LIVRE 111. MAMÉKES D ACQLÉKlll LA PROPRIÉTÉ

quoi, en effet, seraienl-ils plus exposés que lorsqu'ils Iraitent avec un donataire, dont le droit est sujet à tant de causes de résolution, ou avec un acquéreur à réméré ou sous toute autre condition résolutoire? ÎNous ne le voyons pas.

Mais, dira-t-on peut-être, ils se seront contentés de la représentation du contrat de mariage, et voyant que les biens à venir n'étaient pas compris dans la constitution de dot, ils auront traité de confiance, et seront ainsi trompés : or, c'est là le principal molil' qui a fait établir le principe que la dot ne peut être constituée ni même augmentée pendant le mariage.

A cela nous répondrons que si la femme avait reçu, pendant le mariage, des biens avec charge de les conserver et de les rendre à ses enfants, les aliénations qu'elle aurait faites au mépris des droits de ceux-ci seraient bien nulles assurément par rapport à eux , s'ils ne se portaient pas ses héritiers purs et simples; et cependant le contrat de mariage n'aurait rien appris aux tiers quant à la substitution : ils auraient dû chercher à la connaître dans l'acte même de disposition. Pourquoi ne feraient-ils donc pas la même chose dans l'espèce dont il s'agit? Et, s'ils ne l'ont pas fait, pourquoi ne se l'imputeraient-ils pas également?

L'inaliénabilité des immeubles dotaux est sans doute le caractère, non pas essentiel, mais dislinctif du régime dotal, et, dans le cas en question, la condition imprime ce caractère aux biens donnés à la femme; mais remarquons bien qu'ils ne deviendront pas pour cela dotaux; et, d'autre part, que, sous ce régime, les biens peuvent èlre déclarés aliénables : l'inaliénabilité imprimée par la condition ne les rend donc pas nécessairement dotaux.

On éludera facilement la loi, dira-t-on encore, on augmentera réellement la dot pendant le mariage en faisant des donations sous de telles conditions, ou du moins on fera par là naître les inconvénients et les dangers que la loi a voulu prévenir en défendant d'augmenter In dot pendant le mariage.

Le principe de l'article 1545 sera respecté : la femme ne pourra jamais imprimer le caractère de dotalilé, et, par suite, celui dinaliénabililé à SCS biens paraphcrnaux, soit a ceux

qu'elle possédait lors du mariage, soit à ceux qui lui sont échus depuis, et la personne qui lui donnera des biens pendant le mariage, pourra bien mettre la condition d'inaliénabilité, mais seulement aux biens donnés }>ar elle, et sans les rendre pour cela réellement dotaux. La question a sans doute sa difficulté; telle est toutefois notre opinion.

Et la défense d'aliéner emporterait implicitement celle d'hypothéquer ; autrement la première pourrait facilement être rendue illusoire. Celait la disposition de la loi dernière, au Code, (le Rébus alienandis vcl non alienandis, citée plus haut.

Gela n'est point contraire à ce que nous avons dit nous-même au tome précédent, n° 269, où nous supposons que le contrat de mariage porte que le mari ne pourra aliéner les immeubles de la communauté sans le concours de sa femme, et où nous disons que cette seule clause, très-valable d'ailleurs, ne suffit point pour interdire au mari le droit d'hypothéquer seul; car il y a une grande différence entre les deux cas. Dans celui-ci le mari ne s'est pas interdit le droit d'administrer seul la communauté; il n'eût même pu le faire; car, pour cela, il est souvent besoin d'emprunter, d'acheter, de prendre une maison à loyer, etc., et de fournir une hypothèque. D'ailleurs, en ne remplissant pas ses engagements envers les créanciers, ceux-ci obtiendraient jugement et prendraient inscription sur les biens de la communauté, et le résultat serait toujours le même. Au lieu que, dans le cas du régime dotal, l'inaliénabilité de l'immeuble donné à la femme empêchera précisément les créanciers de celleci de prendre utilement inscription sur cet immeuble.

561. Si un immeuble affecté du caractère dotal est possédé par indivis avec un tiers, et que sur la licitation, la femme se rende adjudicataire, la portion du copropriétaire est-elle aussi réputée dotale?

