TENTATIVE ET DÉLIT MANQUÉ

SECTION II. — Délit manqué.

100. — Eléme7ils constitutifs. — Le délit manqué suppose : 1° que l'agenl a accompli tous les actes matériels constitutifs du délit : le délit est entièrement consommé au point de vue subjectif; 2° que le résultat attendu ne s'est pas produit par une circonstance indépendante de sa volonté: le délit n'est pas consommé pour la victime, l'exécution est manquée au point de vue objectif \ ^diV exemple, le meurtrier a tiré, mais il n'a pas atteint celui qu'il voulait tuer.

Délit impossible.

100 bis. — Cette seconde condition donne lieu à de sérieuses difficultés dans les cas où l'absence du résultat voulu est dû à une impossibilité matérielle d'exécution ignorée de l'agent : par exemple pour la bigamie, le décès ignoré du premier conjoint; pour l'avortement, l'absence de grossesse : pour le meurtre, l'absence de projectile dans le fusil dont s'est servi le meurtrier; pour l'empoisonnement, la substitution par un tiers d'une substance inolîensive au poison : pour le vol, l'absence d'objets dans le tiroir ou le coffrefort, etc '. — Dans ces divers cas, l'absence de résultat est bien due à une circonstance indépendante de la volonté de l'agent, et il semble qu'à ce point de vue, il y ail bien délit manqué ; mais, d'autre part, peut-on dire qu'il y a eu une exécution par l'agent là où celle exécution était matériellement impossible?

Dans celte théorie du délit impossible, se manifeste de nouveau l'opposition de la doctrine subjective et de la doctrine objective.

101. — Doctrine objective. — Il ne saurait y avoir tentative ou délit manqué punissable dans les cas où l'exécution du délit projeté est impossible : parce qu'on ne peut concevoir l'existence d'un commencement d'exécution là où il ne peut y avoir exécution ; les actes matériels accomplis par l'agent sont la simple noanifeslation de sa résolution criminelle. Mais la pensée criminelle, même manifestée extérieurement, est insuffisante pour entraîner la responsabilité de celui qui l'a eue ; il fautiiue les actes délictueux aient été accona- |)li8, il faut que le délit projeté ail été exécuté ou ait reçu un com-

1. Voir un exemple pour l'espioaaage dans Cass. 7 juili. 189^ — S. P. 01. 1.203 et la note.

mencement d'exécution. Or, on ne peut concevoir l'existence d'un délit ou d'un commencement de délit lorsque la réalisation de ce délit est impossible. L'agent jouit donc de l'impunité assurée à la simple manifestation de la pensée criminelle '.

Cependant on fait une distinction entre V impossibilité absolue ei Vimpossibitité relative : car, si l'on admettait l'impunité de l'agent dans tous les cas où l'exécution, telle qu'il l'a accomplie, était impuissante à produire le résultat désiré, il faudrait renoncera punir le délit manqué : en effet il y a, dans tous les cas, impossibilité d'exécution en prenant les choses telles qu'elles se sont passées et cette impossibilité est démontrée par l'inexécution même du délit; par exemple, lorsque le meurtrier, visant sa victime, a tiré avec une arme convenablement chargée, mais n'a pas atteint cette victime, parce qu'il a mal visé ou que sa main a tremblé en pressant sur la détente, il y a impossibilité de tuer dans les conditions de direction de l'arme. Cependant, il est certain que la victime a couru un danger réel et n'a dû son salut qu'à une circonstance toute fortuite; tandis que ledanger est beaucoup plus éloigné, si le meurtrier a tiré avec un fusil dont le projectile a été précédemment enlevé à son insu ou dans une pièce où la victime ne se trouvait pas; tout danger disparaît si la victime était déjà morte au moment où l'agent l'a frappée ou si la femme sur laquelle on a pratiqué des manœuvres abortives n'était pas enceinte.

L'impossibilité absolue ou relative peut être envisagée, soit à l'égard de Vobjet du délit, soit à l'égard des 7noyens employés.

Uim,possibilité concernant fobjet du délit est absolue, lorsque cet objet n'existe pas ou ne présente pas la qualité essentielle pour la perpétration du délit ; par exemple, si la personne qu'on veut tuer est déjà morte, si la femme dont on veut provoquer l'avortement n'est pas enceinte, si le premier conjoint d'un bigame d'intention est décédé à son insu au moment où il contracte le second mariage. — Elle n'est que relative, lorsque l'objet du délit existe réellement et présente les qualités suffisantes à l'exécution, mais ne se trouve pas là où l'agent le croit au moment de cette exécution : par exemple, lorsque le meurtrier tire dans une chambre où se tient habituellement sa victime, mais d'où elle est fortuitement absente ; lorsque des voleurs fracturent un coffre-forl ou un tronc d'église vide, d'où l'argent et les valeurs ont été retirés quelques instants auparavant.

