DE LA FORMATION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

585. Le cautionnement dont nous nous occupons , est fourni par suite d'une convention intervenue entre le débiteur et son créanciv. (.. 11. ^i^ï"- Celui qui a promis une caution ne peut 2041 1887. refuser de remplir cet engagement, mais il lui est permis de donner, à sa place , au créancier, un gage équivalent au cautionnement promis , ou de consigner une somme suffisante , conformément à Tarticle 2 de Tordonnance du 5 juillet 1816. Il est facile de comprendre que, de la part de celui qui se porte caution d'un autre , rengagement ne peut jamais être que le résultat de sa libre volonté.

Tout ce qui concerne le cautionnement dépend donc , tant pour la forme que pour le fond , de la convention des contractants. Il suffit de faire remarquer que souvent une obligation qui n'a ni le nom ni les apparences extérieures d'un cautionnement , n'est pas autre chose dans la réalité : ainsi , quelque-

fois un engagement solidaire n'est , de la part de quehpjes-uns des coobligés, qu'un cautionnement on faveur des autres ; c'est ce qui a lieu chaque fois que l'affaire ne concerne que l'un ou quelques-uns des coobligés , comme r.'' nous l'avons dit n" 182. Ordinairement, celte '* circonstance n'est point un obstacle à ce que le créancier exerce ses droits de solidarité , en n s'adressant directement à celui des oblisfés „,. qu'il veut, sans être tenu d'agir d'abord contre celui que l'affaire concernait exclusivement; et alors la remarque que nous venons de faire n'est utile que lorsqu'il s'agit des recours de codébiteurs les uns contre les autres. Cependant, il y a des cas dans lesquels le droit du créancier de poursuivre indistinctement celui des coobligés qu'il veut , est modifié par la circonstance qu'il n'a pu ignorer que d'après la nature de la convention , tels et tels, quoique obligés solidairement envers lui, ne l'étaient que comme garants ou cautions. Dans ce cas, il ne peut user du droit de s'adresser à ces derniers , avant d'avoir mis en demeure l'obligé principal; c'est ce que nous avons vu, n°^ 414 et 417, relativement aux tireurs et endosseurs de lettres de change , et n" 480 relativement aux endosseurs de billets à ordre.

Le cautionnement doit être exprès, ce qui , ci d'après les principes expliqués u"^ 202 , ne ^' suppose pas la nécessité qu'il soit écrit : il peut être prouvé par témoins , lorsqu'il s'agit d'engagements de commerce , et qu'une loi formelle n'a pas imposé la nécessité d'un écrit. Dans l'un comme dans l'autre cas, la volonté d'être caution doit avoir été manifestée d'une manière expresse. Ainsi , on ne pourrait donner le nom de cautionnement, à une lettre qui recommanderait une personne , ou par laquelle on donnerait des renseignements favorables sur sa probité et sa solvabilité. Il est bien vrai que celui qui aurait trompé sciemment, ou par l'effet d'une grave négligence, la personne à qu'il faisait cette recommandation, pourrait être condamné à des dommagesintérêts ; mais ce ne serait pas parce qu'il se

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