TOME H

reçu, et ne le soumettent à aucuns dommages -intérêts. Art. 1694. Le cessionnaire ne peut, en vertu de ces clauses , recourir contre le cédant, qu'après avoir discuté les cautions fournies et les hypothèques établies pour sûreté de la créance28. Au contraire, la clause par laquelle le cédant prend l'engagement de payer lui-même, à un terme convenu, oblige celui-ci à acquitter le montant total de la créance cédée, et le constitue débiteur personnel de cette créance 29.

Le cessionnaire perd tout droit à la garantie de fait, lorsqu'à défaut de mesures conservatoires, il laisse périr soit la créance elle-même, soit les sûretés qui y étaient attachées 30.

Il faut, pour compléter les règles qui précèdent, recourir aux explications données au § 355 sur la garantie d'éviction, et qui s'appliquent, par analogie, en tant que la nature des choses le comporte, à la garantie en matière de cession.

§' 359 ter.

(2) De la cession d'une hérédité.

Celui qui est ou qui se croit appelé à une succession, peut, ou céder, comme lui étant réellement dévolue, l'hérédité à laquelle il déclare être appelé, ou se borner à transférer les droits, bien ou mal fondés, qu'il prétend avoir sur cette hérédité1. Ces deux espèces de cessions,

28 Turin , 7 mars 1810, Sir., X , 2, 335. Cpr. Bordeaux, 2 juillet 1813, Sir., XV, 2, 11.

29 Troplong, II, 944. Duvergier, II, 283.

30 Troplong, II, 941. Duvergier, II , 275 et suiv. — Ce principe s'applique-t-il au cas où le cédant s'est engagé à payer lui-même à une époque convenue ? M. Troplong (II , 944) , résout la question négativement; mais cette solution nous paraît devoir être rejetée, du moins dans le cas où les actes constatant la créance, auraient été remis au cessionnaire. Arg. à fortiori de l'art. 2080.

1 Au premier cas, la cession est appelée cession de droits successifs. Toute cession ayant une hérédité pour objet, doit, en général,

SECONDE PARTIE. — LIVRE PREMIER. o63

dont les effets sont en général les mêmes, diffèrent cependant en ce que la seconde n'ayant pour objet que des prétentions plus ou moins incertaines, ne donne point, lorsque ces prétentions sont reconnues mal fondées , ouverture à garantie contre le cédant, à moins qu'il n'ait su, au moment delà cession, qu'il n'avait aucun droit à l'hérédité2.

La cession ou vente d'une hérédité est régie par les principes suivans 3 :

1° Elle comprend tout ce qui est provenu de l'hérédité vendue, et tout ce qui peut en provenir par la suite. Le vendeur doit donc, à moins de réserves expresses, délivrer à l'acheteur non-seulement les objets qu'il détenait réellement au moment de la vente ou auxquels il avait droit en qualité d'héritier , mais encore les fruits et revenus qu'il a perçus antérieurement à la cession, le montant des capitaux qu'il a touchés, le prix des immeubles qu'il a aliénés, ainsi que la valeur des choses qu'il a consommées pour son usage, ou dont il a disposé à titre gratuit4. Art. 1697, et arg. de cet art.

2° Les objets composant l'hérédité doivent être délivrés dans l'état où ils se trouvent au moment de la cession. Il en résulte, d'une part, que l'acquéreur profite des améliorations faites avant cette époque par le vendeur, et des droits par lui acquis dans l'intérêt de la succession; d'autre part, que l'acquéreur n'a pas de recours à exercer contre le vendeur à raison des détériorations occasionnées avant

être considérée comme une cession de droits successifs, à moins qu'il ne soit clairement établi que les parties n'ont entendu transférer et acquérir que les prétentions du cédant à l'hérédité.

2 II y a dol à vendre, même comme incertain, un droit que l'on sait ne pas exister. L. 12, D. de hered. vend. (18, 4). Troplong, IJ, 958. Duvergier, II, 312.

3 Comme la plupart des dispositions du Droit romain sur la vente d'une hérédité sont puisées dans la nature même de cette convention, on peut y avoir recours pour l'interprétation du Code civil. Cpr. D. de hered. vend. (18, V); C. eod. tit. (4, 39).

* Duranton, XVI, 522. Troplong, II. 9G7. Voy. cep. Dnvergier. II, 324.

la même époque par la faute de ce dernier. A plus forte raison, ne peut-il pas réclamer d'indemnité pour les perles résultant soit des actes d'administration faits par le vendeur, soit des aliénations ou des transactions par lui consenties 5.

3° La cession d'une part héréditaire ne donne droit aux objets composant la succession que dans la proportion de la part aliquote pour laquelle les parties ont dû croire que le vendeur était appelé à l'hérédité. L'acquéreur ne peut donc, à moins de convention contraire, réclamer la part d'un cohéritier du vendeur, échue à celui-ci, par droit d'accroissement, depuis la cession, ou même antérieurement, mais à l'insu des parties6.

4° Les dettes et charges de la succession en suivent l'émolument. L'acheteur est donc tenu d'indemniser le vendeur de tout ce que celui-ci a payé , ou pourra être obligé de payer en qualité d'héritier; mais il n'est pas tenu de lui rembourser ce qu'il aurait payé indûment et par erreur 7.

