Lyon, 12 avril 1897, S. P

4. Bentham, dans son traité, Des preuves judiciaires, a tracé d'intéressantes règles pour guider les juges et jurés dans l'appréciation des lémoignages ; il a même tenté de créer une série de règles mattiématiques ou testimoniométrie (liv. I, ch. ix à xviii, I, p. 44 à 106 ; pour la testimoniométrie, voir spécialement ch. xvii, p. 89 à 101).

PREUVE TESTIMOTSIALE • 875

11 est la résultanle d'opérations pyschiques complexes : la perception, à laquelle concourent la conscience et raltenlion ; la mémoire qui se divise en mémoire de fixation, mémoire de conservation, mémoire de reproduction * ; enfin V imagination qui, par son activité mythique, est de nature à compromettre l'exactitude du témoignage. Sa formation et sa production sont liées à des conditions diverses ; les unes objectives tenant à la durée, à la complexité, à la répétition, à l'ancienneté des faits ; les autres subjectives, tenant à l'âge, au sexe, au niveau intellectuel, à l'émotivité du sujet, qui constituent avec d'autres autant des facteurs de suggestion de nature à troubler la sincérité du témoignage.

D'importantes éludes ont été faites, depuis quelques années, à i'aidô de la méthode expérimentale, pour fixer la foi due au témoignage et ont créé une importante science — pyschologique du témoignage. — Celte science nouvelle fondée par M. Binel, grâce à ses importanls travaux sur la suggestibilité -, aux études poursuivies dans son laboratoire de pyschologie expérimentale, a été développée et systématisée en Allemagne et en Suisse ; un recueil spécial lui a élé consacré par Stern eu Allemagne [Beitrdge zur pyschologie der Aus8(ige)el d'importants articles lui ont élé consacrés dans la levue fondée par M. Hans Gross de Graz {Archiv. fur Kriminalanlhro pologie). Les auteurs principaux qui l'ont étudiée sont MM. Binet, Larguier des Bancels, Stern (Breslau), M"^ Boris (Berlin), Claparède, Directeur du laboratoire de psychologie à l'Université de Genève, Gross (Graz), Otto Lippman (Berlin), von Liszt, Reiss, elc '.

Les principales conclusions générales qui ressortent de ces éludes sont :

1" Un témoignage entièrement Gdèle est l'exception ;

1. Voir sur la Mémoire, Van Biervliet, profcseur à l'Université de Gand (Paris, Doin, i902. Biblioth, internat, de psycliol. exp^riment.).

2. Binet, de la snggeslibiHté (Paris, Sclileicber, 1900. bibliothèque de pédagtjpie et de psychologie).

3. Voir Binet. la Science du lémoignage [année pxychologiqne, 1903, IX, p. 128, 1905, XI, p. 28). Binet, Les idées mode^-nes sur les enfants, ch. vi, § III, p. 185 et S8. (Paris, Flammarion, 1909). — Larguier des Bancels, la psychologie fudiciaire (année psychologique, 1906, XII, p. 157 à 232) ; — Ciaparède, la psychologie judiciaire (année psych., l. c, p. 275 à 302 et Actis du Congrès d'anthrop. crim. de Turin de 1906, p. LX et «s., p 295 et 494). — Rei89, fausse ou non reconnaissance par les téujuins d'individus morts ou vivants (Archives d'anthrop. criui., 15 juillet 1908J. — D"" Ernest Dupré, le témoignage, élude psychologique et médico-légale (Revue des deux mondes, 15 janvier 1910, p. 3W à 370). — D' Gustave Le Bon, La râleur du témoignage en Justice et en Iliitoire {L'opinion du 25 janvier i90S, p. 19,. — Granier, Areu et témoignage, critique de la preuve orale (Journal du Ministère public, 1904. Voir Rer. pénil., 06, p. 296.

2" Le témoignage sincère ne mérite pas la confiance qu'on lui accorde généralement ;

3° Les erreurs de témoignage provenant de lacunes, d'additions, de transformations, des falsifications inconscientes ont souvent pour le témoin la précision de souvenirs exacts ;

4° L'étendue et la fidélité du témoignage diminuent proportionnellement à l'ancienneté des faits rapportés et les erreurs ont une augmentation régulière que Stern a évaluée à 0,33 0/0 par jour ;

5° Les erreurs sont beaucoup plus nombreuses dans l'interrogatoire que dans le récit spontané et la valeur de la réponse dépend de la question qui l'a provoquée et de la manière dont celte question a été poséeàcausedel'mfluencede la suggestion (1/10 des témoignages spontanés peut être considéré comme erroné ; la proportion est 1/4 pour les témoignages provoqués par interrogation ;

6° L'assurance sincère du témoin et son affirmation sous serment ne sont pas une garantie de la valeur du témoignage ; l'assurance du témoin n'est pas proportionnelle à la fraîcheur du souvenir, mais dépend du caractère du témoin, chacun ayant son coafficient d'assurance.

