contrat synallagmatique parfait par lequel les contractans, en renonçant, chacun, à une partie de leurs prétentions , ou en se faisant des concessions

i3Cpr. Req. rej., 5 lévrier 1807, Sir., VIII, I, 196. 1 Cpr. cep. art. 603.

réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Art. 2044 *. Ce contrat suppose donc comme conditions de son existence :

1° Le consentement des parties. Ce consentement est régi, sauf ce qui sera dit au § 422 sur l'erreur, par les principes généraux exposés au § 343.

2° L'existence actuelle ou la possibilité d'une contestation entre les parties. Une transaction faite sur des droits qui n'avaient absolument rien de douteux, ou sur des prétentions évidemment dénuées de toute espèce de fondement, doit être considérée comme dépourvue de cause, et par suite comme non avenue. Mais la crainte raisonnable d'un procès non encore engagé, ou le moindre doute sur l'issue d'un procès déjà entamé, suffit pour servir de cause à une transaction , quoique les parties n'aient pas eu de motifs suffîsans pour croire que les prétentions, ou les droits de l'une d'elles, pourraient être poursuivies, ou contestés avec quelque espoir de succès-2. Un différend décidé par un jugement en dernier ressort peut encore, lorsque ce jugement est susceptible d'être attaqué par une voie de recours extraordinaire, former l'objet d'une transaction en ce qui concerne l'admissibilité et les suites de ce recours3.

Du reste, le traité intervenu sur des droits qui n'avaient

1 La définition donnée par l'art. 2044 est beaucoup trop large, et ne fait pas connaître les caractères propres de la transaction.

- Sufficit metus litis instantis vel eventus dubius litis pendentis. L. 65, §1, D.decond. indeb. (12, 6). La question de savoir si, dans tellescirconstances données, une personne qui a transigé, pouvait raisonnablement craindre un procès, ou avoir quelque appréhension sur l'issue d'une contestation déjà liée, demeure , par la force des choses, abandonnée à l'appréciation des tribunaux. Tout ce que l'on peut dire à cet égard, c'est que le juge ne doit pas facilement déclarer non avenue une transaction par le motif que le droit qui en forme l'objet, n'était pas susceptible de contestation. Cpr. Duranton, XVIII, 395 et 398; Marbeau, w 132.

3 Exposé des motifs, par M. Bigot-Préameneu (Locré, Lég., t. XV . I>. 424 et 425, u° 14).

absolument rien de douteux, peut, quoique inefficace comme transaction, valoir, selon les circonstances, comme simple renonciation 4.

Si les parties avaient, en prétextant un procès purement imaginaire, déguisé quelque autre convention sous l'apparence d'une transaction , cette convention devrait être appréciée d'après les principes généraux qui régissent les actes simulés5.

3° La transaction suppose une réciprocité de concessions ou de sacrifices de la part de chacune des parties. C'est par ce caractère qu'elle se distingue de la simple renonciation, de la remise de dette, du désistement et de l'acquiescement6. Il n'est cependant pas nécessaire que les concessions respectives des parties soient de la même importance, et forment l'équivalent exact les unes des autres 7.

La transaction tient lieu entre les parties de jugement passé en force de chose jugée8. Art. 2052, al. 1. Il existe cependant entre les jugemens proprement dits et les tran-

4 C'est en partant de cette idée que le législateur n'accorde l'action en nullité contre la transaction faite sur des pièces fausses , ou sur un différend décidé par un jugement passé en force de chose jugée, qu'autant que la partie qui attaque la transaction, ignorait l'existence du jugement ou la fausseté des pièces. Art. 2056. Voy. aussi art. 2055 et 2057.

5 Cpr. § 35; Marbeau, nos 138 et suiv.

6 Duranton , XVIII , 391 et 392.

7 Cpr. Marbeau , n° 165.

8 De ce que les transactions ont, entre les parties , l'autorité de la chose jugée en dernier ressort, il ne faut pas conclure que la fausse interprétation des clauses d'une transaction donne ouverture à cassation , comme la violation de la chose jugée proprement dite. Cpr. § 39. L'interprétation d'une transaction, de même que de toute autre convention, appartient souverainement aux tribunaux. Req. rej., 20 juin 1834, Dal. , 1834, 1 , 277. — Il est bien entendu qu'un jugement qui refuserait les effets de la transaction à une convention réunissant tous les caractères de ce contrat, tomberait sous la censure de la Cour de cassation. Civ. cass., 15 février 1815, Sir., XV, 1, 183. Civ. cass., 21 août 1832, Dal., 1832, 1 , 390. Cpr. § 39, note 9.

sactions, des différences essentielles, en ce qui concerne les voies par lesquelles les uns et les autres peuvent être attaqués, et les causes pour lesquelles ils peuvent être annulés ou réformés9. Les transactions diffèrent en outre des jugemens, en ce qu'elles forment, lors même qu'elles ont pour objet plusieurs réclamations distinctes l'une de l'autre, un tout indivisible, et ne peuvent être annulées pour partie10; tandis que les jugemens qui ont statué sur divers cbefs de contestation , sont divisibles en ce sens qu'ils peuvent être réformés relativement à quelques-uns de ces chefs , et confirmés quant aux autres.

b. De la division des transactions en judiciaires et en extrajudiciaires.

Les transactions sont judiciaires ou extrajudiciaires , suivant qu'elles sont ou non conclues dans le cours d'une instance judiciaire.

Ces deux espèces de transactions sont, en général, régies par les mêmes principes. Il en est toutefois autrement, en ce qui concerne les transactions judiciaires qui ont été converties en jugemens , au moyen de conclusions respectivement prises par les parties, et dont le juge a donné acte. Ces jugemens , appelés jugemens convenus ou d'expédient, produisent les mêmes effets que les jugemens rendus sur des prétentions contestées entre les parties. Ils ne peuvent donc être attaqués par action principale en nullité, mais seulement par les voies de recours ouvertes contre les jugemens en général, et dans les délais fixés par la loi pour l'exercice de ces recours1. D'un autre

9 Cpr. cependant § 419.

10 Art. 2055, et arg. de cet art. Exposé des motifs, par M. Bigot Préameneu (Locré, Lég., t. XV, p. 423, n° 13). Marbeau , n° 23. Cpr. Civ. cass. , 25 novembre 1834, Dal. , 1835 , 1, 44. Voy. cep. Req. rcj., 9 février 1830, Dal., 1830, 1, 117.

1 Carré, Lois de la procédure civile. Il, 1631. Raulcr, Cours de

côté, les jugemens convenus étant censés acquiesces d'avance, ont cela de particulier qu'ils ne sont susceptibles d'être attaqués au fond qu'autant que la transaction qu'ils ont eu pour objet de consacrer, est elle-même entachée d'une cause de nullité ou de rescision2. Enfin, ils ne peuvent être réformés en partie et maintenus pour le reste3. Les transactions conclues au bureau de conciliation, doivent être rangées parmi les transactions extrajudiciaires. Les procès-verbaux dressés par le juge de paix pour les constater, n'emportent pas hypothèque judiciaire, et ne sont point exécutoires, quoiqu'ils constituent d'ailleurs des actes authentiques 4.

c. Des conditions requises pour la validité de la transaction.

1° Pour pouvoir transiger valablement, il faut être capable non-seulement de s'obliger, mais encore de disposer des objets que l'on entend abandonner en tout ou en partie1. Ainsi, la femme mariée sous le régime dotal ne peut, quoique autorisée de son mari, abandonner, par transaction , des biens dotaux , à moins qu'ils n'aient été déclarés aliénables par le contrat de mariage2.

procédure civile, § 161. Voy. en sens contraire: Merlin, Rép., y° Conventions matrimoniales, § 2, et v° Appel, § 1, n° 6.

2 Voy. Merlin, Rép., v° Appel, § 1 , n° 5 , et les arrêts cités par cet auteur.

3 Cpr. §418, texte in fine.

4 Tel est le sens du deuxième alinéa de l'art. 54 du Code de procédure civile. Merlin, Rép., v° Bureau de conciliation, nos 3 à 5. Carré, op. cit., I, 231. Rauter, op. cit., § 168.

1 Transigere est alienarc. Les transactions faites de bonne foi avec l'héritier apparent sont cependant valables et lient le véritable héritier. Cpr. §609. Marbeau, nos 125 et suiv.

2 Art. 1554, et arg. de cet art. Mais la transaction par laquelle la femme, dûment autorisée, s'engagerait à payer à un tiers une somme d'argent ou à lui céder un objet non dotal , aûn de conserver ses biens dotaux, devrait être maintenue. Duranton, XVIH,

Le tuteur ne peut, quelle que soit la nature des droits en contestation, transiger au nom du pupille, qu'en vertu d'ur>e autorisation donnée dans les formes prescrites par l'art. 467.

