CHAPITRE V

De la tentative.

BIBLIOGRAPHIE

Rkutauli), Cours de Code pénal , W Icoon. — Trkbutien , Cours de droit criminel^ 1. 1, p. 374 et s. — Hais. Principes r/cncraux du droit pénal belf/ey t. I, n"" 430 à 4S2. — OAURArr) , Traité théorique et pratique du droit 2)énal français^ t. L n"' 1S2 à 18S. — Takdk . La philosophie pénale. p. 4C2 à 4G5.

229. On entend par délit consomme celui qui a été accompli conformément à la définition qu'en donne la loi pénale. Avant la consonnnalion «lu délit, divers actes lu'uvent se jirésenter. Il y a d'abord la peiis('*e (ju'on ne i)eut saisir et (|ue la .société n'a évidennnent pas le droit de l>unir, alors même qu'on jxmrrait la constater :« cogitationis poMiam nemo p.iiitur -, dit rii)ien (I). 11 y a cnsuiic \o projet et la l'é.solutionque

(1) l.n\ 18 Dig., (lopœnis, IS. 1'.».

l.'i société ne punit point, parce qu'ils ne jieuvent pas lui causer un pi'('judice assez grave pour entraîner une conséquence semblable. Il se peut aussi qu'il y ait menace et association ; ces faits [)Ourront assurément être envisagés en eux-mêmes comme délits spéciaux, délits sui gencris, indépendants de toute idée de tentative, maisil est impossible de les rattacher pour la pénalité à l'acte qu'ils annoncent ou préparent , la distance qui les en sépare étant trop considérable. Il résulte de cette observation une conséquence pratique : ce serait en vain que l'auteur des menaces prouverait, pour tâcher de se disculper, qu'il n'avait pas l'intention de mettre ses menaces à exécution ; le délit, en effet, n'exige luillement cette intention, laquelle gérait ijodispensable , au contraire, sïl s'agissait de tentative (1).

Postérieurement, arrivent les actes préparatoires du délit. Que décider à leur égard ? S'ils forment unèlnfraction par eux-mêmes, lisseront naturellement punis de la peine attachée à cette infraction ; nous trouvons des exemples de cette hypothèse aux articles 105, 107 et 109 du Code ; le port d'armes prohibées, que punit larticle 317 , peut constituer un acte préparatoire ; il en est de même de la fabrication de fausses clefs prévue par l'article 488 et l'on peut en dire autant des offres ou propositions de commettre certains crimes dont s'occupe la loi du 7 juillet 1875. Mais , en dehors de cette hypothèse, les actes préparatoires ne sont point punissables ; pour les considérer connue tentative, il faudrait être certain du but dans lequel ils ont été accomplis, ce qui serait très souvent impossible, et d'ailleurs, alors même que ce but serait jiarfaitement établi , la société a plus d'intérêt à encourager le désistement du projet criminel qu'elle n'en aurait à frapper ces actes encore si éloignés de la consommation du délit.

Enlin, se présentent les actes d'exécution, à partir desquels il est permis d'affirmer que le délit est commencé ; ce sont ces actes qui constituent la tentative punissable ; comme le dit Bertauld , - l'auteur de ce commencement d'exécution peut, lui aussi, s'arrêter, mais il est déjà entré dans la voie du mal ; l'auteur de l'acte préparatoire n'avait, lui, qu'à ne pas connnencer. L'auteur de la tentative a quelque chose de plus à fîiire, il faut qu'il cesse ; sa volonté criminelle a déjà eu une persévérance et une ténacité telles que la société a tout lieu de croire qu'il ne reculera pas devant l'achèvement de son œuvre v.

230. La tentative peut être inachevée ou achevée ; inachevée, lorsque le conunencement d'exécution a été suspendu soit pas la volonté de

(l) Voir les articles 106 et s., et les article 327 et s. du Code pénal.

l'agent , soit par un ôvènoment indépendant de sa volonté ; achevée^ lorsque tous les act' saires à l'exécution ont été consominés, mais

que le résultat final. réclaiiié j^ar le législateur n'a pas été atteint, :par exemple dans riiypothèse où les effets d'un empoisonnement auraient été empêchés à temps par un antidote; ce dernier cas prend souvent le nom de dclit mcinqiic. Comme on le voit, la division ne repose que sur le degré plus ou moins complet de l'exécution.