5° La vente d'une hérédité fait cesser, entre les parties 8,

5 Troplong, II, 964, 965 et 968. Duvergier, II, 324 à 327 et 335. — L'héritier vendeur serait-il du moins responsable des pertes occasionnées par sa faute grave? M. Troplong (II, 966) décide cette question affirmativement, en se fondant sur la L. 2, § 5,D. dehered. vend. (18, 4). Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 174 et 175; Duvergier, II, 326. L'opinion de ces derniers auteurs nous paraît préférable , du moins en thèse générale.

6 On pourrait, selon les circonstances , admettre le contraire, si l'héritier, au lieu de vendre nominativement sa part héréditaire, avait vendu tous ses droits successifs. Merlin, Rép., v° Droits successifs, §6. Delvincourt, III, p. 175. Duranton, XVI, 524. Troplong, II, 972. Duvergier, II, 339.

7 L. 2, §§ 1 et 7, D. de hered. vend. (18, 4). L. 2, C. eod. Ut. (4 , 39). Pothier, n° 545. Chabot, des Successions, sur l'art. 873. Duranton, XVI, 523. M. Duvergier (II, 347) pense, mais à tort, selon nous, que l'héritier vendeur peut même répéter contre l'acquéreur ce qu'il a payé par erreur.

8 Nous disons entre les parties , car les droits éteints par la confusion ne revivent point au préjudice des tiers par suite de la vente

les effets de la confusion qui s'est opérée au profit de l'héritier vendeur ou à son préjudice. Ainsi, l'héritier est obligé de payer à l'acquéreur ce qu'il devait au défunt, et de souffrir l'exercice des servitudes dont ses héritages propres étaient grevés au profit d'héritages appartenant au défunt. Réciproquement, il peut réclamer de l'acquéreur le paiement de ses créances contre le défunt , et exercer les servitudes établies en faveur d'héritages à lui appartenant sur des héritages de ce dernier9.

6° La vente d'une hérédité ne fait point passer à l'acheteur la qualité d'héritier. Le vendeur conserve toujours cette qualité vis-à-vis des tiers, qui peuvent, malgré la vente, continuer à exercer contre lui tous les droits qui leur compétent10. Qui semel hœres, semper hœres.

7° Le vendeur de droits successifs est de plein droit tenu de garantir sa qualité d'héritier, ou, en d'autres termes, la possession paisible de l'hérédité envisagée comme universalité juridique. Mais il ne répond pas de l'éviction d'objets particuliers qui auraient été considérés comme dépendant de la succession, à moins que ces objets n'aient été spécialement indiqués. Art. 1696. D'un autre côté, le vendeur ne peut, en général , et lors même que la succession vendue comprendrait des immeubles , demander la rescision de la vente pour cause de lésion11.

de l'hérédité. Arg. art. 1299. Delvincourt, III, p. 175. Duranton, XVI, 526. Duvergier, II, 346.

9 Pothier, n» 538. Troplong, H, 970 et 971. Duvergier, II, 344, et suiv.

io Les créanciers de la succession n'ont même pas d'action directe contre l'acquéreur de l'hérédité, qui n'est qu'un successeur particulier; mais ils peuvent agir contre lui en exerçant les droits de leur débiteur. Art. 1166. Duranton, XVI, 525. Duvergier, II, 348.

1 * Cpr. § 358, note 2. — Si cependant le vendeur s'était chargé du paiement de toutes les dettes de la succession , et qu'il se fût en même temps soumis à garantir l'éviction de tous les immeubles indiqués comme faisant partie de l'hérédité, il pourrait, en ce qui concerne ces immeubles, exercer l'action en rescision, pourvu d'ailleurs que le prix pour lequel ils ont été compris dans la vente , fût susceptible d'être déterminé d'une manière exacte. Dans ce cas ,

8° La cession d'une hérédité peut, dans certains cas, être résolue contre le cessionnaire par l'exercice du retrait successoral 12.

Ce retrait constitue un droit de préemption.

Il ne s'applique qu'aux cessions faites à titre onéreux n.

Il ne peut être exercé qu'autant que la cession a pour objet l'intégralité ou une quote-part d'une portion héréditaire u. Le cessionnaire d'une part indivise dans des

en effet, la convention devrait, relativement à ces immeubles, être considérée plutôt comme une vente d'objets particuliers que comme une cession d'hérédité. Delvincourt, III, p. 163. Duvergier, II, 75. Cpr. Troplong, II, 790.

