C'est en partant de l'absence, sous le

Code, des motifs qui avaient principalement déterminé celte prohibition jadis, que M. Toullier regarde la disposition de notre article 1393 comme n'ayant rien d'absolu dans ses eftets en tout ce qui concerne la quotité de biens dont l'époux qui a consenti à des changements désavantageux pendant le mariage, pouvait disposer au profit de son conjoint. Mais il convient toutefois que l'avantage, comme fait pendant le mariage , est révocable ;\ la volonté de cet époux, conformément à l'art. 1096; que le prédécès de l'époux avantagé par les changements rend la donation caduque, et qu'enfin tout l'excédant de la quotité disponible, en y comprenant les avantages formels faits par le contrat de mariage ou pendant le mariage, est sujet à réduction , sur la demande des enfants ou des ascendants.

Telle est la substance d'une longue discussion à laquelle s'est livré M. TouUier sur ce point important.

Ainsi , dit-il, si le mari a donné à sa femme, par le contrat de mariage, tel immeuble, pourquoi la femme ne pourrait-elle le donner, à son tour, à son mari pendant le mariage? Elle le peut incontestablement, ou bien il faut rayer du Code l'art. 109-4. Seulement la seconde donation est soumise à la révocabilité, tandis que la première ne l'était pas : d'où il suit que celle-ci sortira son effet, si la seconde est révoquée, ou si le mari vient à mourir avant sa femme. Or, si la femme pouvait faire cette donation à son mari , elle a donc pu changer en cela ses conventions matrimoniales pendant le mariage, quoiqu'elle n'ait pas fait une donation en forme, mais seulement une convention de renonciation à la donation portée dans le contrat de mariage.

Ainsi encore, poursuit le même auteur, un homme fort riche en biens mobiliers, se marie avec exclusion de communauté, parce que, dans l'incertitude s'il aura des enfants, il ne veut pas que la moitié de sa fortune passe aux collatéraux de sa femme , dans le cas où elle viendrait à mourir avant lui ; mais ensuite, voulant lui témoigner son attachement et sa reconnaissance , il fait avec elle un acte par lequel il convient qu'il y aura communauté entre eux : cette convention doit être valable,

et avoir les effets tlont il vient d'être parlé.

El comme l'art. 1395 porte positivement que les conventions matrimoniales ncpeuveiU recevoir aucun changement après la célébration , cet auteur s'efforce d'éluder un texte aussi formel , en prétextant que la loi n'a pas dit à peine ikniiUilé, ainsi qu'elle l'a fait dans plusieurs dispositions, notamment dans les articles 1 455, 1521, 159G et 1507; que c'est là une preuve que les rédacteurs du Code n'ont point entendu la prononcer. Il dit aussi, à l'appui de sa décision, qu'il est de principe que les juges ne doivent pas prononcer des nullités par voie d'interprétation; qu'il faut que ce soit la loi elle-même qui les prononce ; quand elle croit devoir le faire ; que la disposition de la loi 5 du Code , de leyibus , n'a pas été admise dans noire droit; en un mot, il reproduit tout ce qu'on a dit sur le système des nullités, tout ce qu'il avait lui-même réfuté d'avance au titre des Co7ilrals et des Oblnjations conveniionnelles en général, section de l'action en nnllilé ou en rescision des conventions.