Si la tentative inachevée a été suspendue volontairement par l'agent , la société, malgré l'exécution commencée, aura plus d'intérêt à pardonner qu'à punir; en pardonnant, en effet, elle peut espérer prévenir le mal , tandis qu'en punissant , elle engage plutôt l'auteur à pousser la consommation du crime jusqu'au bout ; si l'on se l)asait sur la théorie de f'expiation, le i-aisonnement serait différent, mais nous savons que le fondement du droit pénal consiste dans la nécessité sociale de punir ( 1 ). Su] (posons, au contraire, que la tentative inachevée ait été suspendue l)ar des causes involontaires ; dans cette hypothèse, il est évident que la l)énalilé doit être encourue et la seule question qui se présente est celle de savoir s'il faut prononcer la peine ordmaire attachée au délit ou bien une peine inférieure.

231. Plusieurs opinions sont soutenues relativement à ce grave problême.

En règle générale, on admet que la tentative, sans distinguer si elle a été susi)endue ou si elle a manqué son effet, ne peut point entrainer fef même peine (jue le délit consonnné. « En fixant, dit llaus, la mesure des ciiàtiments qu'il attache aux infractions, le législateur doit avoir égard non seulement à la criminalité de l'intention révélée par le fait délictueux, mais encore et surtout au préjudice qu'il cause, au danger qu'il produit, à l'alarme qu'il répand; en un mot, à l'atteinte qu'il porte à l'ui'dre social. Or, si l'on considère la gi-avité matérielle de la tenUitive, il est évident que ceile-ci ne peut être placée sur la même ligne (juc le fait consonnné''. Celte théorie a été consaciée par noti'e Code pénal.

D'autres auteurs font une distinction enti'e le délit manqué et la

(1) Keinaniuoiis (juon no doit tenir aucun compte de la nature des motifs qui ont décidé l'agent à s'arrêter ; il importe peu que ce soil un mouvement de repentir ou un mouvement de crainte. Remarquons aussi que l'exécution inachevée peut constiti jjur cllc-tnôinc un délit ; ce sacrait le cas dans riiypoilicse où Ton tenterait de ipieltpt'un A coups de l)àton ; lartii le 32 du Code pénal du canton de Berne, l'article 37 du Code du canton de Vaud , l'article 0 du Code du canton de Genève, et rarticlc 61 du Code italien prévoient expressément celte situation.

iti^ (uor

tentative inachevée. «Pour résoudre la question, dit Bertauld, il seniljlc qîTnrfauî bien se pénétrer d'abord de l'idée que la peine est complètement étrangère à l'intérêt individuel lésé, et que, par conséquent, sa mesure ne doit pas être la mesui'e de la lésion individuelle. Si la mesure de la lésion, individuelle était la mesure de la peine, la tentative do l'infi'action et rinlVaclio;.i manquée devraient être puuies de peines beaucoup moindres que l'infraction qui a atteint son but, La peine n'est pas même la réparation d'un préjudice social ; car, à vrai dire, je ne vois . pas comment la perte que la société éprouve par le meurtre d'un de ses membres est réparée, parce ([ue le meurtrier monte sur l'échafaud; la peine, encore une fois, n'est que la sanction de la loi. Eh bien! la loi étant aussi bien violée par le crime manqué que par l'infraction qui a atteint son but final, il y a lieu à application de la même sanction. ÎSIais la loi n'est pas autant violée par une tentative que par le fait consommé ; sans doute le repentir de celui qui ne s'est pas volontairement désisté n'est pas présumable; mais enfin, il n'est pas absolument impossible. Il faut que la loi tienne compte à l'agent de cette possibilité. " Le nouveau Code pénal italien, sans aller jusqu'à confondre le délit manqué avec le délit qui a produit son efict , fait néanmoins une distinction très importante, au point de vue de la pénalité, entre le délit manqué etla tentative inachevée (art. Cl et 62).

