Moriaud, p. 127 et. ss

4. Muyart de Vouglans, Institntes au droit criminel, p. 552 et 553 ; Rousseau de Lacombe, Traité des matières criminelles, l^» partie, chap. 2, sect. 3 n» 33; Jousse, Traité de Justice criminelle, IV, p. 256, n" 206.

5. Voir pour ces législations étrangères : Alimena, III, p. 184 et 9S. ; Molinier et Vidal, II, p. 193 et 194 ; Garçon, Projet de Code pénal russe {Rev. penit., 1896, p. 706 et 707). — Voir l'art. 46 de ce code russe.

notre législalion pénale, les magistrats sont obligés de recourir à des expédiecils juridiques pour s'abstenir de prononcer une condamnalion contre la nécessité : contrainte morale, force in^èsistihle de l'article 64 ou absence de rfo/ résultant de la situation même de nécessité, en donnant au dol son acception la plus étendue à^ntention de nuire à autrui, de s'enrichir au détriment d'autrui^.

Cependant les cas de nécessité étant incontestables, lorsque leur existence est constatée en fait, la justice s'oppose à ce qu'une condamnation soit prononcée et il importe de déterminer exactement le motif juridique de cette cause d'impunité ainsi que ses conditions d'existence.

§ 3. — Fondement juridique de l'état de nécessité.

219. — Plusieurs théories ont été proposées pour justifier l'impunité dans l'état de nécessité.

220. — A. Théories subjectives. — L'acte commis sous l'empire de la nécessité est délictueux ; mais son auteur ne peut être puni. L'acte nécessaire est coupable sans être punissable ; la conséquence est que cet acte, étant injuste, autorise le tiers assailli à la légitime défense et oblige son auteur à la réparation du préjudice causé. — La doctrine la plus générale, dans ce sens, se rattache à l'idée de la contrainte morale dans ce qu'on a appelé les actions 7nixles, à l'exécution desquelles l'agent est déterminé par une liberté limitée par des causes extérieures, en sorte que ces actions soot l'œuvre mixte, en partie de la volonté de leur auteur, en partie d'événements étrangers à cette volonté ; la personne poussée par la nécessité pouvait bien accepter le sacrifice de sa vie, de son bien, de son droit pour respecter la vie, le bien, le droit d'autrui, mais ce sacrifice imposé par les circonstances dépasse souvent les limites des forces humaines ordinaires et exige un héroïsme que la loi positive ne saurait imposer ^, Aux théories subjectives se rattache également celle qui, justifiant l'application de la peine par la possibilité de son elîet préventif et Yimputabilité par Vintimidabilité, déclare la peine inutile, dans le cas de nécessité, à raison de l'impossibilité de Finti-

1. Voir la note de M. Roux précitée, S. et P. 99.2.1 et suprd, n<> 125, p. 185 texte et note 1.

2. Filangieri, Science de la législation, liv. III, ch. 13; Carmignani, Elementa, §§ 203 et ss. ; Rossi, Traité de dr. crim., liv. II, ch. 23 ; Trébutien, Cours de dr. crim., 2^ édit., par Guillouard et Laisné-Dehayes, I, n» 548; Chauveau et Hélie, I, n» 376 ; Ortolan, n» 362 ; Garraud, Traité, I, n»» 223 à 225 et 2e édit., I, n» 271, Précis, n» 139 ; Haus, I, n» 691 ; Thiry, n» 130 ; Molinier et Vidal, H, p. 191.

midalion, la crainte de la peine étant impuissante à arrêter celui qui obéit à l'instinct impérieux de la conservation ; cette idée, émise par Kant, a été développée par Feuerbaoh et accueillie par quelques autres philosophes ou criminalistes * et quelques-uns, comme Bentham, ont ajouté à l'impossibilité de l'intimidation l'inutilité de la prévention à l'égard d'une personne dont on n'a à redouter aucun autre attentat, parce qu'elle n'a obéi à aucun mauvais sentiment et que « ne fut-elle pas punie, sa conduite future sera aussi bonne que si elle n'eût pas commis de délit ^ ». On retrouve là l'idée directrice de la nouvelle école positive italienne qui conduit MM. Ferri et Lombroso à exempter de toute peine les délinquants dont la récidive n'est pas à redouter, et qui a été reproduite à propos de la théorie de l'état de nécessité : « Le fait de la collision involontaire de deux droits, de deux vies, ne révèle aucune témibilité chez aucune des parties ; par suite, la société n'a aucune raison de désirer une solution plutôt que l'autre de ce conflit dont le résultat ne peut être considéré que comme un infortune ^ »

Les doctrines subjectives, ayant toutes plus ou moins directement pour point de départ l'idée de contrainte morale et de force irrésistible ont été repoussées avec raison par la science moderne et les législations contemporaines qui consacrent des dispositions spéciales à l'état de nécessité. Elle exigent un examen et une appréciation psychologique toujours incertains et vagues ; la contrainte morale et la force irrésistible sont toujours discutables et on peut toujours, à la rigueur, affirmer que l'agent a eu la liberté de choisir entre deux partis, sacrifier son droit en respectant le droit d'autrui ou sauver son droit en sacrifiant le droit d'autrui, et qu'il est responsable de son choix.

Quant à l'argument tiré de l'honnêteté de l'agent et de l'absence de toute récidive de sa part, il ne saurait, sans méconnaître un des buts essentiels de la loi pénale, être une cause d'impunité, mais seulement une cause de modification et d'atténuation de la peine.

221. — B. Théories objectives. — Pour l'exposé de ces théories, qui prennent en considération le caractère particulier de l'acte et proclament la légitimité ou tout au moins l'impunité de l'acte nécessaire, il faut distinguer deux hypothèses : — 1° les droits ou biens en conflit sont de valeur inégale ; — 2° ces droits ou biens en lutte sont de même nature et de valeur égale. — Ces théories objectives ont été particulièrement développées en Allemagne et ont déterminé

1, Voir les auteurs cités par Moriaud. p. 213 et ss.

2 Benlham, Traité de législation civile et pénale, II, p. 44.