EFFETS DES E\GAGEME\TS DUNE COMMANDITE

A plus forlo raison faut-il, sinon repousser, du moins examiner avec une grande sévérité un mode d'opération malheureusement trop commun, et source des fraudes les plus coupables. On a vu des personnes entrer en qualité de commanditaires, quelquefois pour des sommes considérables, dans une société, sans y faire aucun versement des mises annoncées par elles. Aux époques semestrielles ou annuelles des règlements, elles ont perçu des valeurs sous le nom de dividendes ^ et ces mêmes dividendes ont servi à acquitter leurs mises. Ce que nous dirons bientôt sous le rapport des dividendes suffit pour démontrer qu'un mode aussi illusoire de former les mises commanditaires ne saurait être sanctionné par les magistrats.

Un autre abus est encore possible, lorsque après la dissolution d'une société entre des personnes, dont une ou plusieurs étaient commanditaires, on en forme une nouvelle. Au lieu de liquider entièrement la société , les gérants de la nouvelle déclarent qu'ils prennent à forfait la liquidation ; ils évaluent et fixent à une somme arbitraire l'actif et les bénéfices, et prennent pour comptant et pour mise commanditaire dans lanouvelle les parts attribuées ainsi aux associés. Nous n'avons rien à dire de ce mode d'opérer dans les rapports respectifs des associés; ils sont juges de leur intérêt. Mais lorsque la nouvelle société tombera en faillite, les créanciers auront droit de vérifier si réellement les commanditaires ont fourni la mise annoncée par l'acte affiché, et même de provoquer une liquidation de la précédente société , pour s'assurer si réellement les commanditaires avaient droit à la somme à laquelle a été annoncée leur mise dans la nouvelle; en cas d'insuffisance, ils pourront les contraindre à la compléter.

Le peu de développement que le Code de commerce a donné aux principes sur les sociétés en commandite est devenu souvent l'occasion d'introduire dans les actes constitutifs des clauses qu'on a crues être autorisées, sous prétexte que la loi ne les interdisait pas. Ainsi, on a vu des sociétés se former en annonçant un capital de -4, 6, 8 millions , mais en

n'imposant aux souscripteurs que l'obligation de payer un quart, un huitième, avec la clause dérisoire que, faute de versement des portions subséquentes, ce qui aurait été versé serait acquis à la société, à qui l'acquisition ferait retour. Quoiqu'on ne puisse se dissimuler tout ce que ce mode d'opérer a de désavantageux pour les tiers, nous ne pensons pas qu'ils puissent refuser d'y avoir égard, et contraindre ces associés à compléter leurs mises. Telle a été la condition delà société; cette condition' a, nous le supposons, été rendue publique ; les tiers ont pu en apprécier les inconvénients, et refuser leur confiance à une société dont le capital ne leur paraissait pas assez assuré. Une disposition législative pourrait seule remédier à ces abus. Nous examinerons, n" 1043, des questions analogues au sujet des sociétés anonymes.

Lorsque les associés commanditaires sont nombreux, les statuts déterminent des époques d'assemblées ordinaires, et même prévoient des assemblées extraordinaires. Le droit de la majorité dans ces assemblées ne peut être que de recevoir, discuter, approuver ou contester les comptes des gérants; et dans ces limites la minorité ou les absents sont liés par la majorité des présents. .Mais cette majorité ne pourrait changer la constitution fondamentale de la société, même quand les statuts auraient déclaré qu'ils pourront être modifiés par la majorité. Cette clause ne devrait s'entendre que de ce qui tient au régime intérieur et aux moyens de garantie contre les gérants. Ainsi, lorsque des statuts n'ont point créé de censeurs, une délibération de la majorité peut en établir; elle peut en augmenter ou en diminuer le nombre, restreindre ou étendre leurs attributions; car nous doutons qu'elle pût supprimer ce moyen de surveillance, sur la foi duquel chacun a pris intérêt dans la société. Ainsi , elle peut rendre plus ou moins fréquentes les assemblées générales, sans toutefois les supprimer; car le droit de surveillance, de réception et de discussion des comptes, est de l'essence de la société.