Enfin, des auteurs assimilent la tentative, quelle qu'elle soit, au délit consommé, et la punissent de la même peine. Cette théorie, consacrée par le Code de 1810, a été reprise par la nouvelle école de droit pénal. D'après M. Garofalo notamment, la tentative d'un crime doit être considéréeVomme le crime même, lorsque le danger qui dérive du délinquant est identique ; or , ce danger est le même chaque fois que l'agent n*a été arrêté dans la consommation de l'infraction que par des obstacles indépendants de sa volonté. M. Tarde soutient la même thèse ; «* si la pénahté, dit-il, a pour fondement l'intérêt social , elle doit frapper non précisément le crime accompli , qui n'intéresse que la victime ou sa famille , mais bien la source psychologique d'autres crimes possibles dans l'avenir ». Cette manière de voir s'impose par sa logique. L'auteur de la tentative a méprisé complètement la menace contenue dans la loi pénale ; s'il s'agit de délit manqué , la violation de celte loi a été entièrement réalisée en ce qui regarde son activité ; s'il s'agit de tentative inachevée, la violation entière^n'a été empêchée que par un événement fortuit , un hasard heureux, et il fa.ut avouer quela possibilité de repentir dont ])arle Bertauld, en foisant allusion à cette hypothèse, est tellement faible qu'il est peu raisonnable, dans la réalité des faits, d'en tenir compte en faveur du criminel. Le trouble social est moins grand en cas de Un\tative : nous le reconnaissons, mais, cDnune le remaripie foi't justement

le criminaliste que nous venons de nommer, il ne s'agit pas de réparer un trouble , un préjudice quelconque; il s'agit d'appliquer à une violation de la loi la menace proférée auparavant ; or, la gravité de cette menace dépend du danger que le criminel fait courir à la société par sa perversité et certainement ce danger est le même dans le cas de délit consommé et dans le cas de tentative. Si la majorité des criuiinalistes protestent contre cette théorie, c'est assurément par suite de cette notion fausse de réparation sociale qu'ils introduisent malencontreusement dans la peine.

M. Tarde , à ce propos, fait une observation intéressante. « L'assimilation complète de la tentative criminelle au crime achevé, dit-il, répugne au sentiment populaire. Ce que le sentiment populaire demande a la peine, ce n'est pas seulement d'être efficace dans l'avenir en prévenant la répétition ultérieure de l'acte puni , c'est encore d'effacer une injustice du passé en établissant une compensation aux jouissances illicites que le crime a procurées à son auteur. Si, le crime ayant avorté, le criminel n'a pas joui de l'objet de ses convoitises , la peine perd la seconde moitié de son utilité aux yeux de la foute ; et voilà sans doute la raison cachée de la répugnance qu'elle éprouve à voir frapper aussi fort l'auteur de la tentative que l'auteur de l'acte consommé. •> Ce n'est point seulement l'opinion populaire, représentée tout spécialement par le jury, qui se laisse influencer par cette considération étrangère à la science , ce sont aussi , pensons-nous , sans qu'ils s'en rendent exactement compte d'ailleurs, les éminents criminalistes, tels que Mittermaier, Rossi, Ortolan, llaus, dont les efforts ont fait en quelque sorte entrer dans nos mœurs la distinction absolue entre le dclit consommé et la tentative (1) ; les législateurs en ressentent également rinlluonce : le nouveau Code pénal italien, tout en établissant, comme nous l'avons vu, une différence entre le délit manqué et la tentative inachevée, n'assimile cependant ni l'un ni l'autre au délit consonnné (art. Gl et G2).

232. Il peut arriver (pie la non consonunation du crime ait sa causedans l'iiii])ossibifité de le commettre. Cette impossibilité se rencontrera soit dans l'objet même de l'infraction , i)ar exemple si une fenune, qui se croit enceiiïïc et qui ne l'est pas, pra(i(|ue des mauduivres al>orlives, soit dans les moyens emi)loyés pour le conunettre, par exemples! un individu achète par erreur une sul)stance inoffensive au lieu de poison et la fait ])rendreà la personne qu'il a l'intention d'empoisonner. Que

(1) Lire :u>lammc:it Oi;T(M.an . op. rit.^ t. I, 1»'"= *.V.)> à IW.