12 Les parlemens , et notamment celui de Paris, avalent admis le retrait successoral par extension des lois, per diversas et ab anastasio. LL. 21 et 22, C. mand. (4, 35). Cpr. Merlin, Bép., v° Droits successifs, n° 8. Le Code civil a maintenu ce retrait pour empêcher que des étrangers, guidés par la cupidité ou l'envie de nuire, ne pussent entraver, par de mauvaises difficultés, les opérations du partage, ou pénétrer dans les secrets des familles. Ces motifs ne sont pas sans force assurément. Mais, quand on considère que le retrait successoral est en lui-même préjudiciable aux intérêts de l'héritier, qui n'obtiendra, le plus souvent, qu'un prix inférieur à celui que paierait un cessionnaire dont le titre d'acquisition ne serait pas soumis à la résolution résultant de l'exercice de ce retrait; quand, d'un autre côté, on réfléchit que les parties peuvent aisément éluder l'exercice du retrait, soit en déguisant une cession onéreuse sous l'apparence d'une donation, soit en la tenant secrète à l'aide d'un mandat donné au cessionnaire de représenter le cédant, et que, dans tous les cas, l'emploi de pareils moyens doit donner lieu à de fréquentes contestations, on est assez porté à regretter que le Code civil n'ait pas laissé tomber dans l'oubli le retrait successoral, comme tant d'autres droits de préemption consacrés par l'ancienne jurisprudence.

!3 Chabot, des Successions, sur l'art. 841 , n° 10. Duranton, VII, 19i. — Il est bien entendu que les héritiers pourraient exercer le retrait contre une cession faite par forme de donation, mais qui, dans la réalité, aurait eu lieu à titre onéreux. — Si le donataire d'une portion héréditaire cédait à litre onéreux ses droits à un étranger, celui-ci serait passible du retrait. Chabot, op. et loc. cit. Toullier, IV,

u Quoique l'art. 841 ne parle que de la cession faite par un co héritier de son droit à la succession, ce serait une erreur de con

objets spécialement déterminés, ou même dans tous les objets restés en commun après le partage général de la succession , n'en est point passible 15.

Le retrait successoral n'est ouvert qu'à raison de cessions faites par un successible, c'est-à-dire, par une personne appelée à prendre part à la succession en vertu d'un titre universel. Mais il importe peu que le cédant soit un héritier proprement dit, ou un successeur universel privé de la saisine. Ainsi , le retrait est ouvert contre une cession faite par un enfant naturel, ou par un légataire à titre universel 16.

Le retrait ne peut être exercé que contre des cessionnaires non successibles, c'est-à-dire, contre ceux qui ne sont pas eux-mêmes appelés , en vertu de la loi ou d'une disposition du défunt, à recueillir une quote-part de l'hectare de ces termes que le retrait n'est pas ouvert contre une ces sion ayant pour objet non la totalité, mais une quote-part seulement d'une portion héréditaire. Merlin, liép., v° Droits successifs, n° 9. Chabot, op. cit. sur l'art. 841, n° 8. Duranton, VII, 192.

15 Chabot, op. cit. sur l'art. 841, n° 9. Duranton, VII, 201. Req. reLfr 9 septembre 1806 et 22 avril 1808, Sir., VIII , 1 , 523 et 525. Cifrrej., 27 juin 1832, Sir., XXXII, 1, 852. Lyon, 17 mai 1831, Sir., XXXIII, 2, 156. lia cependant été jugé, mais à tort, selon nous, que le principe énoncé au texte pouvait être modifli suivant les circonstances. Pau, 14 mai 1830, Sir., XXXI, 2, 284. Civ. rej., 15 mai 1833, Sir., XXXIII, 1, 369. — Du reste, il est bien entendu que ce principe cesserait d'être applicable, si la cession faite par un héritier do. sa part indivise dans des objets spécialement déterminés , comprenait en réalité tous les objets qui composent la succession. Merlin, v° cit., n° 9. Req. rej., 1" décembre 1806, Sir., VI, 2, 943. Bourges, 16 décembre 1833, Sir., XXXIV, 2, 652.

lh L'art. 8il ne parle, à la vérité, que de la cession faite par un cohéritier. Mais si l'on voulait prendre celte expression dans son acception propre et ne l'appliquer qu'aux successeurs jouissant de la saisine, il en résulterait une inconséquence choquante. Comment, en effet, admettre que le cessionnaire des droits d'un légataire à titre universel ou d'un enfant naturel jouisse de plus de faveur que le cessionnaire des droits d'un héritier proprement dit, et ne puisse être écarté du partage dont ce dernier peut être exclu ? Merlin, Rép.rV0 cit., n->9. Toullier, IV, 439 et 448. Req. rej., 1" décembre 1806, Sir., VI, 2,943.

redite17. Le successible qui aurait renoncé à la succession pour s'en tenir à un don ou à un legs particulier, serait passible du retrait18. Il en serait de même d'un parent non appelé à l'hérédité, à moins que la renonciation du cédant n'eût eu pour résultat de le faire arriver à la succession 19. La faculté de retrait appartient à tout successible , peu importe qu'il ait ou non la saisine héréditaire. Ainsi , elle appartient même à l'enfant naturel et au légataire à titre universel20. L'héritier bénéficiaire en jouit comme l'héritier pur et simple.

17 Le légataire de l'usufruit de l'universalité ou d'une quote-part d'une succession est-il passible de l'exercice du retrait? Voy. pour l'affirmative: Riom, 13 avril 1818, Sir., XVIII, 2, 198, Dijon, 8 juillet 1826, Sir., XXIX , 2, 157 ; pourla négative : Paris, 2 août 1821 , Sir., XXII, 2, 29. Cette dernière opinion nous paraît préférable d'après l'esprit de la loi, et l'argument d'analogie qui résulte de l'art. 1701, n° 1. — Le retrait peut-il être exercé contre le mari de la femme qui est elle-même héritière? Voy. pour l'affirmative : Pau, 10 juin 1830, Sir., XXXI, 2, 52.

