CHAPITRE III

De la (Ictcrmination des parts daas les profits et les pertes. V 996. Toute société doit être contractée pour l'intérêt com-

.\ap. . I

1833. mun des associés : la conséquence de cette règle est que cha-

DE LA PART DANS LES l'ROUTS ET PERTES. 51

cun participe aux pertes et aux profits. La clause qui donuerait à l'un îles associés la totalité des bénéfices, mèoie en" l'assujettissant à souffrir toutes les pertes, changerait le carac- .Van, 1ère de la convention. Elle ne serait pas usurairc sans doute, 1^55. car s'il en résultait que les autres associés n'eussent aucun profit, ils n'auraient aussi à souffrir aucune perte; mais tous les associés, sauf celui en faveur do (jui la clause aurait été stipulée, seraient sans intérêt dans la société; la convention manquerait dans son essence, puisqu'elle n'aurait pas pour objet un intérêt commun. Ce ne serait pas le cas de décider que la participation aux bénéfices et aux pertes sera en proportion des mises, ainsi qu'on le verra plus bas; cette présomption de la loi a lieu quand les parties n'ont pas exprimé une autre volonté ; or, dans le cas dont nous nous occupons, les parties ont voulu autre chose, mais ce qu'elles ont voulu, étant prohibé, doit être déclaré nul. Cependant il est évident que si pendant quelque temps les parties avaient opéré en commun, il faudrait bien régler ce qui aurait été fait, et ce serait aux juges de la contestation à statuer d'après l'équité.

Il est assez naturel que la participation de chaque associé dans lès pertes et les profits soit fixée en une égale proportion yyp^ avec sa mise, comparée à celle des autres. Par conséquent, des l^-^-îparties qui n'auraient point évalué leurs apports seraient réputées avoir entendu que cette participation fût égale. .Mais la diversité des talents et des moyens commerciaux modifie singulièrement ce principe d'égalité , qui n'est appliqué qu'à défaut de convention. Les parties jouissent à cet égard d'une liberté qui n'a d'autres limites que l'obligation de respecter certaines règles fondamentales et essentielles, dont nous parlerons plus bas. Il suffit de faire observer ici que si des associés, en formant un premier établissement, avaient fait une convention sur les parts attribuées à chacun d'eux, et, donnant ensuite plus d'extension à leurs aflaires, créaient des établissements analogues, quoique différents dans le mode d'exploitation , le silence gardé par eux sur les bases de participation aux profits et pertes dans ces établissements particu-

52 PARTIE V, TITRE I, CIIAI'ITRK III.

liers pourrait avec raison être considéré par les juges comme un consentement tacite à ce que les mêmes bases d'intérêt continuassent d'être suivies (1).

997. Lorsque les parties usent du droit de fixer à leur gré la proportion dans laquelle les profits et pertes seront partagés, il n'est point essentiel que cette participation soit dans une rigoureuse et exacte proportion avec la mise; il suffit que Tune ne puisse pas laisser à l'autre les risques ou les perles, sans possibilité de profils. Souvent l'associé, en faveur de qui une cbance avantageuse a été stipulée, peut compenser cet avantage avec quelque autre qu'il fait à ses coassociés, et que les contractants apprécient sans avoir voulu l'exprimer; d'autres fois un associé s'oblige adonner des soins, son nom, ou doit s'exposer à des dangers et à des fatigues que les autres n'auront pas à courir. Il est aussi des personnes dont l'industrie est si précieuse qu'elle est plus utile à une société que de l'argent ou des valeurs fixes. En un mot, il n'est pas de l'essence d'une société qu'il y ait entre tous les intéressés une égalité absolue dans la participation aux ciiarges et aux bénéfices; on peut, par des conventions spéciales, déroger à cette règle; on peut même déterminer les parts dans les bénéfices en une proportion différente de la contribution, soit aux dépenses, soit aux pertes. Tout ce qui est indispensable et de l'essence de la société , c'est que l'un de ses membres ne puisse participer aux bénéfices avant que toutes les dépenses en aient été déduites. Ainsi, la convention par laquelle l'un des associés aurait part dans le profit de cbacune des affaires avantageuses, sans rien supporter de la perte que la société souffrirait dans les affaires désavantageuses , blesserait l'équité. Mais dans une société où l'un confère son industrie et l'autre des valeurs réelles, on peut convenir que le bailleur de fonds les retirera avec une portion déterminée des produits , et que l'autre, qui