— ior> —

(kV'idor, dans des cas scrnMablos, rolalivomont à la culpabilité de l'a^^oiit ? Pcut-oii lui imputer une tentative ^ La négative est admise {^•énéralement , à la condition toutefois que l'on se Ironve en présence d'une impossibilité radicale.

Comment saura-t-on si , dans un cas donné , l'impossibilité était réellement radicale ? C'est une question de fait à résoudi'e par les juges. On a distingué l'impossibilité absolue et l'impossibilité relative, se présentant soit en ce qui concerne lobjet du délit, soit en ce qui concerne les moyens employés.

L'impossibilité concernant l'objet du délit est absolue, lorsque cet objet n'cxistejms où quTÎ n*a pas la qualité essentielle pour la perpétralion du délit, par exemple dans le cas où l'on voudrait tuer une personne d('jà morte ; dans cette hypothèse, pas de doute : toute répression est écartée. Cette même impossibilité est relative, lorsque l'objet du délit existe, mais qu'il ne se trouve pas là où l'agent croyait le trouver, par exemple dans le cas où l'on tirerait un coup de fusil dans une chambre où se tient habituellement la personne que l'on veut tuer, mais que cette personne ne s'y trouve point en ce moment, ou bien dans celui où l'on briserait le tronc d'une église qui, par hasard, ne contiendrait rien; cette hypothèse a fait naître des hésitations; la jurisprudence a varié ; cependant, on admet généralement la tentative, parce que l'impossibilité n'est pas radicale et que, si le crime n'a pas été commis, c'est par suite d'une circonstance extraordinaire dont l'agent ne peut point profiter: telle a été la décision de la Cour de cassation de France dans son arrêt du 12 avril 1877.

L'impossibilité concernant les moyens est absolue, lorsqu'on ne peut, pas concevoir l'exécution du crime à l'aide de moyens semblables^ par exemple dans le cas où l'on tire avec un fusil qui avait été déchargé à l'insu de l'agent ; ici encore, on est à peu près d'accord pour écarter toute répression ; s'il s'agissait d'empoisonnement , aucun doute ne serait permis ; en effet, l'article 397 du Code définit l'empoisonnement " le meurtre conmiis par le moyen de substances qui peuvent donner la mort plus ou moins promptement " ; dès lors , si l'on emi)loie des substances tout à fait inof ïénsives , on ne peut pas dire que rempoisonnement ait été commencé. L'impossibilité concernant les moyens est relative, lorsque C3S moyens sont en eux-mêmes de nature à pi'oduire le but poursuivi, mais qu'ils ont été impuissants à le réaliser par suite d'une circonstance accidentelle , par exemple dans le cas où l'agent ne saurait pas manier l'arme dont il a essayé de se servir ; ici, la tentative existe assurément et l'auteur est punissable.

Ces distinctions sont utiles, mais nous tenons à remarquer qu'il est fort ililiicile de décider en théorie dans quels cas l'impossibilité^doit être

considérée comme absolue ou seulement comme relative ; cette solution dépend des circonstances déterminées accompagnant le fait précis qu'il s'agit déjuger.

Une dernière observation sur ce point. Nous reconnaissons qu'il ne peut pas y avoir tentative d'un crime impossible , puisqu'on ne peut pas commencer l'exécution de ce qui n'est pas possible. Alais nous protestons contre l'argument que Ion invoque souvent en cette matière, en prétendant que, dans l'hypothèse de l'impossibilité, on se trouve en présence d'une simple résolution criminelle, d'une intention, et que l'intention seule, quelque certaine et quelque perverse qu'elle. soit, ne peut imprimer aux faits qui la révèlent, un caractère de criminalité qu'ils n'ont pas par eux-mêmes (1).

Remarquons , en etfet , qu'il y a , dans ce cas , autre chose qu'une résolution, qu'une intention : il y a un acte matériel ; que cet acte ne soit pas le connnencement d'exécution du délit voulu, nous le reconnaissons, mais il n'en est pas moins vrai que la volonté s'est manifestée extérieurement par des faits. Nous tirons de là une conséquence pratique importante. Le législateur devrait prévoir et punir ces essais de délit impossible ; un danger existe de la part de l'agent, il faut donc que la société intervienne ; nous voudrions voir introduire dans nos Codes un texte formel relatif à cette hypothèse qui réunit toutes les conditions voulues pour être transformée en infraction spéciale.