!8 Chabot, op. cit., sur l'art. 841, n° 7. Cpr. Civ. cass., 14 mars 1810, Sir., X, 1,230.

19 Grenoble , 3 juillet 1824 , Sir., XXV, 2 , 63.

20 Chabot , op. cit., sur l'art. 841 , nos 13 et 14. Duranton , VII, 186. Req. rej., 8 juin 1826, Sir., XXVI, 1, 399. Civ. rej., 2 décembre 1829, Sir., XXX, 1 , 29. Civ. rej., 15 mars 1831 , Sir., XXXI, 1, 183. Req. rej., 5 déc. 1833, Sir., XXXIV, 1 , 133. Bas tia, 23 mars 1835, Sir., XXXV, 2, 350. Cpr. Toullier, IV, 441. La proposition émise dans le texte est une conséquence forcée du principe que le retrait successoral peut avoir lieu contre les cessions faites par un enfant naturel ou par un légataire à titre universel. Cpr. note 16, supra. On ne peut admettre que le législateur ait, dans un même art. , attribué au mot cohéritier deux acceptions différentes, et qu'après avoir employé cette expression pour désigner tous les successibles indistinctement, il s'en soit servi d'une manière limitative pour indiquer les successibles jouissant de la saisine. — Le légataire de l'usufruit de l'universalité ou d'une quote-part de l'hérédité jouit-il de la faculté de retrait ? Cette question nous paraît devoir être résolue négativement, parce que ce légataire ne pourrait, quand même l'usufruitier, en général , serait un successeur dans le sens propre de ce mot , être considéré comme un successeur universel. Cpr. § 711. Merlin, Rép... v° Droits successifs, n° 13. Proudhon, de l'Usufruit, II, 746. Voy. en sens contraire: Baslia, 23 mars 1835, Sir., XXXV, 2, 350.

La faculté de retrait compèle individuellement à chaque successible21. Celui qui l'a exercée ne peut être contraint à mettre en commun la portion héréditaire qui en a été l'objet'22. Les collatéraux d'une ligne ne jouissent d'aucune préférence sur ceux de l'autre pour le retrait de la portion héréditaire cédée par un des successibles appartenant à leur ligne23.

La loi ne fixe pas de délai pour l'exercice du retrait . qui peut avoir lieu tant que le partage n'est pas consommé24. Si les successibles avaient admis le cessionnaire

21 Req.rej., 14 juin 1820, Sir., XXI, 1, 92.

22 Cette proposition, quoique difficile à concilier avec le principe que l'héritier qui traite sur un objet concernant la succession, est censé agir dans l'intérêt commun de tous ses cohéritiers (Cpr. L. 19, D. fam. ercisc. 10, 20), nous paraît résulter des termes et de l'esprit de l'art. 841. La loi considère le retrait, moins comme un moyen de procurer un bénéfice à celui qui l'exerce que d'écarter du partage un étranger. D'ailleurs , si le retrayant faisait une mauvaise opération, ses cohéritiers pourraient la lui laisser pour son compte , et il est juste, par réciprocité, qu'il profite seul des bénéfices qu'elle présentera. Toullier, IV, 438. Chabot, op. cit., sur l'art. 841, n° 15. Duranlon, VII, 199. Riom, 21 janvier 1809, Sir., XIII, 2, 324. Montpellier, 7 juillet 1824, Sir., XXV, 2, 313. Voy. en sens contraire: Merlin, Quest., v° Retrait successoral, § 1. — La simple demande à fins de retrait formée par l'un des héritiers lui donne-t-elle , comme l'exercice effectif du retrait, un droit de préférence ou d'exclusion à l'égard de ses cohéritiers? Voy. pour l'affirmative : Duranton , loc. cit., et pour la négative : Chabot, op. et loc. cit.

23 La division en deux moitiés de toute succession dévolue à des collatéraux (art. 733) n'a pas pour effet de créer deux hérédités distinctes, et n'empêche pas que les successibles des deux lignes ne soient cohéritiers les uns à l'égard des autres. Delvincourt, sur l'art. 841. Duranton , VII, 188. MM. Chabot (ubi supra, n° 17) et Toullier (IV, 442) professent l'opinion contraire. Mais il semble que, pour être conséquens, ces auteurs devraient aller jusqu'à dire que les collatéraux d'une ligne sont autorisés à exercer le retrait contre une cession passée par un successible de leur ligne au profit d'un successible de l'autre ligne. Or, ils rejettent eux-mêmes cette proposition évidemment insoutenable. Cpr. Paris, 14 février 1834, Sir., XXXIV, 2,650.

-+ Ils pourraient même exercer le retrait après la consommation du partage, si la cession avait été tenue cachée et si le cédant avait

à des opérations préalables au partage , cette circonstance n'emporterait pas, en général, contre eux déchéance du retrait25.