Le mineur émancipé est capable de transiger sans l'assistance de son curateur, sur les effets d'actes de simple administration, et sur les objets dont il a la libre disposition3. Mais il ne peut, même avec l'assistance du curateur, transiger, ni sur un capital mobilier, ni sur le compte de la gestion de son ancien tuteur, sans l'observation des formalités prescrites pour la validité de transactions concernant les mineurs non émancipés4.

2° La validité des transactions n'est subordonnée ni à leur constatation par écrit5, ni à l'observation d'autres formalités extrinsèques. Mais la preuve de l'existence d'une transaction ou des conditions sous lesquelles elle a été conclue, ne peut, lors même que l'objet du contrat est d'une valeur inférieure à cent cinquante francs, être faite par témoins, si ce n'est dans l'hypothèse indiquée au n° 4 de l'art. 1348 6. Art. 2044, al. 2.

3 Art. 481. Duranton, XVIII, 407. Marbeau, n°67. Cpr. §131, texte, et note 5.

4 Art. 482 cbn. 484. Duranton, loc. cit., Voy. en sens contraire : Marbeau , loc. cil,

5 L'art. 2044, al. 2, dit, à la vérité, que la transaction doit être rédigée par écrit. Mais cette disposition ne fait pas de l'écriture une condition de la validité du contrat: elle n'a d'autre objet que de proscrire la preuve testimoniale, même dans le cas où la valeur de l'objet d'une transaction ne dépasserait pas cent cinquante francs. Ainsi, on peut, en cas de contestation sur l'existence ou les clauses d'une transaction, déférer le serment litis-décisoire, ou provoquer un interrogatoire sur faits et articles. Cpr. § 306, texte, et note 6. Merlin, Quest.. v° Transaction, § 8, nos 1 et 2. Delvincourt, sur l'art. 2044. Duranton, XVIII, 406. Marbeau, n° 203. Bruxelles, 1er décembre 1810, Sir., XI, 2, 282. Cpr. cep. Req. rej., 7 juillet 1829, Sir., XXIX, 1, 331.

6 Merlin, Quest., v° Transaction, §8, n° 3. — Quidjuris, s'il existe un commencement de preuve par écrit? M. Merlin (op. et loc. cit.) pense que la preuve testimoniale serait également admissible dans ce cas. Mais cette opinion nous parait sujette à difficulté, d'après

3° Le consentement nécessaire, en fait de transaction, doit réunir les caractères exigés pour l'efficacité de tout consentement en général. L'erreur de fait , par suite de laquelle l'une des parties est amenée à transiger, vicie son consentement, soit que cette erreur tombe sur l'objet ou la nature7 de la contestation , soit qu'elle tombe sur la personne avec laquelle la transaction est conclue8. Art. 2053. Mais, par exception aux principes généraux9, l'erreur de droit qui a pu déterminer l'une des parties à transiger, ne fait point obstacle à la validité de la transaction10. Art. 2052, al. 2.

4° On peut, en général, transiger sur toute espèce de droits, quelles qu'en soient l'origine et la nature, et lors même qu'ils ne seraient qu'éventuels ou subordonnés à une condition11. Il est donc permis de transiger, notamment sur une action en restitution d'intérêts usuraires12, et sur

l'esprit dans lequel a été rédigé l'art. -2044, al. 2, Cpr. Rapport fait au tribunat, par M. Albisson (Locré, Lég., t. XV, p. 431 et 432, n° 2).

7 II y aurait erreur, quant à la nature de la contestation, par exemple, si l'une des parties entendait transiger sur le possessoire seulement , et l'autre sur le pétitoire.

3 La disposition de l'art. 2053, qui considère comme cause de nullité d'une transaction, l'erreur sur la personne avec laquelle l'une des parties a entendu transiger, sans distinguer si la considération de cette personne a été ou non la cause principale de la transaction , n'est pas , à vrai dire , une dérogation au second alinéa de l'art. 1110: en matière de transaction, l'erreur snr la personne est en même temps une erreur sur la contestation qui forme l'objet de la convention. Exposé des motifs, par M. BigotPréameneu (Locré, Lég., t. XV, p. 423, n° 11).

9 Cpr. § 28.

10 D'après notre manière d'entendre l'art. 2054, les dispositions de cet art. ne forment point exception à la règle énoncée au texte, puisque la nullité qu'il établit, est plutôt fondée sur un défaut de cause que sur une simple erreur. Cpr. § 422, note 3.

il Req. rej., 31 décembre 1835, Dal., 1836, 1, 324.

12 Civ. rej., 21 novembre 1832, Dal., 1833, 1, 6. Civ. rej., 9 février 1836, Dal., 1836, 1, 173. Mais on ne pourrait, par voie de transaction, valider pour l'avenir un contrat usuraire. Àrg. art. 6. Cpr. §339, texte et note 8; Req. rej., 29 mai 1828, Dal., 1828, 1, 259. Voy. cep. Douai, 27 avril 1827, Sir., XXVHI, 1, 941.

les actions civiles naissant de délits, sans toutefois qu'une transaction intervenue sur une action de la dernière espèce, puisse arrêter les poursuites du ministère public. Art. 2046. Code d'instruction criminelle, art. 4.

Par exception à la règle générale, il n'est pas permis de transiger :

1) Sur des droits qui ne sont pas susceptibles de former entre les parties l'objet d'une convention quelconque. Ainsi, nul ne peut transiger sur des droits éventuels à une succession non encore ouverte13. Art. 1130. Ainsi encore, des époux ne peuvent, pendant la durée du mariage ou de la communauté, transiger sur leurs conventions matrimoniales ou sur la faculté appartenant à la femme de provoquer la séparation de biens. Art. 1395, 1443 et 1563.

2) Sur des droits qui ne sont pas dans le commerce. Ainsi , on ne peut transiger sur des contestations relatives soit à l'état d'une personne, soit aux droits de la puissance paternelle ou de l'autorité maritale , ni sur une demande en séparation de corps. Mais rien n'empêche de transiger sur des intérêts purement pécuniaires subordonnés à l'état d'une personne, encore que cet état soit contesté entre les parties14.

3) Sur des droits à l'égard desquels une disposition spéciale de la loi interdit expressément ou implicitement la faculté de transiger. C'est ainsi qu'une personne, à qui il est dû des alimens en vertu de la loi , ou d'une disposition à titre gratuit faite en sa faveur par un tiers, ne peut transiger sur le droit de les réclamer, en tant du moins que la transaction tendrait à détruire ou même à restreindre ce droit 15. Mais on doit considérer comme valable une transaction faite uniquement sur le mode de prestation de pa-

J3 Cpr. Req. rej., 27 décembre 1837, Dal., 1838, 1, 57.

14 Merlin , Rép., v° Transaction , § 2, n° 5. Req. rej. , 24 juillet 1835, Dal., 1836, 1, 10.

15 Arg. art. 1003 et 1004 du Code de procédure. Cpr. § 359, note 5.

reils alimens ou sur le paiement des arrérages échus d'une pension alimentaire16.

5° La loi exige des conditions spéciales pour la validité d'une transaction relative à un compte de tutelle ou à une procédure de faux incident17.

d. Des effets de la transaction.

La transaction tenant lieu , entre les parties et leurs successeurs, de jugement en dernier ressort, engendre entre ces personnes une exception analogue à celle de la chose jugée. Exceptio litis per transactionemfinitœ.

Cette exception n'existe, de même que celle de la chose jugée, que sous les conditions et dans les limites indiquées à l'art. 1351. Il en résulte qu'elle ne peut être proposée qu'autant que la nouvelle contestation a lieu entre les parties qui ont conclu la transaction, et que ces parties y procèdent dans les mêmes qualités. Ainsi , une transaction passée avec l'une des parties intéressées, ne profite pas aux autres, et ne peut leur être opposée. Art 2051. Il en serait cependant autrement, si les divers intéressés étaient unis par un lien de solidarité active ou passive. La transaction faite avec l'un des débiteurs solidaires profite aux autres1, quoiqu'elle ne puisse leur être opposée2. Et réciproquement, la transaction conclue avec l'un des créanciers solidaires peut être invoquée par les autres3, mais non leur

16 Duranton, XVIII, 403. Voy. cep. Merlin, Rép., v° Alimens , §8, ^ 2. *

17 Cpr. art. 472, 2045, al. 2; Code de procédure, art. 249.

i Arg. art. 1121 et 1208 cbn. 1285. Cpr. § 298, notes 31 et 32. Rapport fait au tribunat, par M. Albisson (Locré, Lêg., t. XV, p. 434, n° 8). Marbeau , n» 263. Duranton, XVIII, 420. Voy. cep. Delvincourt, III, p. 24".

