Ulp., fr. 1, § 27, D. de vi et de vi armata

4. Gains, fr. 4, pr., D, ad leg Aquil (9, 2). 5. Paulus, fr, 45, § i, D. ai '.ij. iitil {), 2).

l'attaque, ont affirmé l'existence d'un droit de nécessité, Nothrecht, d'où dérivent le droit de défense, Nothîcehr (nécessité de la défense) et Vélat de nécessité, JSothstand, dont nous parlerons dans la section suivante.

§ 1er. Historique.

190. — Toutes les législations consacrent et reconnaissent le droit de légitime défense, comme droit de repousser par la force l'attaque au moment où elle se produit. Mais elle diffèrent entre elles au point de vue de l'étendue de ce droit, des limites et des conditions qui y sont apportées. Consacrée par les législations anciennes de l'Inde *, de la Grèce ^ de Rome % contre les agressions menaçant la vie et l'honneur et même contre les voleurs nocturnes et les voleurs diurnes employant la violence, la légitime défense prend, chez les Germains, un caractère particulier dérivant, d'une part, du droit de vengeance exercé d'une manière immédiate et anticipée par la victime de l'agression, d'autre part, de la mise hors la loi « Friedlosigkeit n (privation de la paix) de l'agresseur ou du violateur de domicile, qui permettait de le tuer par une sorte d'exécution anticipée précédant la condamnation *. — La légitime défense prend, dans le droit canonique, par suite de l'influence des idées de charité chrétienne, un caractère tout nouveau : d'une part, elle perd son caractère de droit pour devenir une nécessité excusable, moderamen inculpatx iutelse "", soumise à quelques pénitences canoniques, renfermée dans des limites assez étroites, notamment l'obligation de la fuite pour la victime de l'agression : d'autre part, la défense d'autrui est autorisée et devient un devoir plus encore qu'un droit*. Cette manière de concevoir la légitirpe défense plutôt comme une action impunissable (unstrafbar), que comme une action non coupable (unstrdflich) '', aggravée par l'esprit de fiscalité des justices seigneu-

1. Thonissen, Etudes sur l'histoire du droit criminel des peuples anciens, I. p. 75.

2. Thonissen, Le droit pénal de la République athénienne, II.

3. Ferrini, H dirilto pénale romano, liv. I, ch. v, § V, in Cogliolo, op. cit., I, parte 1», p. 31 et ss.) ; Fioretti eZerboglio, Sulla legittima difesa (Torino Bocca, 1894), § II. p. 11 et ss. ; Scherma, Il diritto di difesa (Napoli' 1898), §8 et ss. ; Alimena, op. cit., III, p. 75 et ss. (Part. V, ch. ii, § 5).

4. Geyer, Hie Lehre von der Nothwer (Jena. 1857), p. 75 et ss. ; Fioretti et Zerboglio, l. c, p. 20 et ss. ; Alimena, l. c, p. 82 et ss.

