Cf. Ortolan, t. I, no» 2l9 et s

La constatation successsive de leur existence par les jurés et les juges est nécessaire pour qu'ils puissent affirmer la culpabilité de l'accusé ou du prévenu, ainsi que l'établissaient, dans une analyse très exacte, les Godes d'instruclion criminelle des 16-29 septembre 1791 et du 3 brumaire an IV, donnant les formules des questions à poser au jury : « Le président dira aux jur es qu'ils doivent d'abord déclarer si le fait de l'accusation est constant ou non ; ensuite, si un tel, qui est accusé) est ou non convaincu de l'avoir commis. — Le président "posera les questions relatives à l'intention résultant de Vacte d' accusation, ou qu' il jugera résulter de la défense de C accusé ou du débat... » (loi des 16-29 septembre 1791, 2» part,, tit. Vil art. 20 et 21. — « La première question tend essentiellement à savoir si le fait, qui forme l'objet de V accusation , est constant ou non] — La seconde, si l'accusé est, ou non, convaincu de V avoir commis ou d'y avoir coopéré ; — Viennent ensuite les questions, qui, sur la moralité du fait et le plus ou moins de gravité du délit, résultent de l'acte d'accusation, de la défense de l'accusé ou du débat... » (art. 374, Code du 3 brumaire an IV). — Si pour des raisons que nous ferons connaître plus lard (ri° 861), notre Code d'instruction criminelle actuel ne décompose plus, en questions séparées, les éléments constitutifs de la culpabilité et se borne à faire poser aux jurés une question. unique et complexe : « L'accusé est-il coupable de tel crime ? » (art 337 Inst. crim), ces deux éléments, l'un matériel, l'autre moral, n'en sont pas moins nécessaires pour constituer la cul[)abilité, non seulement pour le crimes, mais pour les délits correctionnels.

Mais un débat fort important s'élève actuellement sur les conditions de l'élément moral de la culpabilité et sur le fondement même de la responsabilité pénale. Il a été soulevé par des fondateurs de la nouvelle école positiviste italienne d'antbropologie et de sociologie criminelles, et nous trouvons en opposition absolue sur cette question fondamentale de la science pénale l'école positiviste et l'ancienne école classique spirilualiste. Le sujet du débat est l'existence du libre arbitre ou le déterministne des actions bumaines. — Entre ces deux systèmes opposés, quelques théories éclectiques ont été proposées et ont essayé de trouver un fondement rationnel à la responsabilité pénale sans trancher directement la difficulté de principe de la liberté ou du déterminisme '.

i. La question du fondement de la responsabilité pénale a été discutée, mais sans utilité et sans résultats pratiques, dans le Congrès d'anthropologie criminelle de Genève de 18% et dans le Congrès de droit pénal tenu à Li.sbonne en 1894 par l'Union internationale de droit pénal [Acta du Congrès

SECTION I. - Théorie classique. — Libre arbitre et responsabilité morale K

108. — La culpabilité pénale ne peut exister chez l'auteur d'un délit qu'à la double condition ; 1° qu'il ait Vintelligence et \e discernement de ses acies ; 2° qu'il jouisse de la liberlé de volonté, de son libre arbitre, c'est-à-dire de la faculté de choisir entre les divers motifs de conduite qui se présentent à son esprit et de se déterminer par la puissance de sa volonté, liberté dont l'existence nous est affirmée par notre conscience, par le sentiment de notre mérite ou de notre démérite et par la croyance universelle. A cette condition seule le délinquant peut être déclaré en faute d^avoir commis le délit, parce qu'il l'a librement voulu et aurait pu et dû s'en abstenir. Sa responsabilité pénale est la conséquence de sa responsabilité morale. S'il n'a pas été libre dans sa détermination, s'il a obéi à une impulsion contre laquelle il n'a pas pu réagir, s'il a été contraint par une force à laquelle il n'a pic résister, il n'y a ni crime, m délit de sa part (art 64, C. pén.), il ne peut être déclaré responsable m coupable il ne peut être puni. On peut prendre à son égard certaines mesures de précaution , s'il est aliéné et dangereux, à cause des impulsions morbides qui le poussent à certains actes de violence, d improbité d'immoralité ; mais ces mesures ne peuvent être considérées comme des peines. parce qu'elles s'adressent à un être irresponsable, malade, et qu^elles tendent, non à le punir, mais à le mettre dans l'impossibilité de nuire, à le soigner et à le guérir. - Si la liberle morate sans être entièrement supprimée, à été simplement diminuée, si elle a été partielle, la responsabilité sera diminuée et atténuée dans la même proportion.

SECTION II. - Théorie classique positiviste. - Déterminisme et responsabilité sociale 2.

109 - Le libre arbitre n'existe pas et la croyance à notre liberlé morale est une illusion provenant de l'ignorance des diverses causes

Congrès d'anthr. crim de Genève, p. 7 et ss.i^«««'î» ««^ J^

„*;^TorMoM«« Vidal! I, p. 19 et s,., II, P- i»* «' '/• ^'^"Tt; „'^78'S' "'m nôpport à l-Union internationale: de drct Té^'l B«ll.t,n, 1S97,

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qui nous déterminent et du processus mécanique de l'acte volontaire. — En réalité nous obéissons au motif le plus fort; la volonté est une résultante; elle n'a aucune influence ni sur la cohésion des motifs, ni sur la délibération ; au contraire elle en dépend. La volonté humaine individuelle est entièrement soumise aux intluences naturelles d'ordre, non seulement moral et psychologique, mais purement physique et ne peut s'y soustraire ; cette démonstration faite aujourd'hui par la physiologie et la psychopathologie, est confirmée parla statistique (|iii montre la soumission des volontés individuelles, prises dans leur ensemble, aux influences du milieu physique et social '. Tout homme a une personnalité physique et psychique (tempérament et caractère) qui est déterminée d'une manière fondamentale par l'hérédité physio-psychique, se développe et se modifie dans le milieu et suivant les conditions de milieu dans lequel elle est placée.