(1) Rcj., 17 février 1830, D. 30, 1, 135.

nr: i.a imiit dans m;s riiorns i:t i'krtks. 53

n'a cependant apporté que ses soins et son industrie, sera propriétaire du reste; ou que celui qui confère son industrie n'aura de part dans les profits qu'autant qu'ils excéderont /«//<? somme, et seulement dans cet excédant. Il suffit, pour l'équité de celte convention, que le prix de l'industrie i\e cet associé, qu'il couit risque de perdre si les bénéfices ne s'élèvent pas à ce qui a été déterminé, é(|uipolle à l'espérance de la somme à laquelle ces [)rofi(s pourront s'élever.

En général, toutes les fois que l'un des associés apporte particulièrement quelque avantage à la société, on peut, pour l'en récompenser, convenir qu'il sera déchargé de la perte pour partie ou même pour le total. On peut licitement convenir qu'un des associés n'aura, dans les piofits et les pertes, une part supérieure ou inférieure à celle que sa mise lui aurait naturellement attribuée, que dans le cas d'un événement naturel ou incertain, pourvu que l'événement ne dépende pas de sa seule volonté ou de celle des autres associés; on peut convenir en même temps que la stipulation relative à d'autres associés ne dépendra d'aucun événcnient, et sera fixée sans aucune chance.

Les parties pourraient introduire dans leurs conventions sociales une clause de la nature de celles (jui constituent les tontines, d'après laquelle, en cas de décès d'un associé, sa part dans les bénéfices appartiendrait aux survivants , et même successivement jusqu'au dernier, qui recueillerait le fout. Ce ne serait, ni une donation de biens futurs, ni une donation soumise à retranchement en faveur d'héritiers à réserve, mais un contrat aléatoire et véritablement intéressé de part et d'autre. Nous serions porté à en conclure que cette clause ne serait point en règle générale, et sauf l'appréciation des circonstances par les juges, réputée avantage indirect, si elle intervenait entre un père et l'un de ses enfants, ou entre autres personnes respectivement incapables de se donner ou de recevoir l'une de l'autre.

On peut stipuler qu'après la dissolution de la société on fera un état de tous les gains et de toutes les pertes, et que

si le total des gains excède celui des pertes, un associé prendra sa part dans l'excédant; qne si le total des pertes excède celui des gains, cet associé ne supportera que telle partie des dettes, ou qu'en sacrifiant sa mise il ne supportera rien au

j^'j^p delà, ou même, s'il n'a mis que son industrie, qu'il sera

1855. affranchi de toute contribution aux dettes.

Dans tous ces cas, si Tassocié en faveur de qui cette clause a été stipulée a eu la chance de bénéfices indéfinis, il a eu aussi celle de contribuer aux pertes, quoique d'une manière limitée, soit en perdant sa mise, soit en ayant donné son industrie en pure perte, ce qui suffit pour que les principes essentiels de la société ne soient pas violés.

998. Mais aussi ces principes seraient violés si les circonstances se réunissaient pour démontrer qu'en réalité la société n'est qu'un acte simulé destiné à déguiser un prêt usaraire. On doit mettre au nombre de ces clauses prohibées la stijjulaiionpar laquelle un ou plusieurs associés déclareraient qu'à la fin de la société les sommes dont leur mise aurait été formée leur seraient rendues intégralement par les autres, quand même la société serait en perte, et par conséquent que ce payement deviendrait une dette personnelle de celui ou de ceux qui auraient consenti cette clause. Vainement celui qui a fait une telle stipulation prétendrait-il qu'il lui était permis d'apporter simplement l'usufruit de son capital, et qu'il n'y a rien d'illicite dans cette stipulation! Une légère attention suffit pour démêler le sophisme. Sans doute un associé peut n'apporter sa mise que pour l'usufruit, et dans ce cas il peut la rej)rendre lors du partage, avant qu'on distribue les bénéfices. Mais il ne la reprendra que si la société n'est pas en perte. C'est de la société qu'il est créancier, et si elle ne peut lui rendre sa mise, il la perdra. Au contraire, lorsqu'il prend la précaution de stipuler non-seulement qu'il pourra prélever sa mise avant tout partage de bénéfices, mais encore que si les pertes sociales absorbent tout, les autres associés lui payeront cette même mise sur leurs biens propres , c'est dans