5. Cette expression est cependant employée dans un texte de la législation romaine, L. I C. unde vi (8, 4).

6. P'ioretti et Zerboglio, l. c, p. 28 et ss. ; Alimena, l. c, p. 84 et ss. ; ScUerma, l. c, p. 43 et s?.

7. Suivant la distinction formulée par Kant, après Bacon {Metaphysische

MO

rîales et royales, détermina le système consacré par notre ancienne lég-islation française dans l'ordonnance de Villers-Cotterets, d'août 1539, article 168, et dans l'ordonnance criminelle d'août 1670. titre XVI, articles 2 et 21 : celui qui, en état de légitime défense, avait tué son agresseur, n'était pas absous parla loi, mais devait l'être par la grâce souveraine ; en conséquence, il devait présenter ses lettres de rémission à l'audience, tête nue et à genoux et rentrait en prison jusqu'à ce que le roi lui eût accordé la grâce qu'il sollicitait et qui, du reste, ne pouvait lui être refusée s'il y avait nécessité d'une légitime défense de la vie '. Le Code pénal des 25 septembre-6 octobre 1791 (2^ part., tit. II, sect. I, art. 5, 6 et 18) envisagea la légitime défense comme un droit et une cause de justification rendant légitime l'homicide commis dans celle situation : Art. 5 : « En cas d'homicide légiti?ne, il n existe point de crime, et il n'y a lieu à prononcer aucune peine ni même aucune condamnation civile ». Art. : 6 : « L'homicide est commis légitimement lorsquil est indispensablement commandé par la nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même et (f autrui. » L'article 18 étend cette règle aux blessures. Le Code pénal de 1810, dont la rédaction a été mainlenue e» 1832, consacre le même principe dans l'article 328: « Il n'y a ni crime ni délits lorsque V homicide, les blessures et les coups étaient commandés par la nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même ou d' autrui. » — Notre législation a cependant, comme nous le verrons dans l'étude des conditions de la légitime défense, une notion étroite de ce droit qu'elle ne prévoit que dans la partie spéciale du Code pénal à propos de riiomicide, des coups et des blessures. Les législations étrangères modernes - sont, en général plus larges et celles qui admettent la légitime défense dans toute son étendue la règlent dans la partie -générale du Code, par exemple, le Code pénal allemand (§ 53), celui de Neuchâtel (art. 39), celui de la Hongrie (§79), celui delà Hollande (art. 41), celui de Tltalie (art. 49, n° 2), celui de la Norwège (§ 48), le projet du Code fédéral suisse (art. 19), le Code pénal russe (art. 45, 459 et 472).

Anf an g s grande der Rechtslehre, p. 39 ^Berlin, 183S). Principes métaphysiques de la science du droit.

1 Pothier, Traité de la procédure criminelle (Sect. VII, p. 2, § 2, nol9S); Jousse, JI, p. 378; Muyartde Vouglans, Institutes au droit criminel, p. 110

et m.

2. Sur la législation étrangère relative à la légitime défense, voir Alimena, op. cit., m, p. 87 et ss. . Moliniei- et Vidal, II, p. 194 et 197.

luÉGniWR BÉPETUSE 311

§ 2. — Fondement de la légitime défense.

191. — Le fondement juridique du droit de légitime défense aélé l'objel de nombreuses études, parliculièrement en Allemagne, el a donné lieu à des explicalions diverses. Si l'on est d'accord aujourd'hui pour admettre l'impunité de celui qui se défend contre une agression violente, cet accord cesse lorsqu'on cherche à donner la raison de cette impunité. Les systèmes scientifiques proposés à ce sujet peuvent se diviser, au point de vue des conséquences, en deux grandes classes : les uns ne reconnaissent à la légitime défense que le caractère d'une excuse ou cause d'impunité ; les autres la proclament un droit de l'individu attaqué et une cause de justification. La solution de cette question de principe a une importance scientifique el pratique considérable ; elle inOue sur l'étendue du droit de légitime défense et sar la manière dont les législateurs des divers pays ont compris ce droit.

A. — Sjfstèiues qui ne voient dans la légitime défense qu'une excuse et une cause d'itupunité.

192. — Ces divers systèmes partent du même principe, ainsi que l'a fait remarquer Carrara ^ : l'homicide commis par suite de la nécessité de la défense est considéré, dans son effet, comme un délit punissable, parce que celui qui tue par nécessité tue avec volonté de tuer, ce qui constitue l'homicide volontaire ou meurtre (V. art. 295, C, pén.). Mais on ne punit pas ce meurtre parce qu'on a égard à sa <^ause, qui est le salut, la conservation de l'existence de celui qui donne la mort à l'agresseur. Donc l'homicide légitime est un meurtre excusé. Mais quelle est la raison de celte excuse ? Diverses explications ont été données.

193. — a) Contrainte morale. — Suivant Pufendorf ^, la défense individuelle se justifie propter perturbationem atiimi. Cette doctrine a été suivie de nos jours par plusieurs auteurs ^. Elle n'est pas admissible ; parce que, si, en fait, celui qui est violemment at-