Prins, Science pénale et droit potitif, p. 18 et ss

pénalité, par trois idées : — 1° Injustice ou expiation ; — 2" la défense sociale ou intimidalion : — 3° le co7ilrat social.

i" L'idée d'un contrat social en verlu duquel les hommes seraient d'accord, en entrant en société, pour sacrifier une partie de leur liberté dans l'intérêt de la paix commune, en réduisant ce sacrifice au minimum nécessaire et accepteraient par avance la sanction pénale indispensable lorsqu'ils dépasseraient les limites qu'ils ont mise d'eux-mêmes à l'exercice de cette liberté, est une pure fiction et une invention de Jean-Jacques Rousseau pour réagir contre l'exagération des peines d'autrefois. On ne retrouve nulle part trace d'un pareil contrat et celte fiction est inconciliable avec le caractère nécessaire et naturel de la société que l'homme n'a pas à accepter, parce qu'il ne peut vivre sans elle et en dehors d'elle.

L'idée de contrat social a été reprise de nos jours par M. Fouillée * sous un aspect nouveau ; le contrat social n'est plus considéré comme la source historique du droit de punir et comme un événement qui a présidé à la formation des sociétés, mais comme la base rationnelle des lois et des peines, les hommes devant sagement accepter spontanément les obligations de la vie sociale et étant présumés accepter par avance les lois et les peines destinées à assurer l'exécution de ces obligations. — La fiction contractuelle de M. Fouillée est contraire à la réalité des choses, parce que les lois en général et le^ lois pénales en particulier sont appliquées à un grand nombre de personnes qui, privées du droit de vote, n'ont eu aucune part dans la nomination des législateurs : femmes, mineurs, hommes privés des droits politiques ; parce que l'élection des représentants n'est que l'expression de la volonté d'une niajorité et qu'il faut compter comme opposants au prétendu pacte social tous les membres de la minorité dont les droits sont respectables ; parce qu'enfin la majorité ellemême, en nommant ses représentants, est loin de donner par avance son adhésion et son approbation à toutes les lois que voleront ces représentants pendant la durée de leurs pouvoirs. — Cette fiction de la législation contractuelle, acceptée et approuvée p^r avance, est dangereuse, parce qu'elle tend à légitimer tous les excès d'une majorité tyrannique et oppressive '.

48. — 2" L'idée <\e justice ou expiation, qui se résume dans cette

i. Fouillée, La Science sociale contemporaine, liv. IV, ch. ii, p. 283 et ss. Cf. G. Vidal, Principes fondamentaux de ta pénalité, p. 60 et ss., 175 et ss.,

2. (^f. poiii* ces deux point» de vue : Spencer, Essais de politique : le gouiyirnement représentatif, p. 105 et us.; Taine, Les origines de la France contemporaine : la liécolulion, liv. II, ch. ii (t. III, p. 130 el ss.).

maxime : punitur quia peccatum est, conduit à celte conclusion : l'auteur d'un délit doit être puni parce qu'il est juste que celui qui a mal fait soit châtié et expie sa faute; la peine doit donc être proportionnée à la gravité de celte faute et ne doit atteindre que les délinquants responsables dans la mesure de leur culpabilité.

Cette explication a le tort d'être exclusive et, comme telle, elle est fausse et dangereuse ; — \° fausse, parce qu'il n'appartient pas au pouvoir social do faire régner la justice par la force dans tous les actes; il doit respecter la liberté individuelle dans certaines limites tant que l'exercice de cette liberté n'est pas compromettant pour la paix générale ; la loi n'a le droit de porter atteinte à cette liberté que lorsque cela est nécessaire au maintien de la sécurité ; — 2° dangereuse, parce que l'idée que toute faute doit être punie conduit facilement à la confusion de la loi positive avec la loi morale et religieuse et à la violation de cette liberté individuelle essentiellement respectable K