On pourrait répondre à cette manière d'argumenter, par plus de cent articles du Code, où la loi n'a pas non plus prononcé la nullité, comme l'entend M. Toullier, et où il n'hésiterait probablement pas lui-même à la reconnaître : elle ne l'a pas fait notamment dans les articles 1588, 1589, 1590 et 1594, qui se lient à celui sur lequel s'élève la question, et il n'est cependant personne qui pût avoir des scrupules à la prononcer, si leurs dispositions avaient été méconnues. Ainsi , par exemple , l'art. 1594 ne dit pas que les conventions matrimoniales seront arrêtées pas acte passé devant notaire, à peine de nullité : d'où il suivrait, dans le système de M. Toullier, que, rédigées par acte sous signature privée, elles sont également valables, et cependant il enseigne le contraire, et avec beaucoup de raison. Et sans sortir de la matière du contrat de mariage, nous citerons aussi les art. 1422, 1425, 1426, 1427, 1428, 1429, 1447, 1451, 1507, 1508, 1555, 1545, et 1576 : aucun d'eux ne prononce non plus la nullité: les rédacteurs du Code s'y sont bornés à exprimer la prohibition en ces termes : ne peut, ne peuvent, n'aura lieu, etc., comme dans Vari. 1595, sans ajouter : à peine

de mdlilé, ni autre clause analogue, et néanmoins il est indubitable que la contravention aux dispositions qu'ils renferment serait punie de la nullité.

L'auteur confond ici d'une manière bien fautive les prohibitions du droit avec les prohibitions et formalités en matière de procédure. Dans ces dernières, il n'y a en effet nullité qu'autant qu'elle est prononcée par la loi ; c'est la décision formelle de l'art. 1050 du Code de procédure, qui exclut effectivement l'application, dans la procédure, de la loi au Code, de Icgibus. Mais le Code civil ne contient aucune disposition semblable à celle de cet article : les mots ne peuvent, et autres analogues, donnent au contraire à la loi une force prohibitive qui équivaut à la nullité formellement prononcée, du moins généralement ; et s'il y a quelques exceptions à ce principe, elles sont fort rares : le cas que nous discutons n'en offre assurément pas une. L'argument que M. Toullier tire de quelques arrêts qui ont jugé que le nouveau mariage contracté par la femme avant les dix mois depuis la dissolution du premier n'était pas nul , ne prouve rien, parce que le mariage a ses règles particulières, à raison de son importance, et parce que d'ailleurs, au moyen de la surveillance du ministère public et des peines portées contre l'officier de l'état civil , il est peu à craindre que la prohibition de la loi soit méconnue. Au lieu que dans les contrats ordinaires , elle le serait fréquemment si la nullité ne devait pas résulter de la violation de cette même prohibition ; car le législateur ne pouvait, sans rendre la rédaction des lois fastidieuse au dernier point, répéter continuellement la clause de nullité en termes exprès : il a dû se contenter de termes équivalents, marquant bien la prohibition ; or il n'en existe pas de plus forts que ceux-ci : « Les conventions » matrimoniales 7ie peuvent recevoir aucun » changement après la célébration. >

Le système de M. Toullier ne peut donc être défendu sous ce rapport; il le serait beaucoup mieux sous celui des considérations exposées d'abord, savoir: que les époux, pouvant aujourd'hui se faire des avantages pendant le mariage, le motif qui, dans l'ancienne jurisprudence couiuuùère , prohibait , en consé-

M VUE in. MANIÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ.

quence , tous changements aux conventions , matrimoniales après la célébration , n'existe plus, et qu'ainsi l'effet a dû cesser avec la cause. Mais nous ferons observer que cette probibi-' tion de faire des changements aux conventions matrimoniales après la célébration, était générale, s'observait partout, et la défense faite aux époux de s'avantager pendant le mariage n'existait pas dans toutes les coutumes. Bien mieux, dans les pays de droit écrit, les avantages entre époux pendant le mariage étaient permis avec les effets généraux du droit romain, et cependant on n'y admettait pas que les conventions matrimoniales elles-mêmes pussent être changées. Il ne paraît même pas qu'il fût permis de les changer dans le droit romain, puisque c'est l'empereur Justin, prédécesseur de Justinien, qui a le premier autorisé l'augmentation de la dot pendant le mariage, et, par voie de conséquence, celle de la donation propter nuptias (i).