2 Le débiteur solidaire peut bien améliorer la condition de ses cointéressés, mais il ne peut l'aggraver. Voy. les autorités citées à la note précédente.

3 Arg. art. 1121 cbn. 1199.

être opposée, si ce n'est pour sa part dans la créance4. Du reste, il est bien entendu que la transaction faite avec le débiteur principal profite à la caution5.

11 résulte encore du principe ci-dessus posé, qu'une transaction faite par une personne au sujet d'un droit qu'elle a fait valoir de son propre chef, ne peut ni être invoquée par elle ni lui être opposée, lorsque plus tard elle exerce ce droit comme successeur d'une autre personne. Art. 2050.

Enfin, il suit du même principe que l'exception litisjinitœ résultant d'une transaction, ne peut être invoquée qu'autant que la nouvelle contestation porte absolument sur le même objet que la précédente. Et, sous ce rapport, les transactions doivent être interprétées restrictivement. Elles ne règlent, en effet, que les différends sur lesquels les contractans ont eu réellement l'intention de transiger, soit que cette intention résulte explicitement des termes mêmes dont ils se sont servis, soit qu'on la reconnaisse par une suite nécessaire de ce qu'ils ont exprimé. La renonciation faite dans une transaction à tous droits , actions et prétentions ne s'entend que de ce qui est relatif aux contestations sur lesquelles la transaction est intervenue6. Art. 2048 et 2049.

Chacune des parties est tenue de respecter les droits qu'elle a reconnus au profit de l'autre, et d'accomplir les prestations auxquelles elle s'est engagée. Si , pour mieux assurer l'exécution de la transaction, les parties ont stipulé une peine contre celle qui manquerait de l'exécuter, les effets de cette stipulation se déterminent d'après les principes généraux sur les clauses pénales. La partie au profit de laquelle la peine serait encourue, ne pourrait donc, en

4 Arg. art. 1198, 2e al.

5 Discussion au conseil d'État, et Discours au corps législatif, par M. Gillet (Locré, Lêg., t. XV, p. 410, n° 14, et p. 446, n° 6).

6Cpr. Civ. cass., 17 novembre 1812, Sir., XIII, 1, 145; Civ. cass., 15 février 1815, Sir., XV, 1, 183.

général, poursuivre tout à la fois la peine et l'exécution de la transaction. Cependant si une peine avait été stipulée pour le cas où l'une des parties dirigerait une attaque judiciaire contre la transaction, la peine devrait, à moins de circonstances spéciales, être considérée comme un dédommagement pour le préjudice que le seul fait d'une pareille attaque causerait à l'autre partie, et pourrait, par conséquent, être réclamée cumulativement avec le principal7.

La transaction n'est pas transmissive , mais simplement déclarative ou récognitive des droits qui faisaient l'objet du différend sur lequel elle est intervenue. Il en résulte d'une part, qu'elle ne donne pas ouverture à garantie, à raison de l'éviction que l'une des parties éprouverait quant aux droits reconnus à son profit8; et d'autre part , qu'elle ne constitue point par elle-même un titre propre à fonder l'usucapion9. Ce principe, toutefois , ne s'applique point aux droits qui, sans former l'objet de la contestation sur laquelle les parties ont transigé, ont été cédés par l'une des parties à l'autre, comme prix ou comme condition des concessions que cette dernière faisait de son côté. La transaction constitue, relativement aux droits ainsi cédés, un litre translatif, susceptible de servir de fondement à l'usucapion, et donnant, en cas d'éviction, ouverture à garnntie.

Quoique les transactions n'aient pas, à l'égard des tiers, plus de force que d'autres conventions, ceux-ci ne peuvent cependant attaquer que par la voie de la tierce opposition, une transaction judiciaire convertie en jugement, dans les circonstances où ils seraient obligés de recourir à cette voie, si on leur opposait un jugement ordinaire10.

7 Cpr. § 310, note 4.

8 Potuier, de la Vente, n0!6JG et suiv. Marbeau, n° 175.

9 Cpr. § -217, note 7.

10 Cpr. § 419.

e. Des causes de nullité des transactions.

Toute transaction est susceptible d'être attaquée, comme dépourvue de cause, lorsque les droits de l'une des parties n'avaient absolument rien de douteux , ou que ses prétentions étaient évidemment dénuées de toute espèce de fondement1. C'est ce qui a lieu notamment :

1) Si la transaction a été faite en exécution d'un titre nul2, à moins que les parties n'aient expressément transigé sur la nullité. Art. 2054 3.

1 Théoriquement parlant, la transaction devrait, en pareil cas, être considérée comme n'existant pas. Mais , d'après les principes du Code, il faut l'envisager, du moins dans les hypothèses prévues par les art. 2054 à 2057, comme étant simplement sujette à annulation , puisque ces art. ne donnent, pour l'attaquer, qu'une action en nullité. Cpr. § 37, note 4.

2 Le mot titre est employé dans l'art. 2054 pour désigner l'acte juridique sur lequel se fondeul les prétentions qui forment l'objet d'une transaction. La nullité de l'acte instrumentaire constatant une convention ou une disposition , ne donne lieu à l'application de cet art., qu'autant que la validité de la disposition ou de la convention elle-même est subordonnée à la validité de l'acte instrumentaire dans lequel elles sont consignées.

3 On a cru voir une antinomie entre l'art. 2054 et l'art. 2052, al. 2; et pour concilier celte antinomie supposée, on a soutenu que l'application de l'art. 2054 devait être restreinte à l'hypothèse où c'est par suite d'une erreur de fait que l'une des parties a considéré comme valable le titre sur lequel l'autre fondait ses prétentions. Duranton, XVIII, 423. Req. rej., 25 mars 1807, Sir., VII, 1, 199. Civ. rej., 3 décembre 1813, Sir., XIV, 1, 85. Mais il n'existe pas en réalité d'opposition entre ces deux textes. La méprise où l'on esttombé à cet égard, vient de ce qu'à tort on a supposé que l'action en nullité ouverte par l'art. 2054, repose sur l'erreur dont le consentement de l'une des parties a pu être entaché , tandis qu'en réalité cette action est basée sur le défaut de cause de la transaction. C'est ce qui se trouve nettement indiqué dans l'exposé des motifs fait par M. Bigot-Préameneu , et dans le discours de M. Gillet au corps législatif (Locré, Lêg., t. XV, p. 423, n° 12, et p. 446, n° 8). Or, en partant de ce point de vue , il est évident qu'il n'y a pas à rechercher si de fait l'une des parties a ignoré la nullité du titre, et encore moins à distinguer si c'est par erreur de fait ou par erreur de droit

2) Lorsque la transaction a été faite sur pièces qui depuis ont été reconnues fausses4. Art. 2055 5.

3) Lorsque la transaction a eu pour objet une contestation terminée par un jugement passé en force de chose jugée, dont les parties ou l'une d'elles n'avaient pas connaissance6. Art. 2056.

4) Lorsque la transaction étant intervenue sur un objet déterminé, il se trouve constaté par des pièces nouvelle-

qu'elle l'a supposé valable. M. Merlin (Rép., v° Transaction, § 5, «° 4) arrive, quoique par d'autres raisonneinens , à une conclusion analogue. Vainement, dirait-on, que ce système met l'art. 2054 en opposition avec les art. 1338, al. 2, et 1340. Ce serait encore une erreur : quoiqu'une transaction puisse impliquer la confirmation d'une obligation , elle ne saurait être considérée comme une simple confirmation, et doit être appréciée d'après les principes qui lui sont propres. Cpr. Marbeau, n°s233 et suiv. — Il nous parait même difficile d'admettre que l'exécution d'une transaction faite par suite d'un titre nul, mais sur la nullité duquel les parties n'ont pas traité , couvre la nullité de cette transaction, qui , malgré son exécution, se trouvera toujours dépourvue de cause et entachée du vice sur lequel est fondée l'action en nullité ouverte par l'art. 2054. Cpr. § 339. Voy. cep. en sens contraire sur cette dernière question : Merlin, op.v°etloc.cit.; Civ. cass.,23juin 1813, Sir., XIII, 1, 378. * La première rédaction de l'art. 2055 était ainsi conçue: « La transaction faite sur des pièces fausses est entièrement nulle. » Ce fut sur la proposition de M. Jollivet que, lors de la discussion au conseil d'État, on substitua à cette rédaction celle qui depuis a passé dans le Code, et de laquelle il résulte que la transaction ne peut être attaquée à raison de la fausseté des pièces sur lesquelles elle a été conclue , qu'autant que les parties ou l'une d'elles ignoraient cette circonstance. Cpr. Locré, Lëg., t. XV, p. 407, n° 9. La partie qui connaissait la fausseté des pièces qui ont servi de base à la transaction, est censée avoir renoncé à la faculté d'en contester la vérité.

