TENTATIVE ET DÉLIT MANQUÉ

met en mesure de préparer l'exécution, en se procurant les moyens nécessaires pour cela et disposant lout pour la rendre possible et facile ; — Vexéculion commencée peut être arrêtée dans son cours, soit par l'agent lui-môme, soit par une cause étrangère; — enfin l'exécution achevée, et complète de la part de l'agent, peut avoir manqué son effet par une circonstance indépendante de sa volonté.

Voyons quels sont ceux de ces actes qni relèvent de la loi pénale et comment la loi les punit.

Nous retrouvons ici les deux doctrines objective et subjective que nous avons signalées à propos du rôle du délit dans la détermination de la culpabilité et l'application delà loi pénale.

Doctrine objective ou classique.

84. — La loi pénale ne peut incriminer les simples intentions criminelles, même certaines et manifestées : seuls, les faits matériels dommageables ou dangereux peuvent être punis parce qu'ils constituent, par leur réalisation et la violation du droit, le trouble social. Ce qui donne lieu à la répression et la justifie, c'est la gravité matérielle et objective du fait accompli, c'est le délit avec les diverses forces qui le constituent. — Dès lors, pour donner ouverture à la répression, il ne suffit pas que l'agent ait eu l'intention de commettre le délit, qu'il Tait manifesté publiquement soit par des déclarations, soit par des actes matériels tendant à l'accomplissement de cet acte. Il faut que le délit ait été réellement commencé, exécuté en partie, puisque lui seul constitue la violation punissable du droit. Les actes matériels qui pourront être considérés comme constitutifs de ce commencement d'exécution, de ce délit partiel, du délit imparfait, seront seulement ceux qui ont la puissance de produire le résultat criminel désiré, comme étant la cause effective et directe de ce résultat et non pas ceux qui n'en sont que la préparation, la condition préalable.

En envisageant ce que Carrara appelle la force physique subjective du délit, c'est-à-dire les divers mouvements de l'organisme de l'agent vers l'exécution du délit, on peut distinguer cinq phases successives ou cinq degrés : la préparation, Vattentat, la tentative, le délit manqué et le délit consommé. — Les actes préparatoires ne rentrent pas dans la notion de la tentative, parce qu'ils sont équivoques, n'indiquent pas l'intention précise de commettre un délit déterminé ' (escalade, entrée dans le domicile d'autrui, etc.) ou

1. Quelques auteurs admettent la répression de l'acte préparatoire sous je

142 PRExMIÈRE PARTIE. LIVRE III. CHAPITRE PREMIER

même n'impliquent pas nécessairement une intention criminelle (achat d un fusil, d'un revolver, etc.) et parce qu'ils ne sont pas la cause directe, immédiate du dommage et du résultat du délit. — Les actes d'exécution seuls, parce qu'ils sont wnù'ogwes (suivant l'expression de Carrara, par opposition à équivoques), et qu'ils sont la cause directe et immédiate du mal du délit, peuvent constituer les éléments i-de la lenlalive, à la condition d'être idoines, c'est-à-dire d'avoir la puissance de produire ce mal, si l'exécution est complète. car la tentative oe consiste pas dans la manifestation de l'intention decomiftéttre un délit, mais dans le coimnencetneni effectif de cette exécution. Cette exécution doit avoir été arrêtée dans son cours et empêchée par une cause indépendante de la volonté de l'agent, parce que s'il se désiste spontanément et volontairement, ce désistement qui empêche la violation du droit est la négation même de l'activité criminelle de cet agent, 'la négation du délit. — Il y a tentative lorsque l'exécution est incomplète et lorsque l'agent n'a pas accompli personnellement tous les actes nécessaires à cette exécution. — il y aura délit manqué lorsque tous ces actes auront été exécutés, lorsque l'exécution sera complète au point de vue subjectif, mais incomplète au point de vue objectif, en ce que le résultat désiré par l'agent, le mal immédiat, ne s'est pas produit.

Pour la détermination de la peine applicable à la tentative et au délit manqué, la doctrine objective se rattache à la notion de la quantité du àélil : la. quantité physique de la tentative résulte des actes commis, elle augmente à mesure que diminue le nombre des actes nécessaires à la consommation du délit ; elle croît ou décroît suivant que le moment où s'arrête l'agent est plus ou moins rapproché de la consommation. La peine doit varier avec elle ; car elle dépend du dommage matériel et politique du délit. Dès lors, la gradation suivante doit être observée dans la pénalité : — 1° peine entière pour le délit consommé ; — 2° peine moindre pour le délit manqué ; — 3" peine encore diminuée pour la tentative prochaine ; — 4^ peine légère pour la tentative éloignée, lorsqu'elle est punissable ^

Doctrine subjective ou positiviste.

