LIVRE III. MAMÈRES D'ACQUÉRIR LA PROPRIÉTÉ

ce droit à la femme même en renonçant. (Même art. loio (i).

187. Dans ce cas, la femme exerce le préciput sur les biens du mari el de la communaulé, indisiincteraenl.

Polluer lui reconnaissait, dans le même cas, le droit de l'exercer aussi sur les biens du mari, en cas d'iiisuflisance de ceux de la communaulé, quoiqu'elle eût d'ailleurs accepté. Cela résulte aussi de la dernière disposilion de l'art, lolo (2): t Horsle cas de celte réserve,

> le précipul ne s'exerce que sur la masse par-

> tageable, et non sur les biens personnels de ï l'époux prédécédé. » Donc, dans le cas de cette réserve, le précipul peut aussi s'exercer sur les biens personnels de l'époux prédécédé, et l'article n'y met pas la condition que la femme renoncera à la communaulé, quoiqu'il statue dans l'bypothèse de la siipulalion qu'elle a faite du précipul même en renonçant. Mais ordinairement la femme renoncera, lorsque la masse ne suffira même pas à fournir le précipul.

188. Il ne faut pas, du reste, confondre la clause par laquelle la femme stipule le précipul même en renonçant, avec celle par laquelle elle stipule qu'en cas de renonciation par elle à la communaulé, elle pourra prendre 40,000 fr., par exemple. Celle dernière clause n'est point un précipul conveniionnel; elle est en général moins avaniageuse à la femme que celle de précipul, en ce que la femme ne peut l'exercer qu'en renonçant ; au lieu qu'elle exerce celle de précipul, quoiqu'elle accepte la communauté, et elle prend ainsi sa part dans le surplus des biens, mais à la charge de payer sa part dans les dettes communes, dont elle est alfranchie dans le cas de l'autre clause.

■189. Et c'est parce que le précipul, de droit commun, se prend sur la masse partageable, que les créanciers de la communauté ont toujours le droit de faire vendre les effets qui le composent; sauf le recours de l'époux auquel

(1) Celte disposilion a élé supprimée dans le Code de Hollande.

(-2! IbiJ.

(ô;lbid.

il était dû contre les héritiers du conjoint, conformément à l'art, lolo (art. 4519) (3); car ces objets n'étaient pas moins affectés des dettes de la communaulé, puisqu'ils faisaient partie de son actif.

190. L'art. 1516 (4) porte que le préciput n'est point un avantage sujet aux formalilés des donations, mais une convention de mariage.

H est clair, cependant, qu'il est assujetti aux mêmes formalïlès que celles auxquelles sont assujetties les donations elles-mêmes portées dans le contrat de mariage; car, comme elles, il est convenu par acte passé devant notaire, avec minute; et s'il a été consenti par un. mineur, il l'a élé valablement, comme l'aurait été une donation proprement dite, si le mineur a été assisté, dans son contrat de mariage, de ceux dont le consentement était requis pour la validité du mariage. El de même qu'une donation faite par le contrat de mariage, par l'un des époux à l'autre, ou par un tiers, ne pourrail être attaquée ou déclarée nulle sous prétexte du défaut d'acceptation , le préciput non plus ne pourrait élre attaqué ni déclaré nul sous ce prétexte.

Si c'était seulement ce qu'a voulu dire l'article 1516 (3) , il faut convenir que sa disposilion ne signifierait pas grand' chose; il a donc voulu dire quelque chose de plus que n'expriment ses ternies.

N'auraii-il parlé, en effet, des /brma/ifw des donations, que par opposition aux donations quant au foml? comme s'il eùl dit : le préciput n'est pas un avantage sujet aux formalités des donations, quoique ce soit un avantage, une donation au fond.

Cela est vrai, mais avec quelques distinctions, selon les diflérenls cas; et c'est probablement pour cette raison que l'on n'a pas dit, comme dans l'article 1525 (c), que la convention dont il s'agit n'est point réputée un avantage sujet aux règles relatives aux donations, &o\l quant au fond, soit quant à la for me, mais

(4) Cette disposition a élé supprimée dans le Code de (5; Ibid.