5 En disant que la transaction faite sur des pièces fausses est entièrement nulle, c'est-à-dire, nulle dans toutes ses parties, l'art. 2055 ne fait que consacrer une application du principe de l'indivisibilité des transactions. Cpr. § 417, note 8.

6 La partie qui a traité en connaissance d'un jugement rendu en dernier ressort, ne peut attaquer la convention qu'elle a passée. Cette convention vaut , soit comme reconciation faite en connaissance de cause , soit même comme transaction sur les recours extraordinaires au moyen desquels le jugement aurait pu être attaqué. Cpr. § 418, texte, et notes 3 et 4.

ment découvertes que l'une des parties était absolument sans droit7. La transaction intervenue généralement sur toutes les affaires que les parties pouvaient avoir ensemble, ne peut être attaquée sous prétexte de la découverte de pièces nouvelles, à moins qu'elles n'aient été retenues par le fait de l'une des parties. Art. 2057.

Toute transaction est susceptible d'être attaquée en nullité, lorsqu'elle manque des conditions requises pour sa validité. Cpr. § 420. C'est ce qui a lieu , par exemple, si le consentement de l'une des parties a été extorqué par violence, surpris par dol, ou s'il a été le résultat d'une erreur de la nature de celles qui sont indiquées dans l'art. 2053.

Une transaction ne peut être attaquée en rescision pour cause de lésion , à moins qu'elle n'ait eu pour objet le partage d'une succession. Art. 887 et 8&8 8. On est cependant recevable à demander la rectification des erreurs de calcul qui peuvent s'être glissées dans une transaction. Art. 2058.

•2. Du cautionnement.

Sources. — Code civil, art. 2011 à 2045. — Bibliographie. Pothier, Traité des obligations, chap. VI.

a. Notion de ce contint. — Des conditions essentielles à son existence.

Le cautionnement est un contrat par lequel l'une des parties prend l'obligation personnelle d'accomplir, au profit de l'autre, une prestation qu'un tiers doit à celle-ci , comme

7 Si les pièces nouvellement découvertes ne faisaient que confirmer les droits de l'une des parties , celle-ci ne pourrait s'en prévaleir pour demander l'annulation de la transaction, à moins que l'autre partie ne les eût retenues par dol.

«Cpr. §62G.

débiteur principal ou comme caution i, dans le cas où ce tiers n'acquitterait pas lui-même sa dette. Art. 2011 et 2014, al. 2.

L'existence de tout cautionnement suppose donc les conditions suivantes :

1° Le consentement des parties, c'est-à-dire, du créancier et de celui qui se rend caution. Le concours du tiers débiteur n'est pas nécessaire. On peut se rendre caution sans ordre de la part de ce tiers , à son insu, et même malgré sa défense2. Art. 2014, al. 1er.

2° Une dette pour sûreté de laquelle le cautionnement soit fourni.

Le cautionnement étant essentiellement un contrat accessoire, ne peut, ni avoir pour objet une prestation différente de celle qui forme la matière de l'obligation principale, ni excéder le montant de cette dernière, ni enfin être contracté sous des conditions plus onéreuses3. Toutefois, le cautionnement qui a été contracté sous des conditions plus onéreuses que l'obligation principale, ou qui excède le montant de celle-ci, ne doit pas être considéré comme non avenu: il est seulement réductible au montant de la dette pour sûreté de laquelle il a été fourni, et aux modalités sous lesquelles elle a été formée. Du reste, rien n'empêche que le cautionnement ne soit contracté sous des conditions moins rigoureuses que la dette principale, ou pour une partie de cette dette seulement. Art. 2013.

Le cautionnement peut précéder l'obligation principale, en ce sens qu'il peut être donné pour sûreté d'une obliga-

1 Celui qui cautionne une caution (fidejussor fidejussoris) est appelé certiflcaleur de caution.

2 Cpr. cependant § 427, texte et note 6.

3 II est bien entendu que la caution peut, pour garantie de sou engagement, constituer toutes sortes de sûretés , sans qu'elle doive pour cela être considérée comme s'étant obligée sous des conditions plus onéreuses que le débiteur principal. Ainsi, quoique la dette principale soit purement chirographaire , la caution peut valablement constituer une hypothèque au profit du créancier. Delvincourt , sur l'art. 2013.

tion déterminée que conlractera celui pour lequel il est fourni 4.

L'engagement par lequel une personne, en promettant le fait d'un tiers, se porte fort pour lui , ne constitue pas un cautionnement, mais une obligation principale d'une nature particulière5.

3° Un engagement personnel de la part de l'une des parties d'acquitter la dette d'un tiers. La seule remise d'un gage ou la constitution d'une hypothèque pour sûreté de la dette d'un tiers, ne forme pas un cautionnement6.

4° Enfin, la limitation de l'obligation que contracte la caution, au cas où le débiteur n'acquitterait pas lui-même sa dette7.

b. Des conditions de la validité du cautionnement.

La validité du cautionnement n'est subordonnée à l'observation d'aucune formalité extrinsèque. Toutefois, la volonté de se rendre caution ne peut s'induire des circonstances , quelque concluantes qu'elles paraissent1 ; elle doit,

4 Duranton,XVlII,297. Cpr. §266, note 21. — Le cautionnement donné, d'une manière indéterminée, pour toutes les obligations que pourrait contracter une tierce personne, devrait être considéré comme non avenu. Arg. art. 1129. Cpr. § 344.

5 Cpr. art. 1120 ; § 346, n° 3. — On peut, en se portant fort pour un débiteur, promettre qu'il ratifiera ou qu'il n'attaquera pas une obligation par lui contractée, quoique cette obligation ne soit pas susceptible d'être valablement cautionnée. Ainsi, par exemple, on peut garantir l'exécution de la vente d'un fonds dotal, quoiqu'on ne puisse la cautionner. Cette distinction donne le moyen de justifier, quant au fond . les décisions ci-après citées de la Cour de cassation, dont nous ne pouvons, du reste, approuver les motifs. Cpr. Req. rej., 11 mars 1807, Sir., VII, 1, 214; Req. rej., 3 août 1825, Sir., XXVI, 1, 119.

6 Cpr. § 266, note 1 ; § 287, note 1.

7 Cpr. cependant sur les effets du cautionnement solidaire, § 426. 1 Ainsi, une invitation de prêter de l'argent ou de fournir des

marchandises à un tiers , ne peut , quoiqu'on le recommande et que l'on certifie même sa solvabilité, être considérée comme un caution-

pour être efficace, avoir été déclarée d'une manière expresse. Art. 2015.

Toute personne capable de s'obliger est, par cela même, capable de se rendre caution2. Mais une personne ayant capacité de s'obliger, n'est pas, pour cela seul, susceptible d'être présentée comme caution par un débiteur qui est tenu de fournir un cautionnement3.

Le cautionnement peut être donné pour toute espèce d'obligations ayant pour objet des prestations appréciables en argent. Mais l'efficacité en est , en règle générale, subordonnée à la force civile de l'obligation à laquelle il se rattache. Il résulte de ce principe que celui qui a cautionné une dette purement naturelle, ne peut être contraint à l'acquitter4, et que celui qui a cautionné une obligation civile, est autorisé à opposer au créancier toutes les exceptions à l'aide desquelles le débiteur principal pourrait en refuser l'acquittement. Ce principe reçoit cependant exception en ce qui concerne les obligations civiles susceptibles d'être annulées ou rescindées par une cause denullité ou de rescision uniquement fondée sur l'incapacité du débiteur principal. Le cautionnement donné pour sûreté d'une pareille obligation, demeure efficace, même après que le débiteur a fait prononcer l'annulation ou la rescision de cette obligation5. Art. 2012, al. 2 et 2036, al. 2.

neraent. Rapport au tribunal, par M. Chabot (Locré, Lég., t. XV, p. 339, n° 9). Merlin, Rép., \» Caution, § 3.

2 La disposition du S. C. Velléïen, qui défendait aux femmes de se rendre caution , a été rejetée par le Code civil.

3 Cpr. § 425.

* L'exception admise par le second alinéa de l'art. 2012, en ce qui concerne les dettes civiles qui sont devenues purement naturelles par suite de l'annulation qui en a été prononcée à raison de l'incapacité de l'obligé , ne peut être étendue aux dettes naturelles en général. Cpr. § 297, n° 2. Voy. cep. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 252.

