Geyer, op. cit., p

5. Geyer. Grundriss zu Vorlesungen iiber gemeines deutsches Strafrechty I, p. 81 (Mijnchen, 1884).

entre une simple agression se réduisant à des menaces et la réaction aboutissant à la mort de l'agresseur; — 2° qu'en admettant même cette équivalence, on ne peut induire l'impunité de la défense de l'idée de rétribution, parce que le mal qui pourrait servir de rétribution à la réaction défensive ne peut être que l'agression qui précède la défense et qu'on ne peut concevoir une rétribution par anticipation : la rétribution ne peut être antérieure au fait auquel elle s'applique; — 3° cette théorie, même pour ce qu'elle a de soutenabie, conduit à dire que, si l'auteur de l'agression n'est que blessé dans l'exercice de la défense individuelle, il ne peut être poursuivi et puni pour le mal qu'il a commis puisqu'il a déjà reçu sa rétribution ; conséquence que Geyer lui-même n'admet pas, en faisant une distinction entre le mal individuel auquel correspond la défense individuelle et le mal social auquel doit correspondre la peine, ce qui est la destruction même du point de départ de sa théorie '. — 4° La légitime défense ne doit pas être confondue avec la répression et le châtiment ; elle n'est pas le droit de punir exercé par un particulier ; elle est le droit de conserver un bien attaqué.

B, — Collision des droits et des devoirs *.

Suivant von Buri, « entre deux intérêts, qui sont tellement en collision et en opposition que l'un ne peut être conservé sans la destruction de l'autre, l'Etat sacrifiera le moins important. Or, quand il y a agression injuste et en présence un agresseur et une personne attaquées, le droit de l'agresseur, par le seul fait de l'agression, disparaît ou diminue et, se trouvant en conflit avec le droit opposé et supérieur de la victime de l'agression, doit être sacrifié. » Cette perte du droit de l'agresseur avait déjà été affirmée par la théorie connue sous le nom de théorie kantienne, de la manière suivante : « l'agression injuste enlève immédiatement au droit de l'agresseur tout ce qui est nécessaire à la défense de la personne attaquée » ^ ; en d'autres termes, l'attaqué a le droit de tuer l'agresseur, parce que celuici, en violant le devoir qu'il avait de respecter la vie de celui-là, a jierdu le droit au respect de la sienne. — Cette théorie n'est pas soutenable, parce qu'elle part d'un principe absolument contestable, le

1. Âlimena, op. cit., III, p. 41 et 42 ; Fioretti e Zerboglio, op. cit., p. 38 à

2. Von Buri, Stato di nécessita e légitima difesa [Rivista pénale, XIII, 1880, p. 433-464).

3. Feuerhach, Lehrbnch des gemeinen in Deutschlnnd giiUingen peinlicheti Rechts,% 35 (Giessen, 1847); Henke, Handbuoh des Criminalrechts. I. p. 206 (Berlin, 1821-1830).

sacrifice possible da droit le moins important : en effet, le devoir de l'Etat est de faire respecter tous les droits sans distinction, sans imposer le sacritice d'aucun. En outre, si l'auteur de la violation d'un droit perd, par cela même, le droit au res[)ect du droit qu'il a violé, il faudrait en conclure que le voleur perd !e droit au respect de sa propriété et peut être impunément volé par sa victime, ce que personne n'a soutenu. Enfin cette théorie ne peut servir à résoudre ie droit de la victime d'une agression violente, lorsque l'agresseur est irresponsable, fou, somnambule, etc. ; en etîet, l'agresseur, dans celte situation, est incapable d'aucune violation de droit et l'on ne peut plus dire qu'il a perdu, par cette violation, le droit au respect de sa vie '. — Aussi von Buri finit-il par admettre l'excuse de la periurbatio animi.

G. — Systèmes qui voient dans la lêgilime défense Texercice d'un droit et une cause de justification.

195. — La défense individuelle contre une attaque violente et sérieuse est un droit ; elle est même un devoir. Car chacun de nous a non seulement le droit, mais eiïcore le devoir de veiller à sa propre conservation. C'est pour cela que celte défense est qualifiée de légitime (art. 328, G. pén.) et que l'homicide commis en se défendant est appelé lui-même légitime (G. pén. des 25 septembre, 6 octobre 1791, 2® part., tit. II, sect. 1, art. 5 et 6) : Quod quisque oh tutelam corporis sut fecerit jure fecisse existimetur (Florentin, fr. 3, D. de justifia et jure^ 1, 1). « Lorsque, déclare Carrara, j'ai tué mon agresseur, je ne dis pas ; j'ai tué justement parce que celui que j'ai tué ccvait méritéla. mort ; je dis: j'ai ixxh justement parce que j'avais le droit de me sauver d'une mort injuste, imminente, et que je ne pouvais autrement éviter ^. »

196. — a) Doctrine de la nullité de V injustice. — C'est Hegel ^ qui a, le premier, donné au droit naturel de légitime défense le caractère d'une théorie scientifique. Il pose en principe que la nécessité donne naissance à un droit [Nothrecht) et la formule qui, suivant lui, justifie le droit de défense résultant de la nécessité (JS/othivehr) est la suivante : celui qui exerce la légitime défense affirme le droit, parce que, le délit et l'agression injuste étant la négation du droit,

l.Voir pour la réfatation de cette théorie : Carrara, Progr, yen., §§ 200 el 294, note et Opuscolil {Dh-itto délia difesa publica e privata}, p. 137 à