Mais si l'hypothèse que nous avons examinée plus haut se

RFFKTS DES KVGAGEMFATS DT\K COMMAXDITK. 129

présentait; si, après (|iriinc partie d'actions a étù ac(|nise au pair, c'est-à-dire à 1, ()()() IV., pour une action ])riuiitivement fixée à celte somme, la majorité décidait que les actions à placer seront négociées à 500, -400, 300 Fr. , cette majorité excéderait ses pouvoirs, et les associés qui n'y ont j)oint part auraient le droit, non-seulement de faire annuler la déliliération, mais encore d'obtenir contre ceux qui l'auraient prise et contre les ^fjérants des dommajjos-intérèts. Le tort qu'une telle mesure leur causerait est évident. Si les actions de la société sont en baisse, la mise sur la place d'un grand nombre d'actions nouvelles, soit au cours de cette baisse, soit à un cours iiiféiieur, ne peut qu'en augmenter le discrédit. Si dans la suite quelque circonstance beureuse faisait prospérer la société, les actionnaires qui ont payé leurs actions au pair verraient entrer en concurrence sur le capital et le dividende des associés, qui pour une mise infiniment inférieure auraient les mêmes droits qu'eux. Une telle mesure n'est donc pas un acte d'administration, mais une révolution comj)lètc dans la société, une destruction de ses bases fondamentales, qui ne peut être valablement consentie que par l'unanimité des intéressés; car il est évident que, si les personnes qui ont soumjssionné les premières actions pour 1,000 fr. avaient su ou même entrevu qu'à une époque plus ou moins éloignée la société donnerait le.reste des actions pour 500, 400 fr. , etc., aucune d'elles n'eût pris les premières actions.

1055. C'est par les circonstances bien plus que par une règle absolue qu'on pourrait décider si un commanditaire, qui , après avoir versé sa mise dans la caisse sociale , aurait pendant les premières années reçu quelques sommes à titre de dividende pour les bénéfices, serait obligé de les rapporter ou pourrait les conserver, à la seule charge de tenir compte aux créanciers de sa mise, qui a toujours dû rester dans la société.

On peut dire avec quelque apparence de fondement que les bénéfices passés sont réputés consommés; que décider au-

TOJI. III. 9

130 PARTIE V, TITRK II, CIIAI'ITBR II, SECTION II.

trement serait changer la condilion du commanditaire, qui consiste essentiellement à ne pouvoir perdre au delà des fonds qu'il a mis en société (1).

Mais ces raisons ne sont pas sans réplique. L'effet de l'obligation du commanditaire étant qu'il soit tenu de sacrifier sa mise lorsque la société éprouve des perles, sans pouvoir, ni entrer en concurrence pour la répétition de cette mise avec les créanciers de la société, ni rien prétendre contre les associés responsables en qualité de leur créancier, il parait juste qu'il ne conserve rien de ce qu'il aurait pu recevoir de la société en cette qualité.

De nombreux abus pourraient d'ailleurs en résulter : lorsqu'une société fait son inventaire, et qu'elle se trouve avoir des bénéfices, tous les associés, sans distinction, en touchent souvent une partie sur les deniers en caisse, quoique ces bénéfices ne soient qu'éventuels et présumés, parce qu'ils reposent sur la supposition de la solidité et de la fixité des valeurs portées dans l'actif de l'inventaire, qu'une multitude d'événements ou d'incidents postérieurs peuvent détruire ou diminuer. Il peut aussi arriver qu'en formant l'actif on y comprenne des créances douteuses, des bénéfices momentanés, que l'instant d'après fera évanouir. Des répartitions fondées sur de telles bases pourraient faire rentrer cutic les mains du commanditaire autant et plus qu'il n'a ver^é pour sa mise, et lui laisser la chance de gains futurs, sans risques d'aucune perte. On a vu, n" 9*J0, une autre espèce de fraude, qui pouvait avoir lieu à l'occasion de ces dividendes. Quelquefois les statuts attribuent aux mises commanditaires un intérêt fixe, comme si elles étaient des sommes prêtées à la société. Cette slipuhition nous paraît contraire aux vrais principes; et dans le cas de faillite de la société ces commanditaires pourraient être condamnés à rendre, car ils n'ont pu ignorer la loi et croire de bonne foi qu'ils fussent des prêteurs de fonds à

(l) Cass., 14 février 1810, I). iO, 1, 72.