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la réalité un prêt qu'il leur a fait. Vainctnent dirait-il que la part des bénéfices promise à son apport en représente les fruits, et que la cliance d'obtenir des bénéfices supérieurs à l'intérêt légal était balancée par la possibilité que, s'il y avait des pertes, il fût privé des intérêts de ces mêmes capitaux! La nature des contrats ne doit pas être confondue, \oulait-on, en stipulant ainsi, faire un contrat de société, il est de l'essence de cette convention (pieles apports respectifs ne puissent être retirés par les associés, si les perles de la société sont telles qu'elles absorbent toutes les mises. Opérait-on simplement un prêt, les intérêts doivent être certains, de manière qu'on puisse savoir si le taux légal a été excédé. Il n«'est pas permis d'en stipuler dans une forme aléatoire ; cette faculté est accordée seulement dans le contrat à la grosse, dont nous avons traité n"' 887 et suivants, lequel diflère essentiellement du prêt à intérêt et du contrat de société, comme nous lavons déjà fait observer n" 971 ; d'ailleurs , même dans le contrat à la grosse, le profit maritime, qui souvent excède l'intérêt légal, est accordé parce qu'en même temps le prêteur se soumet au risque de perdre la totalité ou partie de son capital (1).

Mais il ne faudrait pas conclure de la nullité de cette clause celle de l'acte de société en son entier. Par une disposition Xap. particulière aux sociétés, on s'est écarté du principe général, ^°'^'^d'après lequel il semblerait que la convention devrait être entièrement annulée; le législateur s'est borné à déclarer nulle la stipulation dont nous venons de parler; la société subsistera donc, et la participation dans les bénéfices ou dans les pertes se réglera comme si les associés n'avaient rien stipulé à cet égard , à moins que les tribunaux ne crussent, d'après les expressions du contrat, devoir décider que la convention n'est qu'un prêt ordinaire, dont ils réduiraient les intérêts au taux légal.

C'est à l'aide de ces principes qu'on pourrait juger de la validité d'une clause par laquelle un associé stipulerait, soit

(1) Gass., 17 avril 1837, D. 37, 1, 304.

16 rAttlIIC V. TlTiU' I, CIIAIMTIU; 111.

la condition prévue n" 986, soit même que si à rexpiration de la première année la société est en perte ou ne présente pas des bénéfices en /elle proportion avec les mises, il pourra se retirer et se faire rembourser son apport, ou sans intérêt, ou avec l'intérêt légal des prêts de commerce; car il ne nous paraît pas qu'en elle-même cette stipulation fût interdite et dût être jugée illicite. \ous bésiterions moins encore à considérer comme valable la convention par laquelle un associé, dont toute la mise ne consisterait que dans son industrie, stipulerait qu'en cas de dissolution il pourra clioisir entre une certaine part de profits ou une somme convenue , car il serait impossible dans ce cas de voir le déguisement d'un prêt usuraire (l). Du reste il ne faudrait pas considérer comme nulle la convention par laquelle un des associés abandonnerait à un autre, même avant que la société fût dissoute, tous les bénéfices qu'il peut espérer pour une somme fixe, ni celle par laquelle un des associés se ferait garantir par un autre associé ou par la société elle-même contre la chance de perte de sa mise moyennant un prix déterminé. Ine telle clause serait une assurance pure et simple, qui, pouvant être donnée par un tiers , a pu l'être aussi par un des associés ou par la société. Elle serait réglée parles principes que nous avons indiqués n"* 588 et suivants. Il suffit de dire que, si les circonstances établissaient suffisamment que cette assurance prétendue couvre une convention usuraire, elle pourrait être annulée, parce que des conventions licites ne doivent jamais servir de moyen pour déguiser des conventions illicites.

Les associés peuvent aussi convenir que les parts seront déterminées par l'un d'eux ou par un tiers, et ce règlement X'ap. ^^ P^"' *^''^ attaqué qu'autant qu'il serait évidemment con- 1854. traire à l'équité. Dans ce cas même la réclamation est inadmissible, si le règlement a reçu de la part du réclamant un commencement d'exécution, ou s'il s'est écoulé trois mois depuis qu'il en a eu connaissance. Si le tiers ne voulait ou ne

(l) Rcj., 7 décembre IS36 , D. 37 , 1 , 219.