85. — Pour l'école positiviste italienne, le délit n'est qu'un signe extérieur, la manifestation matérielle et sociale, la mesure du tem-

nom de tentative éloignée, conato retnoto, lorsque l'ititention de l'agent de commettre un délit déterminé est établie.

1. et. Carrai'a, Progr. gen., §§ 349 et ss. ; Grado nelîa forza fisica del delitto (opuscoli I, p. 339 et ss.) ; Pessina, Elementi di diritto pénale, p. 235 et ss. ; Roux, Rapport au Congrès de l'Union internationale de droit pénal,

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pérament criminel, de la nocivité, de la témihilïté du délinquant, La criminalité des individus échappe à la réaction pénale et ne relève tout au plus que des moyens préventifs lorsqu'elle demeure à l'état latent, qu'elle n'est pas établie par un signe certain. Mais lors- <ju'elle s'est affirmée par le moyen officiel et légal du délit, elle doit déterminer l'application de la sanction pénale, d'après !a catégorie à 'laquelle appartient le délinquant, sans aucune distinction entre la tentative, le délit consommé. La mesure de la peine n'étant pas la violation du droit par le délit, mais la témibilité du délinquant, il importe peu que l'exécution du délit soit complète ou simplement commencée, si l'exécution a été arrêtée ou le délit manqué par une circonstance indépendante de la volonté de l'agent; sa volonté criminelle ayant persisté, il a montré suffisamment, lùt-ce par des moyens impropres à l'accomplissement du délit, quels sont ses instincts et ses tendances; le danger qu'il fait courir à l'ordre social par son tempérament, sa. iémibilité, sont affirmés. Cela est suffisant; il n'y a aucune raison pour atténuer la peine en sa laveur parce qu'il n'a pu obtenir le résultat qu'il désirait, et de distinguer entre le délit consommé, manqué, tenté ou préparé. La peine entière doit lui être appliquée, en tenant compte de la catégorie à laquelle il appartient, même dans le cas de simples actes préparatoires, pourvu que ces actes soient assez significatifs et précis pour bien établir sa volonté criminelle. Il n'a pas dépendu de lui, en effet, que le délit ne soit consommé, et c'est malgré lui que la victime a échappé au mal que ce délit avait pour but, dans la pensée de son auteur, de produire. H en doit être ainsi, même le cas où les moyens employés étaient impuissants à produire ce mal, lorsque l'agent ignorait cette impuissance, à moins que la crédulité en la puissance nocive de moyens notoirement inoffensifs ne prouve qu'il n'est que simple d'esprit et nullement dangereux '.

Doctrine mixte.

86- — La doctrine classique, purement objective, est insuffisante et dangereuse au point de vue social : — d'une part, elle fait bénéficier le criminel d'une atténuation de peine, qu'il ne mérite pas, par la

tenu à Lisbonne en 1897 (4« question), dans le Bulletin de l'Union (1897) p. 340.

i. Ferri, Sociologia oriminale (4e ediz.), n" 69, p. 703 «t ss. ; Garofalo, Criminologie (40 édit.), p. 33S et ss. (3^^ part., ch. I, § IV) ; Thiry, Rapport au Congrès de l'Union internationale du droit pénal, tenu à Lisbonne «u 1S97 (4« question), dans le Bulletin de l'Union, 1897, p. 305. Cf. la distinction entre les délinquants primaires et les récidivistes ou délinquants d'habitude que propose, à ce sujet, M. Cuohe (Remue pénitentiaire, 1899, p. Il20).

seule raison, dont on ne peut lui savoir aucun gré, que le crime nu pas été accompli et n'a pas causé le mal qu'il désirait, quoique ses sentiments pervers ne se soient nullement améliorés au cours d(! l'action ; — d'autre part, elle lui assure l'impunité lorsque, malgré lui et à son insu, il a employé des moyens qui ne pouvaient réussir et laisse ainsi sans répression cette volonté criminelle qui s'est cependant nettement affirmée '. — Mais, d'un autre côté, la doctrine exclusivement subjective de l'école positiviste italienne présente un danger sérieux d'incertitude et d'arbitraire. Si, en effet, on autorise le juge à punir tout fait quelconque où il trouvera la preuve d'une résolution certaine, irrévocable, de violer la loi, on compromet la sécurité et la liberté des individus, on crée un nouveau régime de suspects. — 11 est, dès lors indispensable que le législateur fixe luimême, par avance, et d'une manière précise, quels faits seront constitutifs de la tentative punissable et pourront être seuls admis par les juges comme indices certains de la volonté criminelle ; il doit déterminer une phase matérielle, objective de faction criminelle au delà de laquelle les juges ne doivent pas aller rechercher l'intention criminelle de l'agent qui, pour si certaine qu'elle soit, appartient en propre à cet agent et ne relève que de la morale et non de la loi pénale ^