Le successible qui veut exercer le retrait, doit rendre le cessionnaire complètement indemne; il doit, par conséquent, lui rembourser, non-seulement le prix principal 26 de la cession , mais encore les intérêts de ce prix et les frais et loyaux coûts du contrat'27. Du reste, il n'est pas nécessaire que la demande en retrait soit précédée ou accompagnée d'offres réelles pour le montant des restitutions à Aiireau cessionnaire28.

continué de figurer dans les opérations du partage. Civ. rej., 4 décembre 1820, Sir., XXII, I, 174.

25 C'est ce qui résulte, à notre avis, des termes écarter du partage, dont se sert l'art. 841; et cette interprétation nous parait conforme à l'esprit de la loi. Il se peut que les héritiers n'aient pas dans le premier moment, des données assez précises sur l'hérédité pour savoir s'il leur serait avantageux d'exercer le retrait. 11 se peut aussi que la présence du cessionnaire ne leur paraisse nulle-

.ment incommode , ou qu'ils ne s'attendent pas de sa part à des prétentions à raison desquelles il leur importerait de l'écarter du partage. Duranton, VII, 203. Req. rej., 14 juin 1320, Sir., XXI, 1 , 92. Bourges, 19 janvier 1830, Sir., XXX, 2, 146. Civ. rej., 15 mai 1833, Sir., XXXI, 1, 369. Voy. en sens contraire: Chabot, ubi sup., n° 19. Cpr. Toullier, IV, 449.

26 Le retrayant , qui n'est tenu de rembourser que le prix réellement payé, est admis à prouver, même par témoins ou par présomptions , que ce prix est inférieur à la somme énoncée dans l'acte de cession. Duranton, VII ,195. Aix , 5 décembre 1809 , Sir., XII , 2, 379. Paris , 14 février 1834 , Sir., XXXIV, 2, 650.

27 Arg. art. 1699. Chabot, op. cit., sur l'art. 841 , n° 21. Duranton, VII, 202. — Si la cession avait eu lieu par forme d'échange , le cessionnaire devrait se contenter de la restitution de la valeur estimative de l'objet par lui donné en échange. Duranton, VII, 197. Req. rej., 19 octobre 1814, Sir., XV, 1, 112. — Lorsque le prix de la cession consiste en une rente viagère , le retrayant n'est tenu que de rembourser les arrérages déjà payés, et de continuer le service de la rente si elle dure encore. Toullier, IV, 451. Duranton , VII, 198. Merlin, tlép., v° Droits successifs, n° 9. Req. rej., 1er décembre 1803 , Sir., VI, 2, 948.

28 Duranton, VII, 200. Colroar, 11 mars 1807, Sir., VII, 2, 281. Pau, 10 juin 1830, Sir., XXXI, 2, 52. Bourges, 16 décembre 1833, Sir., XXXIV, 2, 652.

La déclaration faite par un successible de vouloir effectuer le retrait lui donne un droit acquis à l'exercice de cette faculté, qui, dès-lors, ne peut plus être paralysé par une rétrocession. Mais une rétrocession sérieuse , faite avant toute déclaration de cette nature, éteint le droit au retrait'29.

Le successible entre , par l'exercice du retrait , dans tous les droits du cessionnaire, et doit être considéré comme ayant traité directement avec le cédant. Il profite donc des bénéfices qui se sont réalisés dans l'intervalle de la cession au retrait30. Réciproquement, il succède à toutes les obligations que la cession avait imposées au cessionnaire à l'égard du cédant; et celui-ci ne peut plus désormais en poursuivre l'exécution contre le cessionnaire.

Le retrait successoral n'est admis qu'en matière de succession. Il ne peut être exercé contre les cessions de droits indivis dans une communauté conjugale ou dans une société31.

<§ 359 , quater.

(3) De la cessio?i de droits litigieux.

Les art. 1597 et 1699 s'occupent tous deux, mais sous des rapports différens, des cessions de droits litigieux.

'-^Merlin, Hëp., vcit., n° 14. Paris, 16 mai 1823, Sir., XXIII , 2 , 244. Civ. cass., 4 mai 1829 , Sir., XXIX , 1 , 177.

30Toullier, IV, 451. Chabot, ubi supra, n° 24.

31 Le retrait doit, comme exception au droit commun , être restreint à la matière des successions pour laquelle il est nominativement établi. Les termes des art. 1476 et 1872, qui n'assimilent les partages de communautés ou de sociétés aux partages de successions que sous le rapport de la forme , des effets et de la garantie , repoussent d'ailleurs l'extension du retrait aux cessions dont il est question dans le texte. Merlin, Rép., v cit., n° 12. Metz, 17 mai 1820, Sir, XXI, 2, 305. Bordeaux, 19 juillet 1826, Sir., XXVII , 2, 12. Bourges, 12 juillet 1831, Sir., XXXII, 2, 50.

1° L'art. 1597 défend aux personnes qu'il énumère1 de se rendre cessionnaires des droits litigieux qui sont de la compétence du tribunal dans le ressort duquel elles exercent leurs fonctions'2.