DK LA l'.AliT DANS I,i;S l'HolITS Kl rKKTKS. 57

pouvait procédera coite déleimination , alors il faudrait faire une dislinclion : ou la fixation aurait dû être faite avant que la société prît son commencement, ou elle n'aurait dû l'être que pour déterminer les effets d'une société déjà existante. Dans le premier cas la société n'a jamais existé, puis(|ue étant subordonnée à une condition, l'impossibilité de son ac- y.,., complissement a annulé la convention. Si nonobstant ce dé- H'^'< faut de validité dans le contrat les parties avaient o|)éré en commun, chacune d'elles pourrait mettre fin à celte collaboration , dont les effets seraient réglés d'après ce qui sera dit, n" 1008, sur les simples associations de fait. Dans le second cas les juges devraient procéder à la fixation que le tiers choisi refuserait de faire, car il ne faudrait pas conclure, de ce que le mode déterminé par les j)arties est impossible à suivre, qu'on dût en revenir au principe d'égalité énoncé, n° yiK), pour le défaut de convention. Les associés ont suffisamment manifesté leur volonté contraire, en stipulant qu'un tiers serait chargé de déterminer les parts. D'ailleurs une règle uniforme, infiexiblenient appliquée à des rappoits essentiellement variables, est toujours plus arbitraire que la juste appréciation des tribunaux.

Les conventions qui ont pour objet d'établir une inégalité entre les associés ne se supposent point, elles doivent ctie expresses et précises; le silence doit être interprété en faveur de l'égalité proportionnelle. Par exemple , si on avait déterminé qu'un associé aurait les deux tiers du profit, sans rien dire des pertes, il devrait les supporter dans la même proportion qu'il profite des bénéfices.

999. Les profits et perles doivent, à défaut de convention particulière, être réglés à la fin de chaque année, lorsqu'on fait l'inventaire annuel dont nous avons parlé n" DO. On considère comme profits de la société tout ce qui reste à sa disposition, déduction faite des dettes communes, des frais de gestion et d'administration, des capitaux qui on constituent le fonds, soit d'après la convention des parties, soit d'après

58 PARTIE V, TlTl'.E I, CHAPITRE III.

la nature des opérations qu'elle embrasse, quand même ces capitaux excéderaient la mise des associés, et se composeraient des gains faits depuis sa formation, qu'ils y auraient ajoutés. Au contraire, lorsque les dettes, les frais de gestion et autres semblables, ne sont pas balancés par la valeur des choses sociales et les bénéfices que leur emploi a pu procurer, on dit qu'il y a perte. En évaluant les profits et les pertes, il faut faire entrer en compte la diminution de valeur et la détérioration progressive que reçoivent par l'usage les instruments, les ustensiles et autres effets, dont la société se sert pour l'exercice de ses opérations, ainsi que la dépréciation que des marchandises appartenant à la société peuvent avoir éprouvée par suite de la variation des cours. Par la mpme raison, l'exhaussement de leur valeur serait aussi pris en considération pour la détermination des bénéfices.

1000. De ce que chaque année les associés doivent ainsi constater leur situation sociale en profits et pertes , il n'en résulte pas pour eux la nécessité de partager les bénéfices qu'ils peuvent avoir faits pendant l'année dans la proportion de leurs parts. Il est assez d'usage que ces profits restent pour augmenter les capitaux actifs, et les créanciers d'un associé ne pourraient s'y opposer sous prétexte d'exercer les droits que nous leur avons reconnus n° 975. C'est pour cette raison que dans les actes de société on convient pour l'ordinaire que chaque associé prendra par an telle somme pour sa nourriture et l'entrelien de sa famille ou à titre d'à-compte sur les profils, dont la liquidation définitive n'aura lieu qu'à la dissolution de la société; que nul des associés ne pourra disposer d'une plus grande somme, si ce n'est en compte courant. A défaut d'une convention de cette espèce, chaque associé est libre de disposer de sa part dans les bénéfices annuels et de la retirer de la société; la majorité des voix même ne peut l'obliger à la laisser pour accroître les fonds sociaux. Néanmoins chaque associé doit attendre, pour en exiger le payement , qu'il puisse être effectué sans nuire à la continuation des opérations sociales.

DE I/ORLIGATION D KTRK JLTjK l'.lR DES ARDITRES. 59

An sorplus, l'espèce particulière de société qui a été contractée doit être prise en jjrande considération, lorsqu'il s'agit de régler les points que le contrat social ou les conventions ultérieures ont laissés indécis.