Du reste, en admettant même que le déterminisme des actions humaines soit encore douteux et ne soit pas préremploiremenl établi, la science et la législation ne peuvent faire reposer la responsabilité pénale sur la liberté morale qui est aussi énergiquement niée, est ellemême contestable et conduit à des abus dangereux par le fractionnement des peines qu'entraîne l'idée de la liberté partielle el atténuée.

Criminologie, 3^ part., ch. 2, § I, p. 298 et s. ; Di un criterio positivo délia penalità (Napoli, 1880) ; Hamon, Déterminisme et responsabilité {Varis, Reinwald, 1898), Angiolini, Dei delitti colposi (Torino, Bocca, 1901); D"" Maurice de Fleury, L'âme du criminel (Paris, Alcan, 1898). — Georges Renard, Le Régime socialiste (Paris, Alcan, 1898), p. 83 à 86. — Alexandre Sutherland de Melbourne (Australie) La nécessité et la pénalité (rapport au Congrès d'anthr. cr. d'Amsterdam de 1901. Actes, p. 347). — Docteur Grasset, professeur à la Faculté de Médecine de M.on\,\^e\\\er '.la responsabilité des criminels (Paris, 1908) ; demi-fous et démi-responsables (Pans, Alcan, 1907) ; Cf. Faguet, demi-fous et demi-responsables (Revue 1" février 07. p. 367 ; Cuche, la responsabilité 'des criminels (Rev. pénil. 08 p. 144).

1, Cette prétendue démonstration du déterminisme des actions humaines par la statistique, qui révèle la constance et la régularité de ces actions et des phénomènes sociaux, acceptée par MM. Lombroso, Ferri, Morselli et Tarde (Philosophie pénale, p. 294 et ss.), a été combattue par d'éminents statisticiens qui se sont efforcés de démontrer que les lois statistiques ont un caractère général et non individuel et n'empêchent pas l'exercice de la liberté des déterminations de chacun (Jonak, Théorie de la statistique. Vienne, 1856, Guerry, Essai sur la statistique morale de la France, 1833 ; Bodio, De la statistique dans ses rapports avec l'économie politique. Milan, 1868 ; Lampertico. Sur la statistique en générale; Messedaglia, Introduction au cours libre de la philosophie de la statistique ; Mayr, Des lois de la vie sociale^ Munich, 1877 ; Wapaiis, Leçon de statistique générale, Leipzig, 1859 ; Block, Traité théorique et pratique de statistique, Paris, 1878 ; Riimelin, Statistique morale et libre arbitre, Tiibingen, 1875, et De la prévision psychologique des délits, Freiburg el Tiibingen, 1881, et Antonio Gabaglio, Teoria générale délia slalistica, Milano, 1888, p. 134 et ss. et 271 et ss.).

Il faut trouver une base plus sûre, qui puisse être acceptée par tous^ et qui ait moins d'inconvénients pour la défense sociale. Celte base, la responsabilité morale étant écarté, est la responsabilité sociale : « Vhomme est imputable et par suite responsable parce qttil vit en socie7(/ ». S'il commet des actes dangereux et nuisibles pour la société, ildoit subir la réaction sociale que représente la peine, parce que, par celte réaction nécessaire, la société se défend pour l'avenir contre la reproduction de ses actes. Cette réaction sociale et pénale, indépendante de toute préoccupation de liberté morale et de responsabilité morale sera calculée sur le degré de nocuilé, sur la témibilité de l'agent, sans distinction du reste des aliénés, des délinquants-nés victimes de leur tempérament héréditaire et des délinquants sans tares qui cèdent aux influences externes du milieu. La responsabilité sociale est la même pour tous : le mode de réaction seul varie suivant les individus.

La conséquence logique de cette manière d'envisager la responsabilité pénale est la suppression de toute distinction entre les fous et les criminels ; elle est acceptée par M. Ferri ' et présentée par lui comme le dernier progrès de la science dans l'avenir.

Le déterminisme des actions humaines n'est point démontré d'une manière assez péremptoire pour détruire la croyance générale au libre arbitre. Il est un acte de toi ])our un certain nombre de savants et d'esprits cultivés, mais il ne se démontre pas plus que le libre arbitre-; la croyance à la liberté morale, qui inspire à chacun la conscience de la responsabilité de ses actes, est encore répandue dans les masses, elle est même considérée comme \itile et bienfaisante à ce titre par les partisans du déterminisme •*. L'assimilation du criminel à l'aliéné et au malade fait disparaître l'idée môme de la peine et enlève aux mesures de défense sociale un de ses buts essentiels, l'avertissement donné à la collectivité du caractère délictueux des actes incriminés par la loi et l'intimidation par la menace de la peine ; car si l'aliéné peut être, à la rigueur, considéré comme inlimidable et impressionné par le châtiment qui lui est infligé dans l'asile, les aliénés pris collectivement ne sont pas inlimidables et impressionnés par les menaces de la loi pénale qui, au

1. Ferri, Social., p. 589, 590, 648 et 657. —La réhabilitation des anormaux dans la Revues des revues, 15 février 1^99, p. 369. — Rapport au Congrès d'anthropologie criminelle de (ienève de 1896 : Tempérame^it et criviinulité {Actes, p. 86 et ss.)- Cf. Jel^ersma, Rapport au Congrès d'anthr. crim. de Bruxelles de 1892 (Actes, p. 31 et ss.). — Voir également Maxwell, le crime et la société (Paris, 1909, Flammarion) p. 94 à 98 1.