\J impossibilité concernant les moyens employés, est absolue, si

1. Quelques' législations exigent expressément l'emploi de moyens idoines (art. 61, C. pén. ital, notamment).

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les moyens employés sont radicalemenl inefficaces et impuissants à produire le résultat ; par exemple, si le meurtrier tire avec un fusil déchargé, s'il tire à une dislance excessive, hors de la portée normaie de l'arme, s'il administre, pour empoisonner sa victime, des substances non toxiques et inolTensives. — Elle esl relative, si les moyens, efficaces en eux-mêmes et ayant la puissance de produire le résultat cherché, ont été impuissants par suite de leur mauvaise utilisation ou de circonstances absolument fortuites ; par exemple si le meurtrier a tiré avec une arme chargée, mais a mal visé, si la victime a évité le coup en se jetant de côté, si le voleur s'est maladroitement servi de ses instruments pour défoncer le coffre-fort et n'a pu l'ouvrir, etc.

Dans le cas d'impossibilité absolue tenant à l'objet ou au moyens employés, il n'y a ni tentative, ni délit manqué punissable, mais simple manifestation d'une pensée criminelle sans délit. Dans le cas d'impossibilité relative, au contraire, il y a délit manqué punissable. — Cette distinction, admise par la plupart des criminalistes ^ parait consacrée par la jurisprudence française, malgré quelques hésitations et une tendance récent vers la doctrine subjective ^. — Cependant quelques auteurs se prononcent pour l'impunité, sans distincguer entre l'impossibilité absolue et l'impossibilité relative^ D'autres distinguent entre f impossibilité légale et de droit et V impossibilité de fait, n'admettant l'impunité que pour la première : il y a impossibilité légale ou de droit, lorsqu'un des éléments matériels essen-

1. Carmignani, Elementa, § 231 ; Romagnosi, Genesi del diritto pénale, ^ 746 et 8S. ; Pessina, Elern. di dir. pen., liv. II. ch. V, g 8 ; Carrara, Progr. gen., §§ 361 à 365, 405 à 414, Grado nella forza fisica del diriùo, §§ 70 à 85 vopuscoli I, p. 386 et ss.j ; Ortolan, n"' 1002 et ss., n» 1027; Haus, Principes, I, no» 459 et s.

2. Impossibilité absolue et impunité: — 1° dans le cas des manoeuvres aborlives sans grossesse (Gass., 6 janvier 1859, P. 59.862, S. 59.1.362); — 2° pour la bigamie en cas de dissolution du premier mariage lors de la célébration du second (Gass., 12 pluviôse an XIII, Dalloz, Rép., V" Bigamie, n" 10) ; — 3° pour l'empoisonnement avec des substances non vénéneuses. Blanche, Etude sur le Code pénal, I, n" 8. — Impossibilité relative et délit manqué punissable : 1» ioftique l'arme a été déchargée à l'insu de l'agent {Agen, 8 décembre 1849, P. 53 1.657, S. 52.2.66) ; 2" lorsque des coups de feu sont tirés de l'extérieur dans une chambre où la victime avait l'tiabitude de se tenir mais d'où elle était absente (Gass.. 12 avril 1877, P. 77.820, S. 77.1.329). Cependant voir dans le sens de l'impunité dans ce cas : Montpellier, 26 février 1852 (P. 53.1.658, S. 52.2.464) etChambéry, 30 janvier 1877 sous cass., 12 avril 1877 cité); 3* tentative de vol dans un tionc d'église vide (Gass., 4 novembre 1876, P. 77.78. S. 77.1.48), dans une poche vide (Cass., 4 janvier 1895, S. et P. 95. 1.108 , Orléans 19 février 1^95, S. et P. 95.2.5). Cependant dans le sens de l'impunité : Paris, 19 octobre 1894 {Gaz. du Palais, 1894 2 600).

3. Laborde, Cours de dr. crim., n» 108 et Revue critique, 1895, p. 161 ; Villey note sous Cass., 12 avril 1877, P. 77.820 et S. 77.1.329.

liels à l'infraction fait défaut; par exemple: pour l'avorlement, Tabsence de la grossesse ; pour le meurtre, ledécèsantérieur de la victime ; pour l'empoisonnement, l'emploi de substances non toxiques; pour le vol, l'acquisition antérieure, par l'auteur de la soustraction, de la propriété des objets *. — Carrara [l. c.) fait une distinction qui n'est possible que dans les législations qui punissent de peines différentes et graduées la tentative, le délit manqué et le délit consommé : si l'impossibilité existe depuis le moment de la résolution criminelle pendant la préparation jusqu'à l'exécution, il n'y a ni tentative ni délit manqué punissable ; si l'impossibilité n'est survenue qu'au moment de l'exécution et si le délit était possible tel que l'a conçu et préparé l'agent, il y a tentative punissable, mais on ne peut appliquer la peine plus sévère du délit manqué. Gomme exemples de la première hypothèse, il donne celui des manœuvres abortives sur une femme non enceinte et du vol de sa propre chose ; comme exemples de la seconde, celui du fusil chargé par l'agent et déchargé à son insu, celui de l'effraction d'un coffre-fort vide, celui du coup de fusil tiré dans une chambre où ne se trouvait pas la victime.