EFFETS DES ENGAGEMENTS I)L!\E COMMANDlTr;. 131

l'égard delà société. Toutefois la jurisprudence paraît s'être prononcée on leur faveur (1).

On a vu que le conitnanditaire se réseriait souvent, dans son intérêt , un droit de surveillance, dont les actes peuvent présenter quelquefois de l'incertitude sur le point de savoir s'ils n'ont pas constitué une gestion interdite. Des commanditaires pourraient avoir donné dans un excès contraire, en déclarant par l'acte de société qu'ils s'en rapportaient au gérant sur l'état des affaires à chaque épo(|ue où il serait question de répartir des dividendes. \ous ne croyons pas que cette sorte de laisser-aller pût être considérée comme blessant les conditions essentielles des sociétés. Sans doute il ne laudrait avoir aucun égard à la clause qui icndrait le gérant arbitre exclusif du sort des commanditaires, en obligeant ces derniers à ne recevoir que ce qu'il lui |)lairait de leur donner. Mais cela ne doit être entendu que de la li(|uidation définitive. Des commanditaires pourraient très-licitement convenir que pendant toute la durée de la société, surtout lorsqu'elle est courte, ils ne recevront point de dividendes; que tous les bénéfices accroîtront le fonds social : ils peuvent à plus forte raison convenir que le gérant déterminera clia(|ue année le montant des répartitions; cette clause ne devant point empêcher que lors de la liquidation les inventaires annuels ne soient vérifiés, et qu'on ne détermine ce qui revient légitimement à chacun.

105(>. Les obligations du commanditaire envers les créanciers de la société ne s'étendent pas au delà de sa nnse Com. et des rapports dont il pourrait être tenu : si indépcndamni(;nt " " de cette mise il avait avancé ou prêté à la société d'autres fonds, sans qu'il eût été convenu qu'ds formeraient une addition d'apport, il aurait pour le payement de ces avances ou prêts les mêmes actions, les mêmes droits, que tous autres créanciers.

(1) Rcj., 19 mai 1S47, D. 47, i, 199.

132 PARTIK V, TiTRE !I , CHAriTRI' II, SECTION' II.

Il peut se présenter quelques difûcullcs dans le cas où un coinmandilaire aurait versé dans la société, outre sa mise, des sommes à titre de compte courant ohlirjé^ ainsi qu'on l'a vu n" 985. Il arrive souvent que le motif secret d'une pareille obligation est de déguiser, sous le nom de prêt, une portion de la mise, pour en faciliter la reprise au préjudice des créanciers; car un prêt est essentiellement lil)re, et foutes les fois qu'il s'y joint quelque chose de forcé, il n'est plus qu'une obligaîion, une condition de la société, et par conséciuent une mise. Cependant si les parties avaient formellement stipulé dans l'acte de société que le commanditaire pourra réclamer la somme ainsi versée à titre de créance; si elle formait une masse distincte, impossiîjje à confondre avec le capital versé en commandite, et surtout si la publicité donnée à l'acte de société en avait offert la mention expresse, comme les tiers ne pourraient invoquer leur ignorance de cette stipulation, et qu'ils auraient connu jusqu'où s'étendait la responsabilité du commanditaire et où elle s'arrêtait, on devrait traiter ce dernier avec moins de rigueur.

1057. Le commanditaire qui fait des actes de gestion, se

Corn, soumettant à la solidaiité indéfinie pour toutes les dettes de

-'' la société, les créanciers peuvent, après avoir fait juger ce

point contre lui, le poursuivre de la même manière que s'il

avait contracté un cautionnement.solidaire en faveur de la

société.

S'il y a contestation sur le fait de la gestion, on peut le prouver par témoins. Une telle preuve, dans ce cas, ne serait pas dans le contenu de l'acte, puisque le fait qui a changé la qualité de cet associé est postérieur. Il en serait autrement si l'on voulait prouver qu'il a été convenu, lors de l'acte, qu'un associé qui s'y est annoncé comme commanditaire, et contre qui on ne prouve pas des faits dérogatoires à celle qualité, devait cependant être responsable et solidaire; ce serait alors vouloir prouver directement le conuaire de ce qui est exprimé dans la convention.