7° Dans le témoignage collectif, il faut tenir compte de la psychologie particulière des foules (voir sur cette psycologie, supra, n°406, p. 573, noie 1) ; la valeur des dépositions n'est pas proportionnelle au nombre de témoins et ur.e faible minorité peut avoir raison contre une forte majorité ;

8" Dans la confrontation, qui fait appel à la mémoire de reconnaiss mce, le témoignage juste n'est pas la règle, mais l'exception et la reconnaissance des agresseurs par les victimes est une source féconde d'erreurs attestée par de nombreux cas de révision. (Voir à ce sujet, l'intéressante expérience de M. Claparède dans son laboratoire et rapportée par lui au Congrès d'anthr. crim.de Turin, Z. c, note 3 de la page précédente) ;

9° Chez les enfants, malgré leur assurance imperturbable augmentée par les interrogatoiresou les dépositions successives, la fidélité du témoignage est réduite à son minimun et leurs dépositions sont presque constamment erronées par suite de leur extrême suggestibilité qui les dispose à l'influence des suggestions étrangères et des autosuggestions (Voir supra, n° 726, p. 870, 871 texte et noie 3; ;

10° Un grand nombre d'anormaux méconnus (Voir supra, p. 293 et 294 texte et note 1), appelés en Justice et entendus comme témoins sont victimes \nQ.ot\?c\Qn{Qsàe mythomanie, desuggestibilité, d'illusions, d'hallucinations, d'amnésies ou autres troubles de mémoire et de conscience {\o\r supra, p. 2()3 et ss.) ; les gens âgés sont sujets à

la presbyophrénie, perte de mémoire, fausses reconnaissances, fabulalion ; tout autant de causes d'erreurs graves dans le témoignage et qui déterminent parfois des aveux morbides, des autoatcusalions et des auto-hétero-accusalions, contre lesquelles les magistrats doivent se mettre en garde en consultant des experts aliénisles (voir supra, p. 294 et p. 281 et 282 l'adaire la Roncière-le-Nourry).

L'importance de la question de la psychologie du témoignage a été reconnue par l'Union internationale de droit pénal qui l'a mi^e à Tordre du jour de l'Assemblée générale qu'elle doit tenir los 2, 3 et 4 août 1910 à Bruxelles. La pyschologie du tètnoignage figure au programme de relte réunion avec la notion de Xélal dangereux, du délinquant.

730. — En principe, lout témoin ne peut être entendu qu'après avoir prêté serment ; c'est la prestation du serment qui, l'exposant aux peines du faux témoignage (art. 361 et ss.. G, pén.), donne à celui qui est entendu en justice la qualité de témoin. La formule du serment imposé au témoin est sacramentelle ; mais elle varie suivant qu'il s'agitdu pelitan du grand criminel : devant le juge d'instruction, le tribunal de simple police et le tribunal correctionnel, les témoins prêtent serment de dire toute la vérité rien que la vérité (art. 75, 155, 189, 211, Inst. cr.) ; devant la Cour d'assises, la formule est plus étendue, les témoins doivent prêter lesermentde parler sans haine et sans craiiite, de dire iou'e la vérité, et rien que la vérité (art . 317, In&t. cr.) ; les formules étant sacramentelles et imposées à peine de nullité (art. 317, Inst. cr.), la moindre omission dans la prestation de serment ou dans le procès-verbal qui le constate entraîne la nullité des débats '. On ne peut découvrir aucune raison de celte dilîérence.

731. — Malgré la solennité de la forrpule du serment, la jurisprudence par respect pour la liberté de conscience, a autorisé des formules différentes, suivant le rite prescrit par le culte particulier

1. La Cour de cassation exige, à peine de nullité des débats, que le procès verbal de ces débats constate que les témoins ont prêté serment devant la Cour d'assises suivant la formule de l'article 317 du Code d'instruction criminelle : Cass., 24 septembre 1847, S. 47.1.752, P. 47.2.408 ; 17 février 1849, S. 50.1 72, P. 50.2 228; 15 septembre 1881, S. 82 1.440, P. 82.1.1073. — Adde: Cass , 13 février 1880, S. 80.1.484, P. 80.1193 pour les tribunaux coirectionnels; — Cass., 2 juillet 1896, et 28 janvier 1897, S. P. 98 1.198 pour les tribunaux de simple police. — Si l'audition du témoin a eu lieu sans prestation du senneut par suite d'une erreur sur son âge, qu'on croyait inférieur à 15 ans (art. 79, Inst. cr. et n» 732 infra], la nullité est encourue (Cass. 3 février 1881, S. 82.1.140; P. 82.298), à moins qu'il n'y ait erreur commune que rien n'est venu démontrer au cours de. l'instruction et des débals (^Cass. 19 février i?57, S. 57.1.218; P. 57.1198).