(0^ ll)id.

simplement une convention de mariage, et entre associés , expressions employées dans cet article 1325 (i).

Ainsi le prcciput n'est point un avantage, une donation au fond , que les enfants du mariage ou les ascendants de l'autre époux pour- ' raient prétendre devoir être imputé sur la quotité de biens dont cet époux pouvait disposer, soit au profit du conjoint, soit au profit de toute autre personne, pour le faire réduire ou annuler en cas d'excès du disponible : c'est une simple convention de mariage, encore qu'il n'eût point été convenu réciproquement.

El il en serait ainsi quoiqu'il eût été stipulé parla femme en cas de renonciation, et qu'elle renonçât en effet; car, bien que dans ce cas le préciput se prenne sur des objets qui appartiennent seulement aux héritiers du mari, par l'effet de la renonciation de la femme , il n'est néanmoins pas plus une donation au fond , qu'il ne l'est quand la femme accepte la communauté et l'exercice sur la masse partageable ; c'est également une convention de mariage. Si c'était une donation ou un avantage au fond dans ce cas, c'en serait un également dans celui où la femme l'exerce en acceptant la communauté; seulement, dans ce dernier, l'avantage serait moins considérable; il serait seulement, de la part des héritiers du mari, dans les objets qui composaient le préciput.

Mais, sous d'autres rapports, la loi considère réellement le préciput, sinon comme une donation proprement dite , du moins comme un avantage au fond. C'est ainsi que, dans le cas où l'époux qui l'a consenti laisse des enfants d'un précédent mariage, la portion qu'aurait eue cet époux dans les objets composant le préciput, sans la convention, doit être prise en considération dans le calcul de la portion de biens dont il a pu , d'après l'art. 1098 (-2) , disposer en faveur du nouvel époux, conformément à l'art. 1527 (3). En conséquence, il y 'aurait lieu à réduction, s'il résultait, soit du

préciput seul, soit du préciput combiné avec les mises respectives des époux dans la communauté, ou avec les effets des autres conventions matrimoniales, ou avec les dons ou legs faits au nouvel époux, un avantage plus considérable que celui qui était autorisé par la loi.

Envisagé quant à ce point, le préciput n'est pas une simple convention de mariage ordinaire : c'est un avantage au fond; et c'en est un, quoiqu'il eût été stipulé d'une manière mutuelle, au profit du survivant indistinctement, et nonobstant la condition de survie qui le rendait incertain.

Au lieu qu'envisagé dans l'intérêt de l'époux qui avait des enfants d'un précédent mariage, ce n'est plus un avantage au fond, c'est une simple convention de mariage.

La loi, dans l'article 1318 {*) , considère aussi le préciput comme un avantage au fond quant à l'époux contre lequel le divorce ou la séparation de corps a été prononcé. Cet époux ])erd ses droits au préciput, et cela n'a pas lieu à l'égard des conventions ordinaires de mariage, lesquelles ne sont pas réputées renfermer des avantages au profit de l'un des conjoints. Par exemple, quoique celui contre lequel le divorce ou la séparation de corps a été prononcé eût mis, de fait, beaucoup moins dans la communauté que le conjoint, il n'aurait pas pour cela une part moins forte dans la masse commune. Et s'il avait été convenu qu'il aurait lui-même une part plus forte que la moitié dans la communauté, le conjoint serait bien obligé de se contenter de la sienne, quoique , de fait, il fût entré autant et plus d'objets de son chef dans la communauté, qu'il n'en est entré du chef de l'autre époux (5).

191. Suivant l'article 1317 (e), le préciput s'ouvre par la mort naturelle ou civile.

On décide ici, dans la supposition de ce qui a lieu ordinairement, que le préciput a été convenu au profit du survivant indistinctement,

(1) Cette disposition a été supprimée dans le Code de Hollande.

(2) Code de Hollande, art. 236, 237.

(3) Cette disposition a été supprimée dans te Code de Hollande.

(4) Ibid.

(5) /". ce que nous avons dit à cet égard, en traitant de la séparation de corps , au tome II , n"» 626 et suiv.

(6) Cette disposition a été supprimée dans le Code de Hollande,