LIVRE Hî. MANIÈRES DACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

acquis pendant !a communauté, comme serait la dette résultant d'un jugement rendu contre lui avant le mariage, il y a plus de difliculté. Pothier (n° 7o5) pensait que le créancier qui avait une hypothèque s'étendant sur les biens à venir du mari, en vertu d'un acte notarié, ne devait pas pouvoir exercer cette hypothèque sur la portion de conquêts échue à la femme par le partage de la communauté. Il se fondait sur ce que le mari n'avait pu l'hypothéquer, puisqu'il ne l'aurait pu qu'en qualité de chef de la communauté, et qu'il n'avait point encore cette qualité lors de l'établissement de l'hypothèque. El quant à l'objection qu'il doit suffire que le mari soit devenu, depuis cette constitution d'hypothèque propriétaire des conquêts de la communauté, pour que tous lesdiis conquêts aient été, pendant un temps, frappés en totalité de l'hypothèque par lui consentie sur ses biens présents et à venir, Pothier y répondait en disant que cette hypothèque ne peut avoir plus d'étendue que le droit de propriété de celui qui l'a consentie ; qu'elle était sujette à la même restriction ; or, le droit de propriété du mari sur les conquêts de la communauté était un droit de nature à se restreindre, par la dissolution et l'acceptation de la communauté, aux immeubles qui lui écherraient par le partage : donc le droit d'hypothèque qu'il a constitué sur lesdits biens doit pareillement se restreindre à la portion qui lui en est échue par le partage.

Il avoue toutefois que la coutume d'Orléans s'est écartée de ces principes, et qu'il résulte de l'art. 190 de cette coutume, que les créanciers du mari qui ont une hypothèque qui s'étendait sur ses biens à venir, quoique constitué antérieurement au mariage , peuvent poursuivre hypothécairement la femme sur la

portion d'immeuble à elle échue par le partage de la communauté.

Le Code nous paraît avoir décidé la même chose, en disant, d'une manière générale, dans l'art. 14-89 (i), que celui des époux qui, pour l'effet de l'hypothèque exercée sur l'immeuble à lui échu en partage, se trouve poursuivi par la totalité d'une dette de comninnaulé, a de droit son recours pour la moitié de cette dette contre l'autre époux ou ses héritiers; car la dette du mari, quoique antérieure au mariage, est une dette de la communauté, puisqu'elle y est tombée aux termes de l'art. 1409-1° {-2).

Bien mieux, cet art. 190 de la coutume d'Orléans le décidait ainsi, même quant à des hypothèques constituées pour sûreté du service de rentes créées par le mari avant son mariage, et qui restaient alors à sa charge personnelle pour le capital; et il faudrait pareillement le décider de la sorte sous le Code, quoique la dette pour laquelle le mari avait constitué l'hypothèque dût demeurer en déiinitive à sa charge personnelle, comme étant relative à un de ses propres, puisque, d'après l'art. 1409-1" précité, elle n'en est pas moins tombée à la charge de la communauté, sauf récompense.

499. Mais les dettes particulières de la femme, antérieures ou non au mariage, quoique avec hypothèque s'étendant aux biens à venir, diffèrent en cela des dettes du mari : le mari ne peut être poursuivi comme détenteur de conquêts par les créanciers particuliers de la femme, parce qu'elle n'a pu hypothéquer, dans aucun temps, les biens de la communauté, sans le consentement de son mari, ainsi que celui-ci a pu les hypothéquer sans le consentement de sa femme. L'hypothèque des créanciers particuliers de la femme ne peut

(1) Code de Hollande, art. 186.

(2) Delvincourt enseignait toutefois le contraire : suivant lui, rhypothèque générale existant au moment du mariage sur les biens présents et à venir du mari, ne frappe point les conquêts qui sont échus au lot de la femme, attendu que . d'après le principe général en matière départage, la femme est censée avoir été propriétaire de ces objets du moment où ils ont été acquis à la communauté ; que le mari est censé n'en avoir jamais été propriétaire, et par ronscquonl. que rhypothèque qui frappait sos liiiMis présents et il venir loisilu maiia^je.

n'a pu couvrir les conquêts qui sont échus au lot de la femme. Du reste , cet auteur décide, comme Pothier et comme nous, que les hypothèques consenties par le mari sur les conquêts de la communauté pendant le mariage , s'exercent fort bien sur la portion qui en est échue jjar le partage à la femme, parce que la femme est censée les avoir hypothéqués avec son mari. Mais cela , dit-il, ne peut se dire quan 1 il s'agit d'une hypothèque constituée antérieurement au mariage. (Tome 4, pages 391 ot sniv.)

nr CONTRAT DP. MAUIAr.E FT DES DROITS RKSI^ECTIFS DES I^POIJX. 22o

donc frapper que la portion de leur débitrice dans ces mêmes conqiicts, telle qu'elle lui rcherra par le partage. C'est aussi ce que fait observer Pothier, n" 7oi. En un mot, il n'y a qu'un cas où le mari puisse, après la dissolution de la communauté, être poursuivi liypoihécai rement par les créanciers particuliers de la femme : c'est lorsqu'il lui est écbu un immeuble ameubli par celle-ci, qu'elle avait liypothéqué avant le mariage.