Un droit est litigieux, dans le sens de l'art. 1597, par cela seul qu'il forme actuellement l'objet d'une contestation quelconque, ou qu'il existe des circonstances de nature à faire présumer qu'il donnera lieu à un procès3. Cependant les difficultés qui s'élèvent sur la mise à exécution d'un droit d'ailleurs certain et liquide, ne rendent pas ce droit litigieux4.

1 La disposition de l'art. 1597 relative aux défenseurs officieux , s'applique naturellement aux avocats, qui n'ont pas été mentionnés dans cet art., parce que l'ordre des avocats, supprimé par la loi du 2-11 septembre 1790, n'a été rétablie que par celle du 22 ventôse an XII , c'est-à-dire , postérieurement à la rédaction définitive du titre de la vente, adoptée au Conseil d'État le 3 ventôse de la même année. Cpr. Locré, Lég., t. XIV, p. 1.

2 Ainsi, les magistrats, avocats et officiers ministériels près d'une Cour royale, ne peuvent se rendre cessionnaires de droits litigieux de la compétence de l'un des tribunaux qui ressortissent à cette Cour. Mais rien n'empêche qu'un magistrat , un avocat, ou un offi cier ministériel près d'un tribunal de première instance ne devienne cessionnaire de droits litigieux de la compétence d'un autre tribunal de première instance , quoique ce tribunal soit placé dans le ressort de la même Cour royale. Ce qui ne peut laisser aucun doute à cet égard, c'est le rejet de la proposition du tribunat, qui avait demandé que la fin de l'art. 1597 fût rédigée de la manière suivante , qui sont de la compétence du tribunal d'appel dans le ressort duquelils exercent leurs fonctions (Locré , Lég., XIV, p. 127, n° 10). Troplong, I, 99. Duvergier, I, 198. Colmar, 11 mars 1807, cl Trêves, 24 juin 1807, Sir., IX, 2, 252. Yoy. en sens contraire : Amiens, 11 prairial an XIII , Sir., IX, 2, 253.

3 La loi laisse sous ce rapport une grande latitude à l'arbitrage des tribunaux. Les motifs de la prohibition établie par l'art. 1597, ne permettent pas d'appliquer aux termes procès, droits et actions litigieux dont il se sert, la définition restreinte donnée par l'art. 1700. Delvincourt, III, p. 171. Carré, Lois de la compétence, I, p. 166. Duranton, XVI, 141. Troplong, 1, 200. Duvergier, 1 , 199. Voy. cep. en sens contraire : Rapport fait au tribunat, par M. Faure (Locré, Lég., t. XIV, p. 195, n» 15) ; Rennes, 27 juillet 1808, Sir., IX, 2, 157; Bruxelles, 30 jauvier 1808, Sir., X, 2, 191.

4 Req. rej., 5 juin 1825, Sir., XXVI , 1, 412.

Toute cession passée au mépris de cette prohibition est nulle. La nullité peut être proposée , non-seulement par le débiteur cédé, mais encore parle cédant5. Le cessionnaire doit , en cas d'annulation de la cession , être condamné , envers le débiteur cédé , aux dépens et à des dommages-intérêts s'il y a lieu. Mais l'annulation de la cession prononcée sur la demande du débiteur, n'éteint pas le droit cédé , qui peut ultérieurement être exercé par le cédant lui-même ou transporté à une autre personne6.

La prohibition établie par l'art. 1597 cesse dans les différons cas prévus par l'art. 1701 7.

2° L'art. 1699 autorise toute personne contre laquelle un droit litigieux8 a été cédé à titre onéreux9, à exercer

5 Voy. en sens contraire: Dnranton, XVI, 145. — Le cessionnaire est-il aussi recevable à opposer la nullité de la cession ? M. Duvergier (I, 200) le pense, mais cela nous paraît fort douteux. En tout cas, le cessionnaire ne pourrait, en opposant la nullité de la cession , empêcher le débiteur cédé d'exercer le retrait si le droit était litigieux dans le sens de l'art. 1699.

6 Duranton, XVI, 145. Les anciennes ordonnances prononçaient, en pareil cas , l'extinction des droits cédés, et une amende contre le cessionnaire. Voy. Merlin , Rêp,, v° Droits litigieux, n° 3.

7 Discours au corps législatif, par M. Grenier (Locré, Lég., t. XIV, p. 255 et 256, n° 38).

8 La disposition de l'art. 1699 ne concerne pas seulement les créances proprement dites, mais toute espèce de droits, soit mobiliers, soit immobiliers. Arg. art. 1700, n° 3. —Cette disposition s'appliquerait-t-elle à la vente d'un immeuble dont la propriété est litigieuse , comme elle s'applique à la cession d'un droit de propriété litigieux? Voy. pour la négative : Delvincourt, III, p. 171, Rolland de Villargues, Dictionnaire du notariat, v° Droits litigieux, n° 6 , Civ. rej. , 24 novembre 1 818 , Sir. , XIX , 1 , 205 ; et , pour l'affirmative: Troplong, II, 1001, Duvergier, II, 379. Cette dernière opinion nous parait préférable. C'est en effet dans ce sens que les lois, per diversas et ab anastasio, ont toujours été entendues. Il nous est d'ailleurs impossible de voir une différence réelle entre la cession d'un droit de propriété litigieux et la vente de l'immeuble même dont la propriété est contestée; si l'on devait s'arrêter à cette distinction , il serait toujours facile d'éluder le retrait dans les cessions de droits de propriété.