233. D'après l'article 51 du Code pénal, •• il y/i tentative punissidjle, lorsque la résolution de commettre un crime ou un délit a été manifestée par des actes extérieurs qui forment un commencement d'exécution de ce crime ou de ce délit, et qui n'ont été suspendus ou manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur -, I)onc, pour qu'il y ait tentative punissable, la résolution ne sullit pas ; il faut des actes extérieui's, et tous les actes extérieurs ne suffisent pas davantage, il faut qu'ils forment un commencement d'exécution ; le législateur, conformément à la science rationnelle, écarte les simples actes ])répai'atoires. Mais, comment pourra-t-on distinguer les actes préparatoires des actes d'exécution ? C'est encore une question de fait qu'il est dillicile de résoudre en théorie. Rossi avait proposé une formule : " L'auteur d'une tentative, écrit-il , peut se dire : je veux cesseï' ; l'auteur de simples? préparatifs : je ne veux pas commencer (2) « ; mais cette formule ne nous avance pas, puisqu'il faudra! f savoir le moment précis où ce langage peut être tenu.

(1) C'est l'argument de IIaus repris par M. Oarraud.

(2) Kossi, Traité de droit pénal, p. 328.

Cependant, le problème peut être élucidé par une observation que nous eiiii»runtons à Ilaus. "Il ne faut pas, dit cet auteu£,^{iue racte constitutil du crime soit déjà commence, de telle sorte que rant^-in- s'il avait achevé cet acte , aurait consommé le crime ou fait du moi i ce

qui était nécessaire pour le produire. Il ne faut donc pas, pour qu'il y ait tentative d'assassinat, de vol ou d'incendie , que l'agent ait donné un coup à la personne qu'il veut tuer , ou tiré sur elle son arme à feu ; qu'il ait la main sur la chose qu'il veut soustraire ; qu'il ait apposé le feu sur les objets qu'il veut incendier. Ce serait évidemment trop reculer l'instant où se produit la tentative, que d'exiger que l'agent- soit déjà arrivé au dernier acte du crime, qu'il ne lui reste plus rien à faire qu'à accomplir cet acte pour achever son entreprise. La loi exige^ pour rexistence de la tentative, que les actes extérieurs qui manifestent le prqiet résolu, forment un commencement d'exécution du crime que l'auteur a en vue, c'est-à-dire que l'agent ait déjà commande ^ non pas le crime yncme, mais Vexécution de ce crime, ce qui n'est pas toujours la même chose; en effet , l'exécution se compose souvent d'une série de faits plus ou moins longue. »

Nous considérons cette observation comme très rationnelle , et pour l'appuyer, nous dirons avec Bertauld, " qu'il x^ des faits qui j^çonsidérés isolément, ne seraient que des actes préparatoires, mais qui revêtent un^ caractèi'e de commencement d'exécution, par Jeur extrême jvoisinage, par leur contact avec les éléments constitutifs de l'infraction qu'il s'agit ^accomplir ".

Prenons quelques exemples.

Un voleur de profession, dont les intentions sont parfaitement connues, s'introduit dans une maison avec escalade et effraction ; il brise la caisse qu'il veut vider; mais, à ce moment, il est surp'ris. Y a-t-il commencement d'exécution, bien qu'aucune appréhension de la chose volée n'ait encore eu lieu? L'affirmative n'est pas douteuse, et nous pensons même que l'escalade et l'effraction seraient , dans cette hypothèse , bien suffisantes déjà pour constituer la tentative punissable.

Que dire de l'escalade et de l'effraction employées pour exécutei' un meurtre dans une maison habitée ? M. Garraud se refuse à y voir le commencement d'exécution de ce meurtre , « parce que ces actes ne tendent pas directement à l'homicide qu'il pouvait être dans l'intention de l'agent de réaliser »». Ce n'est pas notre avis : l'intention de tuer étant bien établie, cette escalade et cette effraction nous sembleraient être des faits assez voisins de l'homicide pour qu'on dût les considérer comme l'exécution commencée.