500. Lorsque la femme est poursuivie bypotbécaircment sur sa portion d'immeuble pour une dette dont elle n'est point personnellement tenue, elle doit, ou payer la dette, ou délaisser l'immeuble, sauf à elle, dans l'un ou l'aulrc cas, son recours contre le maii ou ses bériiiers; car la garantie lui est due aussi pour le cas où elle délaisse l'immeuble. Mais quand elle est personnellement obligée, elle ne peut faire l'abandon qu'autant qu'elle paye la part dont elle est tenue, si elle n'est obligée que pour une partie de la délie.

riOl. Et si elle avait auparavant acquitté des dettes dont l'bypolhèque fût préférable ù celle du demandeur, quand même, dit Poibier, elle n'aurait pas eu la précaution de se fiiire subroger en les acquiltanl, le demandeur serait tenu de lui en faire raison ; car, dans ce cas, elle a rendu meilleure la condition de ce créancier; elle a bonifié son bypotbèque, meliorem ejus fufnoris causam fcc'it.

Pothier conseillait toutefois à la femme, pour prévenir toute difiiculté, de se faire subroger par les créanciers qu'elle paye ; mais aujourd'hui cela n'est pas nécessaire: d'après l'art. 1251 -3°, la femme, dans ce cas, comme tenue avec d'autres ou pour d'autres, et ayant, à ce titre, intérêt à l'acquittement de la dette, serait subrogée de plein droit.

Toutefois, elle n'aurait pas le droit de s'opposer à la vente et de retenir l'immeuble si les formalités établies pour la purge des hypothèques n'avaient pas été remplies. Tout créancier hypothécaire régulièrement inscrit a le droit de poursuivre la vente de l'immeuble hypothéqué, sauf au détenteur à payer la dette ou à délaisser. (An. 2107 et suivants.) La femme,

dans l'espèce, serait donc simplement colloquée au lieu et place des créanciers préférables au demandeur qu'elle a payés.

502. Mais le créancier hypothécaire n'est point obligé de faire laison à la femme de ce qu'elle a payé à d'autres créanciers de la communauté qui n'étaient que simplement chirograpliaires, ou même hypothécaires, mais dont riiypoihèque était postérieure à celle du demandeur, quand bien même ce qu'elle a payé égalerait ou surpasserait ce qu'elle a eu des biens de la conununaulé ; sauf à elle son recours contre son mari ou ses représentants pour être indemnisée de ce qu'elle se trouverait avoir payé de plus que ce qui lui est resté de ces mêmes biens. C'est sa faute d'avoir fait ces payements : elle pouvait s(! dispenser de les faire, en réunissant les créanciers et en leur abandonnant ce qu'elle a retiré de la communauté, meubles ou immeubles, déduction faite des objets dont nous avons parlé plus haut, et de ce qu'elle avait déjà payé à d'autres créanciers plus diligents à réclamer leur payement.

505. Suivant Pothier, le créancier hypothécaire doit tenir compte aussi à la femme de ce qui lui était dû à elle-même par la communauté, à raison de quelque reprise ou indemnité qu'elle avait à exercer, attendu , dit cet auteur, qu'elle avait une hypothèque pour ces droits à partir de son contrat de mariage, par conséquent antérieurement à celle du demandeur. Pothier raisonne ici dans l'hypothèse où cette dernière hypothèque a été constituée pendant le mariage; car, si elle eût été antérieure au mariage, il est clair que la règle générale prior lempore, prior jure, aurait dû recevoir sans difficulté son application. Mais dans cette hypothèse , où l'hypothèque du tiers a été constituée pendant le mariage, la décision de Pothier nous paraît souffrir beaucoup de difficultés , et n'être même pas en harmonie avec ce qu'il dit lui-même, que la femme est censée faire, en sa qualité de commune, tout ce que fait son mari en sa qualité de chef de la communauté; car, s'il en est ainsi, la prétention de la femme doit être écartée par l'effet de la ma.\ime eum qiiem di: cviciione lenet actio.