5 Ainsi, est efficace le cautionnement donné pour sûreté, soit des obligations contractées par un mineur, notamment à l'occasion de la vente de ses biens faite sans formalités de justice. (Civ. cas».,

SECONDE PARTIIi. — LIVRE PRLMHi.H. 153

c. Des diverses espèces de cautions. — Des effets de l'obligation de fournir une caution.

Le cautionnement est conventionnel, légal ou judiciaire, selon qu'il est fourni en vertu d'une convention, d'une disposition de la loi *, ou d'un jugement par lequel le juge a, de son autorité, imposé à l'une des parties liligantes l'obligation de le donner2. Lorsqu'un jugement condamne l'une des parties à fournir une caution, en exécution d'une obligation conventionnelle ou légale dont il déclare l'existence, le cautionnement conserve sa nature primitive, et ne devient point judiciaire3. A plus forte raison, le cautionnement n'est-il pas judiciaire par. cela seul que la caution a dû être reçue par jugement, et que, par suite, elle a été obligée de faire sa soumission au greffe4.

Lorsqu'une personne est, par un motif quelconque, tenue de fournir une caution , celle qu'elle présente doit nonseulement jouir de la capacité de s'obliger, il faut en outre qu'elle possède des biens suffisans pour répondre de la dette, et qu'elle ait son domicile dans le ressort de la Cour royale où le cautionnement doit être fourni. Art. 2018 et

30 novembre 1812, Sir., XVI, 1, 140), soit des obligations contractées par une femme mariée non autorisée. Paris, 24 juillet 1819, Sir., XX, 2, 145. Duranton , XVIII, 306. — Quid du cautionnement des obligations contractées par un interdit? Cpr. § 297, note 13.

1 Cpr. art. 16, 120,601, 626, 771, 807, 1518, 1613, 1653 et 2185.

- C'est ce qui a lieu, lorsque le juge accorde une provision ou qu'il autorise l'exécution provisoire de son jugement, à la charge de fournir caution. Cpr. Code de procédure , art. 135 et 439.

3 Ainsi , lorsqu'un usufruitier, qui prétendait être dispensé de fournir caution à raison de sa qualité ou d'une clause de son titre, est condamné, sur la demande du nu-propriétaire, à en donner une, le cautionnement conserve son caractère de cautionnement légal. Cpr. § 226, notes 10 à 13.

■* Ainsi , la caution que doit fournir, aux termes de l'art. 2185, le créancier qui veut user de la faculté de surenchérir, est légale et non judiciaire. Cpr. Code de procédure, art. 832 cbn. art. 518; § 294, note 29.

154 DROIT CIVIL THÉORIQUE FRjUSÇAIS.

2040, al. 1. Les personnes présentées comme cautions judiciaires doivent, de plus, être susceptibles de contrainte par corps. Art. 2040, al. 25.

La solvabilité d'une caution s'apprécie uniquement d'après la valeur de ses immeubles6, à moins cependant qu'il ne s'agisse d'une obligation commerciale, ou que la dette pour sûreté de laquelle le cautionnement est fourni, ne soit modique. Encore, le juge ne doit-il avoir égard, ni aux immeubles sur lesquels la caution n'aurait que des droits sujets à résolution ou à contestation7, ni à ceux dont la discussion serait trop difficile à raison de l'éloignement de leur situation8. Mais il peut et doit prendre en considération les immeubles grevés, soit de droits d'usufruit ou d'usage, soit de privilèges ou d'bypothèques, sauf à déduire de leur valeur estimative celle des charges auxquelles ils sont soumis. Art. 2019.

Si la caution fournie par le débiteur devient plus tard insolvable9, celui-ci est tenu d'en donner une autre, peu importe que la première ait été reçue volontairement ou en justice. Art. 2020, al. 1. Il en est de même si la caution vient à transporter son domicile hors du ressort de la Cour royale où elle a été reçue, à moins qu'elle n'ait fait, ou qu'elle n'offre de faire élection de domicile dans un lieu de ce ressort. Arg. art. 2020, al. 1. Ces règles reçoivent,

5 Cpr. § 430.

6 Cpr. cep. Paris, 9 avril 1813, Sir., XIII, 2, 208.

7 Nous avons cru devoir substituer ces expressions aux termes immeubles litigieux, qui se trouvent dans l'art. 2019, al. 2. D'une part , en effet , il n'est pas nécessaire pour que le juge chargé d'apprécier la solvabilité d'une caution soit autorisé à faire abstraction d'un immeuble, que cet immeuble soit litigieux dans le sens de l'art. 1701; et d'autre part, l'art. 2019, al. 2, peut s'appliquer, par analogie , aux immeubles dont la propriété est sujette à révocation. Le juge jouit , sous ce double rapport, d'une grande latitude d'appréciation. Duranton, XVIII, 326.

8 Cette circonstance est également abandonnée à l'appréciation du juge. Duranton, XVIII, 327. Turin, 28 mai 1806, Sir., XII, 2,

9 Cpr. L. 3, § 3, et L. 4 , D. ut in poss. leg. (36, 4).

toutefois, exception dans le cas où la caution a été donnée en vertu d'une convention par laquelle le créancier a exigé pour caution telle personne déterminée 10. Art. 2020, al. 2. Celui qui s'est obligé par convention à fournir une caution, n'est pas admis à remplacer le cautionnement par d'autres sûretés11. Il en est autrement, lorsque le cautionnement doit être fourni en vertu d'une loi ou d'un ordre du juge. Dans ce cas, la personne obligée de le donner, est admise à le remplacer, soit par un gage, soit par d'autres sûretés équivalentes, telles, par exemple, que le dépôt à la caisse des consignations d'une somme ou d'une inscription de rente suffisante. Art. 2041, et arg. de cet art. Mais elle ne serait pas reçue à offrir, en remplacement du cautionnement, une constitution d'hypothèques, même sur des biens libres12.

d. De l'étendue du cautionnement. — De ses effets entre la caution et le créancier.

Le cautionnement ne doit pas être étendu au delà des limites dans lesquelles il a été contracté. Ainsi , lorsque la caution a indiqué spécialement la somme jusqu'à concurrence de laquelle elle entendait s'engager, son engagement ne s'étend qu'à cette somme1. Si, au contraire, les termes

10Polhier n° 393) étend indistinctement cette exception à tous les cas où le débiteur a contracté sous le cautionnement d'une personne déterminée, ou a promis de donner telle personne pour caution ; et sa manière de voir a été adoptée par MM. Maleville et Delvincourt (sur l'art. 2020\ Mais le texte de l'alinéa 2 de l'art. 2020, et la discussion au conseil d'État qui en a amené la rédaction définitive cpr. Locré, Lêg., t. XV, p. 289, n° 8 , prouvent que les rédacteurs du Code civil n'ont entendu modifier le principe général posé par le 1er al. decetarticle, que dans le cas où c'est le créancier lui-même qui a exigé pour caution telle personne déterminée. Cpr. Duranton , XVIII , 329, à la note.

" Cpr. Duranton, XVIII, 330.

»2 Cpr. § 226, note 8; et §294, note 32.

1 C'est ainsi que celui qui a cautionné le remboursement d'une

du cautionnement sont généraux et indéfinis, la caution est engagée à toutes les obligations, tant principales qu'accessoires, qui dérivent de la convention à laquelle elle a accédé2. Elle est même tenue des frais du premier acte de poursuite dirigé contre le débiteur, et de tous les frais postérieurs à la dénonciation qui lui est faite de cet acte. Art. 2016.

Lorsque le débiteur principal ne remplit pas ses obligations à l'époque où il doit le faire, le créancier peut, sans l'avoir au préalable constitué en demeure3, diriger des poursuites contre la caution dans les limites de l'engagement qu'elle a contracté.

La caution ainsi recherchée, est, en général, admise à opposer au créancier l'exception de discussion , c'est-àdire à exiger qu'il fasse au préalable procéder à la saisie et à la vente des biens du débiteur principal. Art. 2021. La caution ne peut cependant user de ce bénéfice que sous les conditions suivantes :

somme prêtée sans prendre d'engagement pour les intérêts , ne répond pas de ces derniers. Pothier, n° 405. Merlin , Rép., v° Caution , § 1, n» 3. Duranton, XVIII, 320.

- Celui qui a cautionné l'exécution d'une convention , répond-il des frais d'enregistrement de l'acte qui la constate? Cpr. Merlin, op. et loc cit.; Civ. cass., 6 octobre 1806, Sir., VI, 1, 428.