49. — 3° La doctrine de la défense sociale, soutenue aujourd'hui par l'école positiviste Italienne et par un grand nombre de criminalistes qui n'acceptent pas cependant toutes les idées de celte école *, enseigne que la société attaquée et menacée dans sa sécurité et dans les conditions essentielles de son fonctionnement régulier par les délinquants, se défend en mettant d'abord les plus dangereux dans l'impossibilité de lui nuire de nouveau par une privation perpétuelle ou temporaire de liberté, en frappant ensuite les auteurs d'infractions d'un mal dont la menace et la crainte sont de nature à les empêcher de recommencer et à empêcher les autres de les imiter : punitur, non quia peccatum est, sed ne pecceiur. Celte préoccupation de la protection de la sécurité publique et de la défense sociale dans l'avenir a conduit aujourd'hui, grâce à l'étude plus attentive des causes de la criminalité et des diverses catégories de criminels, à l'organisation de trois sortes de réaction sociale contre les criminels : — 1" mesures d'intimidation ou peines d'intimidation, destinées à agir sur la masse des citoyens en affirmant et accentuant la notion de l'inviolabilité de l'ordre juridique ; — 2° mesures de préservation et de défense ou peines de sûreté contre les délinquants incorrigibles insensibles à la seule intimidation et à toute réforme morale ou sociale ; — 3"^ mesures de correction et d'amendement ou peines de réformes, destinées à transformer le délinquant en élément utile à la

1. Cf. Camille Mélinand : un préjugé moral, l'idée de punition (Revue, ancienne Revue des revues, 15 janvier 1903, p. 129).

2. Cf. Prïns, Science pénale et droit positif , n" ^1 , p. 29 et ss.; Thiry. Cours de droit criminel (Liège, 1895), n»* 18 et 19, p. 15 et ss.

société '. — Celle doctrine présente un danger et une lacune: — 1° un danger : car la préoccupation exclusive de l'inlimidation et la défense delà sécurité publique dans l'avenir peut déterminer une exagération dans la pénalité et amener le législateur et les juges, par crainte de la récidive, à un excès de répression, comme cela a eu lieu autrefois ; — 2" en outre, elle conduit à traiter les aliénés, les individus dangereux mais irresponsables, parce qu'ils obéissent à une force intérieure irrésistible, comme de vrais criminels et à confondre dans un même traitement, malades, anormaux et coupables ; — 3° une lacune : parce qu'elle méconnaît un sentiment universel et profondément enraciné dans la conscience humaine, [e sentiment de justice, qui exige qu'en punissant un homme on tienne compte de la faute qu'il a commise et non pas seulement de celles qu'il pourra commettre ; or, en n'envisageant que la défense sociale de l'avenir, on ne prend en considération le délit commis que comme critérium de probabilité de la reproduction des délits futurs. On est exposé de la sorte, d'une part à exagérer la répression, comme nous venons de le dire, d'autre part à la rendre insuffisante et à la supprimer, comme le propose l'école positiviste Italienne pour les criminels passionnels et même dans une certaine mesure, pour les criminels d'occasion.

50. — 4° Le système éclectique^ qui a inspiré la réforme de notre Code pénal en 1832 et la rédaction des Codes étrangers actuels, combine entre elles, en les tempérant l'une par l'autre, les deux idées d'utilité sociale et de Justice. La loi peut et doit punir certains actes lorsque et parce que cela est nécessaire pour assurer le fonctionnement régulier des institutions fondamentales de la société, la menace et l'application de la peine, dans les conditions que nous venons d'indiquer, étant de nature à empêcher de commettre ou de répéter ces actes. Mais elle ne peut et ne doit les punir que si cela est conforme à \a justice et dans les limites de cette justice. La peine est contenue dans une double limite : pas plus qu'il n'est nécessaire et pas plus qu'il n'est juste. Mais la justice n'est pas le but de la pénalité, elle n'en est que la mesure; elle n'est pas une fin, mais un instrument et un moyen ^. Le système de la défense sociale, en ne tenant aucun compte de l'idée de justice, méconnaît celte idée fondamentale qu'une institution doit non seulement répondre à des vues

1. Cf. Gauclcler, De la peine et de la fonction du droit pénal au point de vue sociologique, §2, p. 11 et ss., 1893, (Paris. Maeson); Saleilles, De l'individualisation de la peine, p. 251 et ss. — Adde Georges Renard, Le régime socialiste, p. 83 et ss. (Paris, Alcan, 1898).