En résumé, la distinction entre les actes préparatoires et le connnencement d'exécution dépend avant tout des circonstances ; lejn^uieJiiU

peut être, selon les cas, rangé parmi les premiers ou envisagé comme réalisant le second. Ce qui est certain, c'est que un acte déterminéne sera jamais un connnencement d'exécution que s'il tend directement à la consommation du délit voulu ; cette condition est essentielle, mais elle n'est pas la seule ; il faut en plus, comme nous l'avons observé plus haut, que l'extrême voisinage de cet acte avec la consommation du délit nous force à dire que celui-ci est commencé ; c'est sur ce point que l'examen des circonstances relatives à une hypothèse donnée a surtout de l'importance.

La qualification donnée par les jugés à certains faits d'actes préparatoires ou d'actes d'exécution est-elle sujette au recours en Cassation ? Nous admettons l'afïirmative ; en effet, l)ien que la loi ne définisse pas les actes d'exécution constitutifs de la tentative, la qualification susdite appliquée à tels ou tels faits soulève une véritable question de droit (1).

234. La résolution^ criminelle formant un élément essentiel de la^ tentative, il est évident que celle-ci ne peut pas exister dans les délits non intentionnels. De plus, la^ résolution dont parle l'article 51 doit s'entendre de l'intention déterminée qui consiste à vouloir accomplir une infraction certaine ; le texte lui-même indique cette condition ; il ne parle pas du commencement d'exécution d'un crime ou délit quelconque, mais de ce crime ou de ce délit, c'est-à-dire de l'infraction bien déterminée sur laquelle porte la résolution criminelle. L'intention indéterminée ne peut pas produire la tentative, parce qu'il serait impossible de décider quel est le délit que l'agent a tenté de commettre ; était-ce un meurtre ? on n'en sait rien et il ne le sait pas lui-même. Dans cette h3T)othèse, on est obligé de punir uniquement d'après le résultat produit et, si aucun résultat n'a été ol)lenu, d'après les faits exécutés, lorsqu'ils forment par eux-mêmes un délit. Les coups constituent un délit, indépendannnent de l'homicide (art. 393) ; ils sont punis plus sévèrement, lorsqu'ils causent la mort d'une manière accidentelle (art. 401 ) ; mais, ils ne pourraient être considérés comme une tentative de meurtre que s'il était démontre que l'agent avait l'intention déterminée de donner la mort. D'un autre côté, certains actes i)euvent être le commencement d'exécution de délits ditï'érents ; nous l'avons vu pour l'escalade et l'effi-action ; mais, il n'y aura tentative ])unissable connnise par ces actes que si l'on étal>lit exactement le délit déterminé dont ils ont formé le commencement d'exécution.

(1) Kn sens contraire, Cuauveau et Hélie, Théorie du Code pénal, t. I, n»» 591 et 092.

235. L'article 51 distingue le délit manqué et la tentative simple, mais sans imposer de conséquences différentes à l'un et à l'autre. Les juges pourront cependant tenir compte de cette distinction, grâce à la latitude considérable que leur laisse le règlement de la pénalité.

236. Connue nous le savons déjà, le Code belge punit la tentative d'une peine inférieure «à celle du délit consommé. La lenlalive de crime est punie de la peine immédiatement inférieure à celle du crime même, conformément aux articles 80 et 81 (1). Cette disposition, contenue à l'article 52 , fait naître un doute. Il est clair que le juge est obligé de prononcer une peine immédiatement inférieure; mais peut-il , comme dans le cas de circonstances atténuantes, descendre de deux de^és ? Nypels enseigne l'affirmative, en faisant remarquer que le membre de phrase " conformément aux articles 80 et 81 « n'aurait aucune utilité, si l'on ne pouvait prononcer que la peine inféi'ieure d'un degré (2). Haus répond en oUservant que le Code inmit la tentative de lapcine innnédiatement inférieure et non point de Vune des deiiûc peines immédiatement inférieures; si l'on a ajouté le membre de phrase " conformément aux articles 80 et 81 ••>, ce n'est point, dit-il, pour autoriser une diminution de deux degrés, mais pour indiquer que la détermination de la peine inférieure doit se faii'e d'après l'échelle contenue aux articles susdits et non d'après celle de l'article 7, comme l'avait proposé la Commission de la Chambre des représentants (3). Nous adoptons cette dernière opinion avec d'autant

(1) Art. 80. La peine de mort sera remplacée par les travaux forcés à perpétuité ou les travaux forcés de quinze ans à vingt ans.