^ MM. Dehincourt (sur l'art. 2021) et Duranton t XVIII, 331) exigent la mise en demeure préalable du débiteur, en se fondant sur les termes de l'art 2021 la caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur, d'où ils concluent que le créancier ne peut agir contre la caution qu'en rapportant la preuve du retard mis par le débiteur à l'accomplissement de ses obligations. Mais ces termes, qui n'ont évidemment pour but que d'expliquer le bénéfice de discussion , et qui ne doivent pas être isolés de la suite de l'art. 2021, ne nous paraissent pas autoriser une pareille conclusion. D'ailleurs, les auteurs que nous combattons, nous semblent manquer de conséquence, en admettant que, dans les cas où la mise en demeure du débiteur a lieu de plein droit, le créancier peut poursuivre la caution sans sommation préalable faite au débiteur: il est évident que, même en pareille circonstance, le créancier ne justifie en aucune manière de l'inexécution de l'obligation principale.

1° Elle doit proposer son exception sur les premières poursuites dont elle est l'objet4. La contestation qu'elle élèverait sur l'existence ou la validité du cautionnement, ne la rendrait cependant pas non recevable à opposer l'exception de discussion à l'exécution du jugement qui aurait rejeté sa défense5. La caution qui n'a pas dans le principe proposé cette exception, à raison de la circonstance que le débiteur ne possédait pas de biens susceptibles d'être indiqués au créancier, est également admise à s'en prévaloir ultérieurement s'il survient des biens au débiteur6.

2° La caution doit indiquer au créancier les biens du débiteur principal , à la discussion desquels elle entend le renvoyer. Elle ne peut comprendre dans cette indication, ni des biens situés bors du ressort de la Cour royale du lieu où le paiement doit être fait, ni des biens dont la propriété est contestée7, ni les immeubles hypothéqués à la

4 La phrase filiale de l'art. 2022 sur les premières poursuites dirigées contre elle, a été ajoutée sur la demande du tribunat , qui avait fait remarquer que le silence gardé par la caution sur les poursuites du créancier, devait la faire regarder comme ayant renoncé au bénéfice de discussion. D'après l'esprit delà loi, il appartient donc au juge d'examiner, selon les circonstances , si la caution qui n'a pas, dès le premier moment, invoqué le bénéfice de discussion, doit être considérée comme y ayant renoncé. Observations du tribunat, sur l'art. 2022 (Locré , Lég., t. XV, p. 313, n° 5). Merlin, Rêp., v° Caution, § 4, nD 1.

5 Merlin, op. et loc. cit. Duranton, XVIII, 335. Il en serait autrement, si la caution avait engagé un débat sur l'obligation principale. Cpr. Pothier, n° 411.

6 Pothier, n° 411. Merlin, op. et loc. cit. Voy. en sens contraire : Duranton , XVIII , 337. L'opinion émise au texte se justifie par l'esprit de la loi: on ne peut être censé avoir renoncé à un bénéfice , qu'autant qu'on a négligé d'en user dans des circonstances où il aurait été possible de l'invoquer utilement. Cpr. note 4 ci-dessus.

7 On ne devrait pas écouter facilement le créancier qui refuserait de discuter les biens indiqués par la caution, sous le prétexte que la propriété en est sujette à contestation. Mais, quoique les termes biens litigieux doivent, dans cette hypothèse, être pris dans une acception plus étroite que lorsqu'il s'agit d'apprécier la solvabilité d'une caution (cpr. § 425, note 7J, il ne semble cependant pas que le concours des circonstances indiquées par l'art. 1700

dette qui ne se trouveraient plus dans la possession du débiteur. Mais la caution est admise à indiquer des biens meubles comme des immeubles, et il n'y a pas lieu d'examiner si les biens qu'elle a désignés, sont suffisans pour le paiement intégral de la dette8. Art. 2023.

3° La caution doit faire l'avance des frais nécessaires pour la discussion à laquelle elle veut renvoyer le créancier. Art. 2023, al. 1er.

Lorsque la caution a satisfait à ces conditions, le créancier devient, à défaut de poursuites faites en temps opportun, responsable envers elle, jusqu'à concurrence de la valeur des biens qu'elle a indiqués, de l'insolvabilité où le débiteur principal peut tomber9. Art. 2024 et arg. de cet art.

Par exception à la règle générale, la caution est privée du bénéfice de discussion, lorsqu'elle y a renoncé, soit dans l'acte de cautionnement, soit par un acte postérieur, ou lorsqu'elle s'est engagée solidairement avec le débiteur principal. Art. 2021.

La caution est autorisée, lors même qu'elle s'est obligée solidairement avec le débiteur, à opposer au créancier, nonseulement les exceptions qui lui appartiennent personnellement, mais encore toutes les exceptions qui compétent au débiteur10, hormis celles qui sont fondées sur l'inca-

soit nécessaire, pour qu'on puisse considérer des biens comme litigieux dans le sens de l'art. 2023.

8 Duranton , XVIII, 338.

9 Req. rej., 8 avril 1835, Dal., 1835, 1, 216.

10 Notre proposition peut, en ce qui concerne la caution solidaire , paraître , au premier abord , contraire à la disposition finale de l'art. 2021. Mais cette disposition doit être entendue, comme on dit, secunrtum subjectam materiam, c'est-à-dire par rapport au droit de poursuite du créancier ou aux bénéfices qui, en général, appartiennent à la caution comme telle, et non par rapport aux exceptions relatives à l'obligation principale. Ce qui nous paraît démontrer que tel est le véritable sens de la disposition dont s'agit, c'est la corrélation qu'elle présente avec l'art. 1203, auquel elle se réfère visiblement. D'ailleurs , si la caution solidaire devait, d'une manière absolue, être assimilée à un codébiteur solidaire,

pacité personnelle de ce dernier. Ainsi , la caution peut notamment opposer au créancier la nullité dont se trouve entachée l'obligation principale à raison des vices du consentement du débiteur11. Elle peut également se prévaloir de la compensation qui s'est opérée du chef de ce dernier. Art. 2036 et 1294, al. 1.

La caution peut proposer en son nom personnel, et non pas seulement du chef du débiteur, les exceptions qu'elle est admise à faire valoir 12. Il en résulte que la renoncia-

il en résulterait que non-seulement elle ne serait pas recevable à opposer au créancier la compensation qui aurait eu lieu du chet du débiteur principal (cpr. art. 1294, al. 3; § 298, note 29; § 329, note 4), mais qu'elle ne pourrait même se prévaloir des vices du consentement de ce dernier. Or, cette conséquence ne nous paraît pas admissible. Enfin, l'art. 2036 qui a pour objet d'indiquer les exceptions que la caution peut faire valoir relativement à l'obligation principale , ne fait aucune distinction entre la caution simple et la caution solidaire. — Il est du reste bien entendu que celui qui se serait engagé comme codébiteur principal et solidaire, quoique de fait il ne servit que de caution, devrait subir toutes les conséquences d'une véritable obligation solidaire.

11 Pothier, n° 381. Duranton, XVIII, 379. Les termes exceptions purement personnelles dont se sert l'art 203G , se trouvent également dans l'art. 1208 ; mais ces termes n'ont pas une signification invariable ou absolue. Il faut, pour déterminer la portée des dispositions dans lesquelles le législateur les a employés, se guider d'après les principes de la matière à laquelle se rapporte chacune de ces dispositions. C'est ainsi que l'on doit dire , d'après la nature du cautionnement, et par argument de l'art. 2012 , que la caution , même solidaire, est autorisée à opposer au créancier les exceptions que le débiteur principal lui-même pourrait tirer des vices de son consentement, et que l'on doit décider, au contraire , d'après la nature des obligations solidaires, que les exceptions fondées sur un vice du consentement de l'un des débiteurs solidaires, sont purement personnelles à ce débiteur, et ne peuvent être opposées par les,autres. Cpr. § 298, n° 3.

12 Les causes de nullité et d'extinction relatives à l'obligation principale, réagissent sur l'obligation de la caution, etsonl en même temps des causes de nullité ou d'extinction du cautionnement. Art. 2012, al. I,el2036. Cpr. Req. rej., 22 novembre 1825, Sir., XXVI, 1, 146. Cet arrêt, dans l'espèce duquel il ne s'agissait que d'une question de preuve, et non d'une question de validité de l'obligation principale, n'a rien de contraire à la proposition émise au texle.

lion volontaire faite par le débiteur, soit à la prescription acquise en sa faveur (art. 2225) ou à tout autre moyen de libération, soit à quelque moyen de nullité ou de rescision, n'empêche pas la caution de faire valoir ces moyens 13. II en résulte encore que la caution peut intervenir dans les instances liées entre le créancier et le débiteur sur l'existence ou la validité de l'obligation principale, et même former tierce opposition aux jugemens passés en force de chose jugée qui sont intervenus dans de pareilles instances14.

Lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions d'un même débiteur, pour la même dette, elles sont obligées , chacune , pour la totalité de la dette 15. Art. 2025. Toutefois, si l'une d'elles est poursuivie seule, elle peut demander que le créancier divise son action, par portions viriles, entre toutes, à moins qu'elle n'ait renoncé à ce bénéfice (art. 2026), ou qu'elle ne se soit obligée solidairement, soit avec le débiteur, soit avec ses cofidéjusseurs16. Cette exception, appelée bénéfice de division, peut, à la différence du bénéfice de discussion , être proposée en tout état de cause17.

Lorsqu'au moment où l'une des cautions a fait prononcer la division, une ou plusieurs autres étaient déjà insolvables, cette caution est tenue proportionnellement de leur insolvabilité; mais elle ne répond pas des insolvabilités survenues seulement depuis la division.

Au surplus, si le créancier a volontairement divisé son action entre les différentes cautions, soit en acceptant,

13 Merlin, Rép., v° Caution , § -ï, n° 3.

i* Duranton, XIII, 517.

15 Quoique les différentes cautions soient, dans ce cas, obligées, chacune , à la totalité de la dette , elles ne doivent point , par cela seul, être considérées comme solidairement engagées envers le créancier. Ainsi, à moins d'une stipulation de solidarité, la prescription interrompue à l'égard de l'une des cautions, ne le sera pointa l'égard des autres. Dclvincourt, III, p. 258

«6 Arg. art. 2025 cbn. 1203. Duranton, XVIII, 343.

*7 Arg. à contrario art. 2022. Duranton, XVIII, 348.

sans réserves , de l'une d'elles , le paiement de sa part et portion , soit en dirigeant contre elle une action pour cette part seulement18, il ne peut revenir contre cette division, quoiqu'il y eût, même antérieurement au temps où il l'a faite, des cautions insolvables. Art. 2027.

Les obligations naissant du cautionnement passent , comme les obligations en général, aux héritiers de la caution , sans toutefois que ces derniers soient passibles de contrainte par corps, quand même leur auteur y aurait été soumis19. Art. 2017.

e, Des effets du cautionnement entre la caution et le débiteur principal.

La caution qui paie la dette qu'elle a garantie, est de plein droit subrogée aux droits et actions du créancier, soit contre le débiteur ou les débiteurs principaux, soit contre les tiers détenteurs d'immeubles affectés à la dette. Art. 2029 cbn. 1251, n° 3. Il importe peu, en ce qui concerne cette subrogation , que la caution se soit engagée par ordre du débiteur principal, ou qu'elle l'ait fait à son insu, ou même contre sa volonté1. La caution subrogée aux droits du créancier peut, en vertu de cette subrogation, répéter, contre le débiteur principal, tout ce qu'elle a payé en capital, intérêts, dommages-intérêts et frais

13 II n'est pas nécessaire, pour que le créancier doive être considéré comme ayant divisé son action, que celle des cautions contre laquelle il a formé une demande pour sa part seulement , ait acquiescé à cette demande, ou qu'il soit intervenu contre elle un jugement de condamnation ; le seul fait d'avoir introduit une action ainsi divisée sufQt à cet égard. La disposition de l'art. 1-211, al. 3, n'est poiut applicable en matière de cautionnement, à moins que les cautions ne se soient obligées solidairement. Duranton, XVIII, 347. Cpr. note 9 ci-dessus.

i^Cpr. §430.

1 L'art. 1251, n" 3, ne distingue pas. Du.-anlon , XVIII, 317.

TOM. m. 11

faits contre le débiteur'2. Celui qui a cautionné plusieurs débiteurs solidaires, peut répéter contre chacun d'eux la totalité de ce qu'il a payé. Mais celui qui n'a cautionné que l'un des débiteurs solidaires, n'a d'action contre les autres que pour leur part virile dans la dette. Art. 2030, et arg. de cet art.

D'un autre côté, la caution qui s'est engagée à la prière du débiteur ou à son insu , a , lorsqu'elle a acquitté la dette, l'action de mandat ou de gestion d'affaires3 pour répéter contre le débiteur principal, d'une part les sommes qu'elle a payées au créancier en l'acquit de ce dernier4, et d'autre part, les intérêts des sommes qu'elle a déboursées à dater du jour de leur paiement, les frais qu'elle a faits depuis la dénonciation au débiteur des poursuites dirigées contre elle, ainsi que les dommages-intérêts qui peuvent lui être dus selon les circonstances5. Art. 2028. Au contraire, la caution qui se serait obligée malgré la défense du débiteur, n'aurait personnellement contre ce dernier qu'une

2 Cpr. art. 2016. La rédaction du 2e al. de l'art. 2028 est évidemment vicieuse : en prenant cet art. à la lettre ,il en résulterait que la caution n'aurait pas de recours pour les frais qu'elle peut avoir été obligée de payer conformément à l'art. 2016. Au lieu de dire « néanmoins la caution n'a de recours] que pour les frais par elle faits depuis, etc.,» il fallait dire «néanmoins la caution n'a de recours, quant aux frais par elle faits, que pour ceux qui ont eu lieu depuis, etc. »

3 En général, l'action negotiorum geslorum est moins étendue que celle qui naît du mandat; mais , en matière de cautionnement, la loi attribue les mêmes effets à ces deux actions. Art. 2028, al. 1.

4 C'est-à-dire les sommes qu'elle pourrait également réclamer en vertu de la subrogation. L'action de mandat ou de gestion d'affaires, qui dure trente ans à dater du jour du paiement fait par la caution , peut devenir utile dans le cas où la créance principale se trouvant éteinte par prescription, la caution ne serait plus rccevable à faire valoir la subrogation qui s'est opérée à son proGt.

5 Ainsi, par exemple, si la caution a subi la contrainte par corps ou que ses biens aient été vendus sur la poursuite du créancier, elle a droit à des dommages-intérêts , indépendamment de l'intérêt légal des sommes qu'elle aura payées ou que la venle de ses biens aura produites. Duranton , XVIII, 351.

action de in rem verso, et ne pourrait, par conséquent, réclamer ni les frais faits contre elle, ni des dommages-intérêts, ni même, en thèse générale, les intérêts des sommes qu'elle aurait payées6.

Par exception aux règles ci-dessus posées , la caution est privée de tout recours contre le débiteur, soit du chef du créancier, soit de son propre chef :

1° Lorsque ayant négligé d'avertir le débiteur principal du paiement qu'elle a fait, ce dernier a payé une seconde fois.

2° Lorsqu'elle a payé sans avoir averti le débiteur principal7, et que celui-ci avait, au moment du paiement, des moyens pour faire rejeter l'action du créancier.

Dans ces deux hypothèses, la caution n'a qu'une action en répétition contre le créancier. Encore, cette action ne sera-t-elle pas toujours ouverte à son profit dans la seconde de ces hypothèses8.

La caution qui s'est obligée sans opposition de la part du débiteur principal peut, même avant d'avoir payé, agir contre ce dernier pour obtenir sa décharge, ou pour être indemnisé9: 1° si elle est poursuivie par le créancier; 2° si le débiteur est tombé en faillite ou en déconfiture; 3° s'il s'est obligé envers la caution à lui rapporter, dans un certain temps, la décharge du cautionnement, et que

6 Cpr. Durauton, XVIII, 317.

7 II est indifférent , sons ce rapport , que la caution ail été poursuivie ou non. La caution qui, quoique poursuivie, paie sans avertir le débiteur, est en faute envers ce dernier. Cpr. art. 1640. La rédaction de l'art. 2031, al. 2, est donc inexacte. Delvincourt, sur l'art. 2031. Duranton, XVIII, 357.

3 La caution, par exemple, n'aura point de recours à exercer contre le créancier, si elle a payé une dette prescrite , ou si le paiement par elle fait avait couvert les vices de l'obligation principale.

9 En quoi consistera l'indemnité de la caution , si le débiteur ne lui procure pas sa décharge? Il semble que la caution pourrait, dans ce cas, demander contre le débiteur condamnation à la somme pour laquelle elle est tenue, en offrant de la consigner pour le compte du créancier. Duranton, XVIII, 359.

ce temps soit expiré; 4° si la Jette est devenue exigible par l'événement de la condition ou l'échéance du terme, quoique le créancier n'ait pas encore exercé de poursuites; 5° enfin, après l'expiration de dix années, à compter du jour du cautionnement, lorsque l'obligation principale n'a aucun terme d'échéance ou de cessation10. Si cette obligation, sans être d'une durée absolument indéterminée, était de nature à ne pouvoir s'éteindre qu'après un certain laps de temps11, la caution ne pourrait demander sa décharge avant l'expiration de ce temps, quelque incertaine qu'en fût d'ailleurs la durée. Art. 2032.

f. De l'effet du cautionnement entre les cofidéjusseurs.