102. — Doctrine subjective. — « Le fait n'a d'importance que comme expression de la volonté de l'agent et lorsque ce fait est assez caractéristique pour révéler la volonté précise et irrévocable de commettre un délit déterminé, il n'y a pas de différence à établir entre lesdiverscasd'impossibititéd'exécution ou d'insuffisance des moyens. Ce qu'il faut rechercher, c'est d'abord si la volonté criminelle a été manifestée d'une manière non douteuse, ensuite si cette volonté criminelle est dangereuse. — Le choix des moyens peut démontrer le manque d'énergie ou la bêtise de l'agent, comme dans le cas où celui-ci s'imagine qu'il peut empoisonner un homme avec du sucre ou du sel de cuisine ou tuer d'un coup de Tusil en tirant à une distance invraisemblable. Il n'y aurait pas ici de crime, non pas à cause de l'insuffisance du moyen, mais parce que cette insuffisance est une preuve évidente de l'inaptitude de Vagent. Ce dernier n'a donc que des velléités de crimes, dans le fait il est inoffensif; la répression pénale serait donc absurde. Mais le cas est bien différent lorsque l'agent a, fait usage de sucre quil croyait être de Tarsewic, ayant été trompé par le pharmacien auquel il s'est adressé. Le cas est différent encore lorsque le délinquant a pressé la détente d'un fusil chargé par luimême et déchargé à son insu par un autre, ou encore lorsque la dis-

1. Garraud, Précis n° 106. — Boniffacy, De la tentative des infractions impossibles {Journ, des Parq. 02 1.113).

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tance à laquelle il a tiré s'est trouvée, par hasard, être un peu plus ^ranrfe que celle de la portée d'un fusil quelconque. Il n'en sera pas moins un criniinel à cause de son erreur, puisque celte erreur ne prouve pas le moins du monde son inaptitude. L'acte n'est pas dangereux en lui-même; mais cela n'empêche pas que l'acle même ne révèle le danger '. » Celte doctrine subjective, déjà développée en Allemagne par von Buri,a été consacrée par la jurisprudence du tribunal suprême de lEmpire allemand, qui dans des circonstances particulièrement caractéristiques, a décide : — 1° le 24 mai et le 10 juin 1880 qu'il y avait eu infanticide tenté sur un enfant mort-né; — 2° le 30 mars 1883, qu'il y avait eu tentative davoriement sur une femme non enceinte. Le 4 juin 1883 et le 27 février 1888, des décisions analogues ont été rendues^. Le paragraphe 43 du Code pénal allemand dont il a été ainsi fait application est à peu près la reproduction de l'article 2 de notre Code pénal et garde, comme celui-ci, le silence sur la suffisance et l'idonéité des moyens.

La jurisprudence de notre Cour de cassation paraît manifester une tendance vers cette doctrine subjective, surtout dans son arrêt du 4 janviep 1895^, où à propos de l'introduction par un voleur de sa main dans la poche vide d'un passant, la Cour ne fait plus aucune allusion à la distinction de l'impossibilité absolue et de l'impossibilité relative *, et se borne à affirmer qu'il y a eu commencement d'exécution qui a manqué son etîet par une circonstance indépendante de la volonté de son auteur.

Le texte de notre Code pénal se prêleenelTet à celle interprétation et la distinction des impossibilités absolue et relative est tout à fait arbitraire; elle ne repose sur aucun critérium certain et donne lieu à des interprétations opposées. Il n'y a pas, en réalité, d'impossibilité relative : car, en ayant égard aux circonstances dans lesquelles le délinquant a agi, s'il n'a pas réussi et obtenu le résultat désiré par lui lorsqu'il a accompli personnellement tous les actes nécessaires à l'exécution, c'est qu'il y a eu impossibilité absolue à ce que le résultat se produise, ce qui serait la négation même de toute notion du délit manqué punissable.

i. Garofalo, Criminologie, p. 338 et ss. (3« partie, ch. II, § IV).

2. Cf. Sal?ille8, Essai sur la tentative (Rev. pénit., 1897, p. 53 et ss.,32l et ss. — Gallet, Notion de la tentative, p. 23i et ss. (n«* 100 et ss.). — Maurice Bernard, Notes sur le crime impossible {Rev. pénitent., 02, p. lOOGj. — Voir aussi pour la punition de la tentative d'avorteraent malgré l'absence de la grossesse : Stephen, Digest of the criminal laiv (London, 1894), art. 257 (la note 9|, p'. 197, note 9.