M. Toullier dit, au contraire, qu'il était permis aux époux, dans le droit romain, de faire des changements à leurs conventions matrimoniales, et en preuve, il cite la loi 1, ff. depactis dolalibus, qui porte : Pacisci post nuptias, etiamsi niliil antè convenerit , licet. Il aurait pu citer aussi la loi 12, § 1 , au même titre; mais les pactes dont il s'agit dans ces lois n'étaient pas des changements de la nature de ceux que le Code a eus en vue en les prohibant pendant le mariage. S'ils avaient eu le caractère de libéralité, ils eussent été sans effet avant la constitution de l'empereur Antonin , dont il est parlé dans plusieurs des lois du titre de donalionibus inlei- vinim et uxorem, au Digeste, parce qu'on avait vu des inconvénients graves dans les donations entre époux. Depuis cette constitution, ils auraient bien eu effet, mais seulement dans le cas où lépoux donateur serait venu à mourir avant l'époux donataire, et sans avoir révoqué. Le droit romain ne peut donc fournir aucun argument sur le point dont il s'agit.

Quoi qu'il en soit, dans l'espèce donnée par

M. Toullier, de deux époux mariés sans communauté, et qui établissent la communauté pendant leur mariage, il y a, ce nous semble, une raison décisive qui ne permet pas d'adopter le sentiment de cet auteur. Cette raison est puisée dans l'article 1097, suivant lequel « les » époux ne peuvent, pendant le mariage, se faire » ni ^^v acte entre-vifs , ni par testament, au- » cune donation mutuelle et réciproque par un . » seul et même acte. » Or , le changement au I moyen duquel les époux passeraient du régime de non-communauté à celui de communauté, renfermerait un don mutuel. Il n'y a pas, en effet, impossibilité que celui des époux qui paraîtrait favorisé par ce changement ne fût au contraire celui qui favoriserait l'autre en définitive; il peut acquérir, par successions ou donations inespérées, beaucoup de choses qui entreraient dans la communauté, tandis que son conjoint sera peut-être ruiné lors de la dissolution du mariage. Et comment fera-t-on ce changement , si ce n'est par «n même acte ? Et en admettant qu'on fit deux actes séparés, l'acceptation et la déclaration, pour pouvoir concourir, en exigeraient un troisième, pour les lier l'une à l'autre, comme en matière de donation acceptée par un acte séparé (art. 952); en sorte que ce ne serait en définitive qu'un seul et même acte. D'ailleurs on n'éviterait pas parla l'inconvénient que l'art. 1097a voulu prévenir, celui de la possibilité d'une révocation de la part de l'un des époux à l'insu de l'autre, et M. Toullier lui-même ne voit que des donations entre époux dans les changements faits aux conventions matrimoniales pendant le mariage. Il est vrai qu'il n'y voit que des donations d'un seul côté, parce que, dit-il, tout changement doit être avantageux à l'un des époux; mais il en est de même dans les dons mutuels et réciproques ; c'est l'incertitude ou l'on est relativement à celui qui recueillera le don qui fait qu'il est mutuel, et ces caractères et ces effets se rencontrent parfaitement dans l'espèce : l'avantage résultant du changement de régime est réellement mutuel et réciproque.

(1) P^. aux Jnslil., le ^ ô rfe donalionibus . Justinien a Le Code civil décide le contraire quant à l'un et Taulre étendu la décision de son prédécesseur, en permettant point. (Art. 1543.) même laconstitulion de la<lol jiendanl le mariage. {Ibkl.)

DU CONTUAT DE MARIAGE ET DES DROITS RESPECTIFS DES ÉPOUX. lo

Il est vrai aussi que l'art. 1097 ne prononce pas forniellenicnt la j)einc de nullité pour le cas où les é|)OU\ se scraiont l'ait, pendant le mariage, des avantages mutuels par un niêine acte, mais nous répondrons qu'il n'en est pas moins certain que la nullité aurait lieu si la prohibition établie par cet article était méconnue : M. Toullier le dit lui-même au titre des dunationsct tcstamcnls. .