du lémoia '. Elle est même allée jusqu'à dispenser de ioule prestation de serment ceux (quakers, anabaptistes) dont le culte s'y oppose et elle les a autorisés à remplacer les mots : « Je le jure », par ceux-ci : « Je le promets », ou « Jaffirme en mon âme et conscience ^ ». Des auteurs ont demandé la suppression du serment d'une manière générale peur tous les témoins et la simple affirmation sur l'honneur, avec une sanction pénale en cas de mensonge -\ — Cette suppression a du reste été opérée en partie par notre législation pour une catégorie assez nombreuse de témoins.

732. -;— La distinction la plus critiquable, en effet, et qui n'a aucune raison d'être dans notre système actuel de preuve morale et d'intime conviction, regrettable survivance de l'ancien système des preuves légales, c'est la division des témoins en deux catégories : les témoins entendus après prestation de serment ; les témoins entendus satis prestation de serment, à tifre de simple renseifj7iement. Ceux-ci sont ; — 1° les indignes ou exclus, qui ne sont pas admis au serment et ne peuvent être entendus qu'à titre de simple renseignemenlet sous forme de simple déclaration (art. 34, n° 3, et art 42, n° 8, C. pén ) * ; — - 2^ les enfants au-dessous de l'âge de 15 ans (art, 79, Inst. cr., voir supra, n° 72t)) ; — 3° les suspects de partialité énumérés limitativement par les acticles 156 et 322 '' du Code d'instruction criminelle et les témoins qui n'ont pas été cités ou notiGés en temps utile (art. 315 Inst. cr.), à l'audition desquels les parties peuvent s'opposer, mais qui peuvent être entendus sans serment et à titre de simples renseignement devant les Cours d'assises, en vertu du pouvoir discrétionnaire du président (art. 209, Insl. cr. ^). — Celte distinction des gens qui fournissent un témoi-

1. Cass., 12 juillet 1810, 31 décembre 1812. S. P. chr. — Merlin, Rép., V. Serment, § 3, n" 2 ; F. Hélie, VU, n» 3524. — Cass., 15 février 1838, S. 38.1. 914, P. 40.1 742.

2. Cass., 2S mars 1810, S. P. chr. —Merlin, Quest., V» Serment, § 1. — V. Code de Norvège, § 188.

3. Bentham, Traité des preuves judiciaires (trad. Dumont), liv, I,cli. XII, liv. 11, ch. VI et XII (I, p. 75 et ss , 13i et ss., 179 et ss.) ; LoUini, Abolizione del giuramento nel giudizio pénale {Scuola positiva, 1897, p. 449 et 513). — Voir sur ce point les judicieuses observations de M. Gautier, professeur à Genève : Le débat criminel et les essais actuels de réforme, III, B. n° 2 (Rev. pén. suisse, 1909, p. 24).

4. Voir cependant pour la possibilité de leur audition sous serment à défaut d'opposition des parties, par application extensive de l'art. 322 Insl. cr,, Cass. 14 sept. 1905 (S. P. 08.1.550;; mais en sens contraire et avec raison la note sous cet arrêt.

5. V. Douai, 8 mars 1899, S. P. 1901.2 63 et les renvois; Toulouse, 27 février 1909, S. P. 02.2.32.

6. Voir sur cette audition devant les Cours d'assises et les autres tribunaux répressifs, les solutions de la jurisprudence rapportées plus haut, n^ 7 ,

gnageel dei gens qui ne donnent que des renseignements est inconciliable avec noire principe moderne de l'intime conviction, qui permet aux juges d'avoir la même confiance et même plus de confiance en ceux-ci qu'en ceux-là. Elle est en outre dangereuse, parce que :

— « t° en refusant aux simples donneurs de renseignements le nom et la qualité de témoins, la loi les a garantis contre toute poursuite en faux témoignage «> ' ; — 2*^ l'accusé, condamné en vertu d'une déclaration non assermentée, dont la fausseté est reconnue, n'est pas recevable à se pourvoir en révision, en se fondant sur l'article 443, n° 3, du Code d'instruction criminelle, car cette disposition exige la condamnation préalable du faux témoin ^ ; cependant on pourrait, à notre avis, autoriser la révision en vertu du nouveau cas introduit par la loi du 8 juin 1895, le fait nouveau àe nature à établir l'innocence du condamné (art. 443. n° 4, Inst. cr.) ; mais la révision basée sur le n° 4 de l'article 443 paraît plus avantageuse, parce qu'elle est plus facilement admissible ',