KFFETS nrs KXflAGEMFATS DINK COMMANDITA 133

Mais lorsquo les créanciers sont parvenus à faire contre le commanditaire la preuve qu'il s'est immiscé dans la gestion, faut- il en conclure que la qualité de commerçant doit lui être attribuée, avec toutes les conséquences qui en résultcnl, suivant les principes que nous avons expliqués n°' 77 et suivants, et que tous les effets de la convention par laquelle il a été constitué associé commanditaire sont anéantis, en ce qui concerne ses rapports avec les commandités?

Une hypothèse va faire ressortir la question, et facilitera l'application des principes à l'aide desquels nous allons essayer de la résoudre.

Pierre, commerçant, a établi une manufacture; Jacques, simple propriétaire ou mayistrat, s'associe avec lui en commandite et fait une mise de 50,000 francs. Au lieu de se renfermer dans les seuls droits qui appartiennent aux commanditaires, Jacques fait un ou plusieurs actes d'administration. Pierre tombe en faillite; ses créanciers, découvrant que Jacques a fait des actes interdits aux commanditaires, le font condamner à payer la totalité des dettes sociales. Ces condamnations excédant sa fortune, ils veulent aussi le faire considérer comme failli ; ils pré'endent que la société a changé de caractère; qu'elle est devenue société en nom collectif; que cette société se composant d'actes de commerce, les deux associés ont été commerçants, et que c'est d'a[)rès cette qualification que Jacques doit être jugé; qu'il faut par consécjuent lui appliquer les règles sur les faillites, dilférenfes, comme on ^^^^J^ le verra dans la sixième j)artie, de celles qui fixent l'état des '♦ST. non-commerçants insolvables.

Cette prétention ne nous semblerait pas fondée. Sans doute les transactions que Jacques aura faites au nom de la société seront actes de commerce, suivant les principes que nous avons donnés n" A et suivants, et par conséquent donneront lieu à le poursuivre devant la juridiction commerciale ; mais ce ne sera qu'un ou quel([ues faits isolés qui ne le constitueront pas commerçant.

Ce point est d'une grande importance. Jacques n'a pro-

hal)Icni?nt jamais songé à remplir les obligations spéciales Cnm. que nous avons vues, n''* 8'2 et suivants, être imposées aux gl' commerçants, telles que tenue de livres, publicité des contrats de mariage, etc. Ses créanciers particuliers, sa femme, n'ont pas dû davantage le considérer comme commerçant. Ce serait donc tromper la foi piililique que de leur faire subir l'application des dispositions cpie nous verrons être spéciales aux créanciers et aux femmes des commerçants en faillite.

Les créanciers de la société n'y ont aucun intérêt. La seule différence qui existe entre le cas oii le commanditaire n'a point géré et celui où il a géré consiste en ce que dans le premier ils ne peuvent pas lui demander plus que sa mise, quelque considérables que soient les dettes, et que dans le second ils peuvent exiger la totalité des dettes, quelque supérieures qu'elles soient à sa mise. Or pourrait-on dire, dans le premier cas, que si un commanditaire, devant encore à la société tout ou partie de sa mise, se trouvait hors d'état de la payer, les créanciers pourraient le faire déclarer en faillite, sous le prétexte que son engagement est relatif à une société de commerce? Cependant quelle différence y a-l-il entre l'un et l'autre cas, sinon que dans le premier l'obligation du commanditaire est limitée, et que dans le second elle est indéfinie?

Xous avons supposé dans l'hypothèse ci -dessus que le commanditaire avait fait simplement des actes de gestion, qui, tout en étant commerciaux, no pouvaient, par leur nombre et leur répétition habituelle, lui faire attribuer la qualité de commerçant. Mais si le nombre de ces actes était tel que les tribunaux reconnussent qu'il y a lieu d'y voir cette habitude, d'après laquelle une personne doit être déclarée commerçante, conformément à ce qui a été dit n"' 77 tt suivants, il n'est pas douteux (|ue le commanditaire ne dut être soumis à toutes les lois du commerce, et ne pût alors être déclaré en faillite, faute par lui de satisfaire entièrement les créanciers.

1058. De quelque manière qu'on décide la première ques-