9 Lorsqu'une cession de droits litigieux a été faite par un acte qualifié donation, mais qui impose certaines charges au donataire,

le retrait de ce droit, c'est-à-dire, soit à s'en faire tenir quitte par le cessionnaire , soit à s'y faire subroger contre le gré de ce dernier.

Un droit ne devient litigieux dans le sens de l'art. 1699 que lorsqu'il est contesté au fond dans une instance judiciaire. Art. 1700 10. Il faut donc tout à la fois que le droit dont il s'agit, forme l'objet d'une instance judiciaire actuellement liée11, et que, dans cette instance12, le défendeur ait opposé des moyens de fond, c'est-à-dire des moyens tendant à faire rejeter absolument et pour toujours l'action elle-même. L'emploi de moyens de défense qui n'auraient pour objet que d'écarter temporairement la demande, ou de faire tomber l'instance, n'imprimerait pas au droit à raison duquel le procès est engagé, le caractère de droit litigieux13. Il en est de même des contestations simplement

les tribuuaux doivent examiner, d'après îa nature et la quotité dos charges et les autres circonstances de la cause, si l'intention du cédant a été de faire une véritable libéralité, ou si, au contraire, c'est un transport onéreux qu'il a entendu faire. Au dernier cas, le retrait devra être admis ; au premier , il devra être rejeté , nonobstant les charges imposées au cessionnaire. Duvergier, II, 388. Req. rej. , 15 mars 1826, Sir., XXVI, 1, 397. Toulouse, 13 décembre 1830, Sir., XXXI, 2, 294. Cpr. cep. Troplong, II, 1009.

io La définition donnée par l'art. 1700 est conçue dans un esprit d'exclusion. Cet art., en effet, a eu pour objet de mettre un terme aux incertitudes de l'ancienne jurisprudence; et ces incertitudes renaîtraient s'il était au pouvoir des tribunaux de déclarer litigieux des droits dont le fond ne serait pas encore judiciairement contesté. Delvincourt, III, p. 171. Duranton, XVII, 532. Troplong, II, 985. Duvergier, II, 359. Civ. cass., 5 juillet 1819, Sir., XX, 1, 53. Req. rej., 24 janvier 1827, Sir., XX VII, 1,352. Bourges, ^janvier 1830 , Sir., XXX , 2, 146.

il Duvergier, II, 368. Civ. cass., 5 juillet 1819, Sir., XX, 1, 53.

12 Les débats qui auraient eu lieu au bureau de paix sur l'existence d'un droit, ne rendent pas ce droit litigieux : le préliminaire de conciliation ne constitue pas une instance. Duranton, XVI, 534. Duvergier, II, 361 et 362. Metz, 6 mai 1817, Sir., XIX , 2. 138. Cpr. Carré, Lois de la procédure, 1, p. 92; Rauter, Cours de procédure civile . § 109. Voj, en sens contraire : Turin , 9 mars 1811 , Sir., XII, 2, 78.

13 Cpr. Troplong, II, 989 et suiv. ; Duvergier, II , 365 et suiv. ;

relatives aux sûretés ou aux moyens d'exécution qui peuvent appartenir au créancier14. Mais, d'un autre côté, tout droit contesté au fond, dans une instance judiciaire, doit, par cela même, être considéré comme litigieux, sans que le juge puisse, sous ce rapport, examiner le mérite des moyens proposés par le défendeur. Toutefois, si un droit avait été précédemment consacré par un jugement passé en force de chose jugée, il devrait, nonobstant toutes nouvelles contestations sur son existence, être déclaré non litigieux15.

Le retrait litigieux constitue, de même que le retrait successoral, une espèce de droit de préemption, et se trouve régi, quant à son exercice, par les règles exposées au paragraphe précédent16. Celui qui veut user de ce retrait, doit rembourser au cessionnaire le prix réel de la cession, les intérêts de ce prix à partir du jour du paiement, les frais de passation et de signification de la cession, et les dépens de l'instance suivie par le cessionnaire jusqu'à la demande en retrait.

Cette demande est recevable aussi longtemps que le litige n'est pas terminé par un jugement en dernier ressort. Elle peut, par conséquent, être formée , pour la première fois en instance d'appel 17. Elle devrait être rejelée si elle

Rauler, op. cit., §114; Lyon, 24 juillet 1828, Sir., XXIX, 2, 141 : Req. rej., 29 avril 1834 , Sir., XXXIV, 1, 293.

14 Cpr. Req. rej., 17 juillet 1826, Sir., XXVII, 1. 262. La Cour royale de Rouen (1er décembre 1826, Sir., XXX, 2, 132) nous paraît avoir méconnu les principes de la matière, en décidant qu'un litige portant, non sur l'existence du droit, mais seulement sur la mcnièie dont il a été exercé , autorisait le retrait.

'- Duvergier, II, 373. Civ. cass.,4mars 1823, Sir., XXIII, 1,204.