On pourrait encore donner d'autres raisons pour faire rejeter le système de M. Toullier, si celles qui viennent d'être exposées n'étaient plus que suflisanies : on dirait notamment que les époux qui ee l'ont des donations pendant le mariage en connaissent la mesure, au lieu que l'effet et l'étendue des changements qu'ils apporteraient à leurs conventions matrimoniales échapperaient la plupart du temps à leur calcul; or, il ne faut pas que le moins avisé des deux, ou le plus soumis, puisse agir aveuglément. Cela répond à l'argument tiré de ce que la jurisprudence des arrêts donne effet aux libéralités faites sous la forme d'un contrat à litre onéreux.

Enfin l'auteur contredit plus loin (n° 14:2) sa propre doctrine, pour combattre M. Delvincourt sur un autre point. M. Delvincourt a écrit que la condition mise à la donation que la femme touchera seule les revenus de la chose qui lui est donnée n'est pas valable, « parce qu'il lui » semble que cette clause serait une dérogas tion aux conventions matrimoniales, dans le » sens qu'elle donnerait à la femme un droit » qui lui est refusé par son contrat de mariage, » et qu'elle lui faciliterait les moyens de se » soustraire à la dépendance conjugale. » INous pensons que M. Delvincourt s'est exagéré l'inconvénient de cette condition, et nous ne partageons pas son avis; car dès que la femme a pu se marier sous le régime de la séparation de biens, se constituer tous ses biens en paraphernaux, stipuler qu'elle touchera sur ses seules quittances une partie des revenus même de sa dot (art. io50, 1575 et 1549), c'est bien une preuve que le législateur n'a pas vu dans de semblables clauses rien qui portât atteinte

à l'intégrité de la puissance maiilale. Mais M. Toullier, en rejetant celle décision de M. Delvincourt, ajoute de suite : « Il est certain que

> la condition qui permet à la femme de jouir

> d'une partie de ses biens, et de les adminis- » trer, n'a rien de contraire, soit aux disposi- » lions du Code sur le régime de la commu- » nauté légale ou conventionnelle, ou même au » régime dotal, soit aux devoirs respectifs des » époux et à la puissance maritale : le Code * permet à la femme , sous l'un et l'autre ré- » gime, de se réserver la jouissance et l'admi- I nistration.même delà totalité de ses biens(i). » (Article 1550.) Une pareille stipulation n'a » donc rien de contraire à la dépendance coriju- » gale, telle que le Code l'entend et a voulu l'étaï blir. // eu vrni que cette réserve ne pourruH » èlre faite par les époux depuis les conventions » malrinwniales , auxquelles ils ne peuvent » rien changer depuis le mariage, suivant l'ar- » ticle 1595. »

Mais ils peuvent, au contraire, fort bien les changer, si la disposition de cet article, ainsi que le prétend M. Toullier, n'est pas conçue à peine de nullité. D'ailleurs si le mari, selon le même auteur, peut faire pendant le mariage toute espèce de changements qui procureraient un avantage à sa femme, sauf révocation, il peut bien, par la même raison, lui attribuer une jouissance qui ne peut être autre chose en définitive qu'un avantage pour elle, sauf à la révoquer quand bon lui semblera. Tant il est difficile d'être d'accord avec soi-même, lorsque l'on veut faire un système à côté de celui de la loi!

39. Et c'est pour empêcher que le vœu de la loi, touchant la prohibition de faire des changements au contrat de mariage après la célébration, ne soit éludé, quelle prescrit de le passer par-devant notaire. (Article 1594.) Autrement, rien ne serait plus facile, en supprimant l'acte sous seing privé que l'on aurait fait, de changer les conventions matrimoniales; par là les époux se trouveraient mariés sous le régime de la communauté légale, qui est celui des per-

(1) Cet article ne statue ni sur im cas de régime dota!, conventionnelle; il statue, au reulrairc , sur le cas où' i! ni sur un cas de régime en comninnauté, soit légale, soit y a exclusion de communauté.