733. — Une condition préliminaire indispensable pour l'audition des témoins est leur citation *. Celte citation émane, pendant l'ins- IructioD, du juge d'instruction seul (art. 7t, ïnst.cr.) ; elle est adressée par les soins du procureur de la République (art. 72, Tnst. cr.), sauf au cas de flagrant délit où la citation préalable n'est pas nécessaire (art. 33, Insl. cr., et loi du 20 mai 1863, art. 3). Devant les juridictions de jugement, les témoins peuvent être cités par I^'s parties elles-mêmes (art. 153, 189, 190, Inst. cr.), ou par le tribunal d'of-

p. 814, note 6. — Voir snr l'audition, comme témoin ou à titre de renseigoements, du juge d'instruction. — Cass., 46 mars 1901 (S. P. 04.1.477 et la note 3 avec les renvois). — Acfde Rev. pén. 1905, p. 1045 (Chron. jud i.

1. Gautier, loc. cit , p. 26 et 27 ; Speyer, Les vices de noire procédure en Cour d'assises (Paris, Marescq, et Bruxelles, 1898), p. 112 à 159, n»» 76 à 110.

— Cass. 18 juillet 186», motifs, S. 61.1.1010, P. 62.330); — 19 lévrier 1886 [Bull, crim., n° 65 . — Chauveau et Hélie, IV, n»« 1776 et s.; Blanche, V, n» 354 ; Garraud, V, n» 3. — Voir Cass., iO mai 1861, S. 62.1 330, P. 62 48, pour le cas où l'exclu du serment a cependant été, par erreur, admis au serment.

2. Gautier, loc. cit., p. 27, note 1. — M. Gautier nous parait aller trop loin, en déclarant la révision absolument impossible.

3. Voir sur ce point les notes aux S. et P. 1900.1.61 et 1899.1.425.

4. Dans quelques Etats américains et même en Canada, les témoins innocents de crimes graves sont eux-mêmes emprisonné», afin d'assurer leur témoignage. Il n'est pas rare de voir en prison, à ce titre, la victime d'un crime à cMé de l'auteur de ce crime; il arrive même que celui-ci est mis en liberté sous caution, tandis que celle là, laute de pouvoir se procurer une caution, est retenue en prison. Dans une année du dernier quart du xi.x» siècle, à New-York, 317 témoins innocents de crime ont été, emprisonnés (W'iliam Tallack : Penological and préventive principles, c\x. ni, p. 84; Fournier, Code de procéd. crim. de l'Etat de Neio-YorA, introduct., p. LXXXl et Code sect. 215 à 218.

fice ' ; ils p?uvenl êlre simplement avertis par lettre et sans frais ou amenés à l'audience par les parties (art, 1o3 et 324, Inst.cr.), Devant la Cour d'assises, les parties peuvent bien citer ou amener leurs témoins (art. 321, al. 2, Inst. cr.) ; mais les noms des témoins cités doivent être signifiés aux parties adverses vingt-quatre heures avant leuraulilion (art. 315, Inst. cr.) -.Les frais de citation sont à la charge des parties à la requête desquelles elles sont faites ; pour éviter cette charge trop lourde pour les pauvres et les indigenis, le ministère public peut faire ciler à sa requête les témoins de l'accusé (art. 321, Inst. cr.) et le président du tribunal ou de la Cour d'assises peut ordonner la citation des témoins indiqués par l'accusé ou prévenu indigent(art. 30, loi du 22 janvier 1851 sur l'assistance ju- «liciaire que n'a pas modifié la loi du 10 juillet 1901) ; mais le ministère public et le président ont un pouvoir discrétionnaire pour déterminer les témoins qui doivent être cités et ils ne sont pas obligés de faire citer tous ceux qui sont désignés par l'accusé ou prévenu '.

La loi n'admet pas l'audition de témoins qui se présenteraient spontanément et sans avoir été requis ou sans êlre amenés par personne ; ils sont suspects de partialité ^ :

734. — La citation écrite ou verbale (art. 3, loi du 20 mai 1863), impose au témoin la double obligation de comparaître et de déposer, sous une sanction pénale et la menace d'être contraint par corps (art. 80, 81, 157, 189, 304, 355, Inst. cr., cbn. art. 18, al. 2, loi 22 juillet 1867 Sijr la contrainte par corps) ^ ; en outre, le témoin défaillant sans excuse est civilement responsable des conséquences préjudiciables de son défaut (art. 355, Inst. cr.). — Peuvent seules être dispensées de déposer, mais non de comparaftre, les personnes tenues légalement au secret professionnel (art. 378, C. pén. ; loi du 27 juin 1904 sur l'assistance publique, art. 36). Non seulement on ne peut les obliger à déposer sur les faits à l'occasion desquels elles sont tenues au secret, mais on ne peut même les y auloriser; on ne do t pas les entendre et si, en fait, elles ont été entendues, lajuris-