SECTION II. — Motions historiques.

87. — § 1. Droit romain. — Les interprêtes ne sont pas d'accord sur les principes consacrés par la législation romaine en matière de tentative. Mais il paraît démontré qu'il n'y avait pas de théorie générale en cette matière et que : — 1° pour les delicta privata, frappés d'une peine privée au profit de la victime, il ne pouvait y avoir de tentative punissable, puisque la peine supposait un dommage et une victime ; — 2° pour les delicta publica, la tentative en était punie, dans certains cas, par les lois comme délit spécial ; — 3" pour les crimina extraordinaria, le magistrat jouissant d'un pouvoir arbitraire absolu, U répression de la tentative était une question d'espèces et de jurisprudence ^.

1. Ce point de vue avait déjà été très nettement développé, avant la naissance de la nouvelle école italienne, en Allemagne, par von Buri, en 1867 (Cf. Saleilles, Essai sur la tentative, Revue pénitent, 1897, p. 53 et ss., 321 et ss.). .

2. Cf. Henri Gallet, La notion de la tentative punissable (Paris, Rousseau, 1899).

3. Cf. Humbert, De la tentative en droit criminel ro?naén (Recueil de l'Académie de législation, 1862, p. 407) ; Capobianco, // diritto pénale di Roma ;

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88- — § 2. Ancien droit. — Noire ancienne jurisprudence faisait, pour la répression delà tentative, une distinction fondamentale entre les crinnes atroces et non atroces ; pour les premiers (lèse- majesté, parricide, assassinat, empoisonnement, incendie), la tentative était assimilée au crime consommé ' ; pour les autres, la peine était atténuée. Mais il semble que, même, pour ceux-ci, les criminalistes français s'attachaient à l'élément subjectif plus qu'à l'élément objectif: tandis qu'Alciat et l'école italienne donnaient comme caractéristique de la tentative son importance moindre au point de vue objectif ; « Aliud est crimen, aliud est conatus : hic in itinere, illud in meta est * ; sed ubi jure pœna irrogatur^ oportet perfectum fuisse crimen, » les criminalistes français avaient surtout égard à l'élément intentionnel et volontaire : « En tous méfaits, la volonté est réputée pour le fait ^. » — « La noirceur du crime consiste moins dans Vejfet que dans le dessein ou la machination et la volonté qui fait la consommation de la malice ou du dol *. » — « La loi veut que Vo7i considère moins Vévénement que la volonté". » Quant à l'atténuation de peine pour la tentative des infractions légères, on l'expliquait * par cette double considération que le trouble social causé par elle est moins grand et que l'intensité et l'irrévocabilitéde la volonté criminelle sont incertaines^. — Enfin il ne faut pas oublier que V arbitraire des peines, dans leur application par les juges, domine toute la théorie.

89. — § 3. Législation intermédiaire. — Le Code pénal des 25 septembre-6 octobre 1791 prévoit deux cas de tentative: celle d'assassinat et celle d'empoisonnement, dont il détermine les actes constitutifs et, suivant la tradition de nos anciens criminalistes pour les crimes atroces, assimile la tentative au crime consommé et la punit de la même peine (2*^ partie, lit. Il, sect. I, art. 13, 15 et 16, cbn. 11 et 12). — L'arbitraire des peines ayant été supprimé et remplacé par des peines légales fixes que le juge ne peut modifier, d'autre part les incriminations ne pouvant résulter que delà loi, la tentative

(Firenze, Barbera, i894), p. 247 et ss, ; Ferrini, Diritlo pénale romano {in Cogliolo, Trattato di diritlo pénale, t. 1, pan. 1», p. 52 et ss.).

1. On punissait même la simple pensée pour les crimes de lèse-majesté ^Jousse, III, p 6% et ss.).

2 Comment, sur la L. 53, D. de V. S. 50, 16, n» 39.