'6 Aiosi, par exemple, la demande à Ans de retrait litigieux n'a pas besoin d'être précédée ou accompagnée d'offres réelles. Req. rej., 8 frimaire an XII, Sir., IV, 1, 177, et 188 à la note. Besançon, 31 janvier 1809, Sir., XIII, 2, 362. Ainsi encore, la rétrocession postérieure à la demande en retrait, ne peut arrêter l'effet de cette demande. Turin, 19 mai 1813, Sir., XVI, 2, li. Cpr. § 359 ter, texte et notes 28 et 29.

<~ Troplong , II , 999. Duvergier , II , 376. Rouen, 17 décembre

n'était proposée que par des conclusions subsidiaires11*. La faculté de retrait n'est pas ouverte contre une cession qui serait passée , soit à un cohéritier ou à un copropriétaire du droit cédé, soit au possesseur de l'immeuble qui forme l'objet de ce droit, soit enfin à un créancier en paiement de ce qui lui est dû. Art. 1701.

2) Du contrat d'échange.

Sources. — Code civil, art. 170231707. — Bibliographie. Pothier , Traité du contrat de vente, nos 618 et suivaixs. De l'échange, par J.-B. Duvergier, traité faisant suite à celui de la vente.

L'échange est un contrat par lequel les contractans s'engagent à se transférer respectivement la propriété d'une chose autre que de l'argent monnoyé1. L'obligation accessoire qui peut être imposée à l'un des contractans de bo-

1 826 , Sir. , XXX , 2, 132. Grenoble, 19 mai 1828, Sir., XXIX, 2, 203. Metz, 1 1 mai 1831, Sir., XXXII, 1 , 445. — Il a même été jugé que le retrait restait ouvert après une sentence en dernier ressort si cette sentence était attaquée par voie de recours en cassation. Req. rej., 5 mai 1835 , Sir. , XXXV, 1 , 627. — En tout cas , la demande de retrait serait recevable après un jugement rendu en dernier ressort si la cession avait été tenue cachée pour prévenir l'exercice du retrait. Duvergier, II, 378. Rouen, 16 mars 1812, Sir., XII, 2, 335.

18 Duvergier, II, 375. Civ. cass., 4 mars 1823, Sir., XXIII, 1, 204. Civ. cass. , 1er juin 1831, Sir., XXXI, 1 , 245. Req. rej., 8 mars 1832, Sir., XXXII, 1, 445.

1 Cpr. sur cette définition, dans laquelle nous avons substitué au mot donner dont se sert l'art. 1702, les termes transférer la propriété , la note 1 du § 349. — La convention par laquelle les parties se promettraient l'usage d'une chose contre l'usage d'une autre chose, ou des services en retour d'autres services, ne constituerait pas un échange dans le sens propre de ce mot.

nifier à l'autre, au moyen d'une soûl te ou d'un retour en argent, la différence de valeur réelle ou de convenance qui existe entre les deux choses faisant l'objet de l'échange, n'enlève pas à ce contrat sa nature propre2. Art. 1702.

L'échange est, en général , régi par les mêmes règles que la vente. Art. 1703 et 1707. L'art. 1599 est notamment applicable à l'échange. Ainsi, lorsque l'une des parties n'est pas propriétaire de la chose qui forme l'objet de son obligation, l'autre partie peut, même avant toute espèce de trouble3, demander l'annulation du contrat. Le copermutant qui fait, en pareil cas, annuler l'échange, après avoir, de son côté, livré la chose qu'il avait promise, a le choix, ou de répéter cette chose elle-même , ou d'en réclamer la valeur, et ce , dans l'un et l'au tre cas , avec des dommages-intérêts, s'il j a lieu. Art. 1705. La demande en répétition peut, lorsqu'il s'agit d'un immeuble, être dirigée contre tout délenteur4. L'échangiste qui a reçu la chose qui lui avait été promise, peut, lorsqu'il ajuste sujet de craindre d'être troublé, se dispenser de livrer celle qui forme l'objet de son obligation; mais , s'il veut user de cette faculté, il doit restituer la chose qu'il a reçue. Art. 1704.

Le principe que l'échange est soumis aux mêmes règles que la vente, souffre exception, en ce que l'échange n'est

2 Mais la soullc doit être assimilée à un prix de vente en ce qui concerne le privilège établi par les art. 2102, n° 4, et 2103, n°l. Cpr. §263, note 7.

3 II ne faut pas conclure par argument à contrario de l'art. 1705, que l'un des copermutans ne puisse pas demander l'annulation du contrat avant d'être troublé dans la possession de la chose qu'il a reçue en échange. Cet art. n'a pas pour objet de déterminer les circonstances dans lesquelles l'une des parties peut demander l'annulation du contrat comme portant, de la part de l'autre, sur la chose d'autrui, mais seulement de régler les conséquences de cette annulation. Cpr. § 181, note 3. Duvergier, II, 413. Req. rej. , 16 janvier 1810, Sir., X, 1, 204. Poitiers, 16 avril 1822, Sir., XX Y\ 2, 321.

4 Merlin, liép., v° Échange, § 2. Duranton , XVI , 546. Duvcrgier,II,417. Aix,25 mai 1813, Sir., XIII, 2, 364. Yoy. en sens contraire, Dclvincourt, III, p. 18i.