La peine des travaux forcés à perpétuité, par les travaux forcés de quinze ans à vingt ans, ou de dix ans à quinze ans.

La peine des travaux forcés de quinze ans à vingt ans, par les travaux forcés do dix an? à quinze ans ou 1 1 réclusion.

La peine des travaux forcés de dix ans à quinze ans, par la réclusion ou même par un emprisonnement qui ne sera pas au-dessous de trois ans.

La peine de la réclusion, par un emprisonnement de trois mois au moins.

Art. 81. La peine de la détention perpétuelle sera remplacée par la détention extraordinaire ou par la détention de dix ans à quinze ans.

La peine de la détention extraordinaire, par la détention de dix ans à quinze nns ou de cinq ans à dix ans.

La peine de la détention de dix ans à quinze ans, par la détention de cinq ans à dix ans, ou par un emprisonnement qui ne sera pas au-dessous de deux ans.

La détention de cinq ans à dix ans, par un emprisonnement qui no sera pas au-dessous de deux mois.

(2) Nypels, Code pénal inteiyrrté. Commentaire de l'article 52, v\^ 4.

(3) Haus, op. cit., t. I, n^ 475.

plus d'cmpro5?ement que le sj'stème de Nypels autoriserait une diminution de peine absolument exagérée.

Relativement aux délits, l'article 53 déclare que la tentative n'est punissable que dans les cas déterminés par la loi , laquelle fixe en même temps la pénalité (1). Le motif de cette disposition est qu'un grand nombre de délits ne permettent pas la punition de la tentative,, soit pai'ce qu'ils sont basés sur la simple négligence , soit parce que l'absence de gravité qui les caractérise écarte tout intérêt à punir le commencement d'exécution. Ces raisons sont plus évidentes encore en ce qui concerne les contraventions.

Remarquons que le législateur apporte lui-même des exceptions à sii théorie, en assimilant, dans certains cas, la tentative au délit consonnné; nous en trouvons des exemples aux articles 101 , 102, 103, 104 et 105, dans lesquels le mot attentat est synonyme de tentative. Après ce que nous avons dit relativement à la punition rationnelle de la tentative, nous n'avons pas besoin de justifier ces exceptions. En revanche, il arrive que le législateur ne punit pas la tentative d'un crime ; c'est le cas pour la prostitution ou corruption d'un enfant au-dessous de l'âge de onze ans accomplis (art. 380, § 2) ; on a pensé que les actes d'excitation non suivis d'effet avaient un caractère trop indécis pour être envisagés comme commencement d'exécution. Il arrive aussi que le législateur punit seulement le délit manqué ; c'est le cas pour l'avortement (art. 348, § 2); on s'est fondé, pour le décider ainsi , sur ce que le dessein criminel est trop difficile à prouver en cette matière, tant (luo l'agent n'a pas fait tout ce qui est en son pouvoir pour le réaliser.

237. Les caractères de la tentative punissable sont exposés par le législateur d'une manière restrictive. C'est à l'accusation à prouver leur existence ; elle doit établir notamment que le commencement d'exécution n'a été suspendu ou manqué son effet que par une cause étrangère à la volonté de l'agent. Quand l'inculpé est renvoyé devant la Cour d'assises, les caractères susdits doivent être indiqués dans l'arrêt de renvoi et dans la (juostion du culpabilité posée au jur}'; s'il est traduit devant le triimnal correctionnel, c'est le jugement de condamnation qui doit constater l'existence des éléments exigés par la loi (2).

( 1) Artick's 102, 1G(), 181, 1S5, 252, 281, 40.'). etc., du CoJe iH-nal. (2) CiUt'VKAU et IlbLis, ThCorie du Code pénal , t. I, n*» 598.