Lorsque plusieurs personnes ont cautionné un même débiteur pour une même dette, celle des cautions qui a acquitté la dette , est subrogée contre les autres , aux droits du créancier, pourvu que le paiement ait eu lieu dans l'un des cas prévus par l'art. 2032 ^ La caution ne peut cependant exercer, en vertu de cette subrogation , de recours contre ses cofidéjusseurs que pour la part virile de chacun d'eux dans la dette. Art. 1251, n° 3 cbn. 2033. . Du reste, la caution est privée de toute action contre ses cofidéjusseurs, lorsqu'elle a payé dans des circonstances où elle n'aurait pas de recours à exercer contre le débiteur lui-même.

10 C'est ce qui a lieu pour une rente constituée.

1 ' Cela a lieu , par exemple , pour une rente viagère.

1 Selon M. Duranton (XVIII, 366), les hypothèses indiquées aux nos 1, 2 et 4 de l'art. 2032 seraient les seules dans lesquelles la caution aurait un recours contre ses cofidéjusseurs.-Mais celte opinion, contraire au texte de l'art. 2033, est encore en opposition formelle avec l'explication qu'en a donnée M. Chabot dans son rapport au tribunat (Locré, Lëg., t. XV, p. 347, n° 23). 11 faut donc reconnaître que la caution a également un recours contre ses cofidéjusseurs, lorsqu'elle a payé dans l'un des cas prévus par les n0i 3 et 5 de l'art. 2032.

g. Des différentes manières dont le cautionnement s 'éteint.

Le cautionnement s'éteint par les mêmes causes que les obligations en général, et les obligations accessoires en particulier1. Art. 2034. Ainsi , il s'éteint, par exemple, par la novation volontaire, et sans réserves, de l'obligation principale, notamment par celle qu'entraîne la dation en paiement d'un immeuble ou de quelque autre objet, peu importe que le créancier soit, dans la suite, évincé de l'objet qu'il a reçu 2. Art. 2038.

Indépendamment de ces causes d'extinction , la caution cesse d'être obligée, lorsque sa subrogation aux droits du créancier, par exemple, aux hypothèques ou privilèges attachés à la créance, est devenue impossible par le fait3

» Cpr. art. 1234 ; §§ 304 et 314.

2 Cpr. § 323, notes 32, 34 et texte n° 5.

3 Les termes par le fait du créancier sont généraux, et comprennent non-seulement les faits positifs ou de commission, mais encore les faits négatifs ou d'omission et de négligence. 11 est vrai que Pothier Ules Obligations, n° 557) n'accorde à la caution l'exception cedendarum actiorum qu'autant que le créancier s'est, par un fait positif, mis hors d'étal de la subroger à ses droits. Mais il n'est pas vraisemblable que les rédacteurs du Code civil aient voulu consacrer celte distinction : oi telle avait été leur pensée, ils n'eussent pas manqué de reproduire les expressions fait positif, dont Pothier s'est servi. D'un autre côté, les raisons sur lesquelles cet auteur fonde sa distinction, sont sans force en présence du principe de la subrogation légale posé par les art. 1251, n° 3 et 2029, et de la disposition de l'art. 1383, qui assimile la simple négligence à la faute positive. 11 faut donc admettre que la caution peut invoquer l'art. 2037 dans le cas, par exemple, où le créancier aurait négligé de prendre ou de renouveler en temps utile une inscription hypothécaire. Delvmcourt, sur l'art. 2037. Troplong, de la Vente. II, 941. Duvergier, de la Vente, II, 276 et suiv. Duranlon, XVIII, 382. Pau , 3 janvier 1824, Sir., XXVI, 2, 57. Civ. cass., 25 juillet 1827, Sir., XXVIII, 1, 17. Toulouse, 27 août 1829, Sir., XXX, 2, 89. Civ. rej., 17 août 18:>6, Sir., XXXVI, 1, 632. Voy. cep. en sens contraire , Toullier, VII , 171. Cpr, Agen, 26 novembre 1836, Sir., XXXYII , 2, 102.

de ce dernier. II n'y a pas, sous ce rapport, de distinction à faire entre la caution simple et la caution solidaire4; et il est indifférent que les sûretés qui ont péri par le fait du créancier, aient déjà existé au moment où le cautionnement a été donné ou que le débiteur ne les ait fournies que plus tard5. Si la subrogation aux droits du créancier n'est devenue impossible que pour partie, la caution n'est affranchie de son engagement que dans la même proportion6. Art. 2037.

La simple prorogation de terme accordée par le créancier au débiteur principal, ne libère point la caution, qui peut cependant , dans ce cas , agir contre le débiteur pour obtenir sa décharge ou pour être indemnisée. Art. 2039.

La réunion dans une même personne de la qualité de débiteur et de caution n'entraîne pas de confusion dans le sens de l'art. 1300. Elle laisse subsister les effets du cautionnement7, par exemple en ce qui concerne les hypothèques constituées par la caution; et elle ne libère pas le certificateur de caution. Art. 2035.

* Merlin, Quest., v° Solidarité, § 5. Duranton, XVIII, 382 à la note. Bordeaux, 19 août 1822, Sir., XXIII, 2, 133. Pau, 3 janvier 1824, Sir., XXVI , 2, 57. Caen , 18 mars 1828, Sir., XXVUI , 2, 121. Civ., rej., 17 août 1836, Sir., XXXVI, 1, 632. Voy. en sens contraire : Limoges, 21 mai 1835, Dal., 1835, 2, 177. — Le tiers qui, sans se rendre personnellement caution, a constitué une hypothèque pour sûreté d'une dette, ne peut invoquer l'art. 2037. Cpr. § 266, note 1. Civ. cass., 10 août 1814, Sir., XV, 1, 242. — l'art. 2037 est-il applicable aux codébiteurs solidaires? Cpr. § 298, note 40.

5 Caen, 18 mars 1828, Sir. XXVIII, 2, 121. Vcy. cep. en sens contraire: Civ. cass., 14 janvier 1831, Sir., XXXI, 1, 97; Req. rej., 12 mai 1835, Sir., XXXV, 1, 338.

6 Toulouse, 2 janvier 1823, Sir., XXIII, 2, 118.

7 II en résulte, par exemple, que si la caution d'un incapable devient son héritier, elle reste valablement obligée ex causa fidejussoria, tout en succédant à l'action en nullité ou en rescision contre l'obligation principale. Cpr. Duranton, XVIII, 373 et suiv.

5. De la contrainte par corps conventionnelle. Voy. les Sources et la Bibliographie en tète du § 585.

On ne peut, en général, pour assurer l'exécution d'une obligation, se soumettre par convention à la contrainte par corps. Cette règle ne reçoit exception que par rapport à deux espèces d'obligations , savoir : 1° pour le cautionnement de dettes dont le débiteur est lui-môme passible de contrainte par corps1; 2° pour le paiement des fermages de biens ruraux 2. Art. 2060, n° 5 et art. 2062. Il importe peu que le fermage consiste en une somme d'argent ou dans une portion de fruits. Mais la contrainte par corps ne peut être étendue ni à l'exécution des autres conditions du bail3, ni même aux intérêts du fermage et aux frais faits pour en obtenir le paiement4.

Les personnes qui, à raison de leur âge ou de leur sexe, sont, en général, exemptes de la contrainte par corps légale, telles que les mineurs, les septuagénaires et les femmes, ne peuvent, en aucun cas, se soumettre volontairement à cette voie d'exécution.

La stipulation de la contrainte par corps est sans effet à l'égard des héritiers de celui qui s'y est soumis. Art. 2017, et arg. de cet art.

La contrainte par corps conventionnelle est, quant au mode de l'exercer et quant à ses suites , régie par les mêmes règles que la contrainte par corps légale.

1 Les cautions judiciaires sont de plein droit soumises à la contrainte par corps. Cpr. § 585.

2 La contrainte par corps ne peut être stipulée dans un bail ;'; loyer.

3 Cpr. cependant art. 20G2, in fine.

* Discussion au conseil d'État, et Exposé des motifs, par M. 15ijot-Préameneu (Locré, Lég., t. XV, p. 555, n» 18, p. 577, n° 10).