Il semble que cela doit être, d'après les art. 885 et 1872 combinés, et d'après l'article 1-408, suivant lequel l'acquisition faite pendant le mariage, à titre de licitation ou autrement, de portion d'un immeuble dont l'un des

1)1 (O.MK.VT 1)K MAIIIAGE HT DKS DIKUTS HKSl'K'TII S DKS KPOLX. 5U5

épouv élail proprii'taiio par indivis, ne Ibrnie point un conquél, demeure propre, au contraire, ù répoux.

Mais nous croyons qu'il est besoin de distinguer.

Si la femme a constitué en dot tous ses biens présents, et si riinnicublc faisait partie d'une succession ouverte lors du mariage, il n'est pas douteux qu'il ne soit entièrement dotal, conformément à l'art. S85 préciié.

11 en serait de même si l'immeuble faisait partie d'une succession ouverte pendant le mariage, dans le cas où la constitution de dot comprendrait les biens à venir.

Mais si la femme, propriétaire avec d'autres d'un immeuble lors du mariage, a déclaré se le constituer en dot pour la part qu'elle y avait, par exemple pour son tiers, son quart, on peut prétendre qu'il n'y a de dolal que la partie qu'avait alors la femme, et que le surplus est une acquisition, un paraphernal.

On peut argumenter , pour le prétendre ainsi, de l'arrêt de cassation du 6 décembre 18:26 (i). Dans l'espèce de cet arrêt, le propriétaire pour moitié d'une maison , avait hypothéqué sa moitié indivise dans cette maison, et s'était ensuite rendu adjudicataire sur une licitation intervenue entre lui et son copropriétaire. Le créancier prétendait d'après cela que son hypothèque frappait la totalité de l'immeuble, par application des art. 885 et 187!2 combinés, suivant lesquels le colicitant adjudicataire est censé avoir été seul propriétaire dès le principe de la communauté. Et c'est en effet ce qu'avait jugé la cour de Paris , par son arrêt du 26 janvier 1824. Mais la cour de cassation s'est déterminée, en réformant cet arrêt, par la considération que le débiteur n'avait hypothéqué que la moilié indivise dans l'immeuble, et rien au delà; que l'arrêt attaqué avait ainsi donné, au moyen d'une fiction de droit non établie en faveur des tiers, mais pour les héritiers entre eux, et pour leur sécurité réciproque, une extension arbitraire à cette constitution d'hypothèque.

Or, la raison n'est-elle pas la même quant

à la conslilution dotale? N'est-ce pas seulement la moitié i\e l'immeuble, ainsi que nous le supposons, que la femme s'est constituée en dot? Que par rapport au copropriétaire et aux droits d'hypothèques ou autres qu'il a pu avoir établis sur l'immeuble durant l'indivision, on applique la fiction de droit, ou si l'on veut, le principe de l'art. 885, rien de mieux; mais pourquoi donnera ce principe des conséquences étrangères au motif qui l'a fait introduire dans notre droit? On n'en voit pas la raison, surtout quand on a posé cet autre principe , que la dot ne peut être augmentée pendant le mariage, ce qui veut dire assurément qu'elle ne peut l'être ni directement ni indirectement.

Suivant nous, il eût fallu décider comme l'a fait la cour de cassation, quoique, dans le titre constitutif de l'hypothèque, au lieu de ces mots ma moilié indivise dans tel immeuble, il eût été dit ma part indivise dans tel inmieuble; car celui qui n'hypothèque qnune part n'hypothèque pas le tout , bien qu'un jour , par un événement étranger au créancier, cette part soit censée avoir été le tout même au temps où elle était ainsi désignée comme part; car cela n'était ainsi que par rapport au copropriétaire et à ses ayants cause. La prétention du créancier, dans l'espèce, n'eût été bien fondée que si le débiteur lui eût hypothéqué ses droits dans l'immeuble : alors l'hypothèque aurait eu des effets éventuels non-seulement dans son existence, en vertu de l'art. 885, mais encore quant à son étendue. Et il en serait de même relativement à la dotalité de l'immeuble.

A plus forte raison doit-on décider que la portion du copropriétaire que la femme aurait acquise autrement que par licitation, n'est point dotale, bien que sous le régime de la communauté, elle n'eût point formé un conquêt, mais un propre. (Arl.l-i08.)Cesera sans doute aussi un propre à la femme, mais un propre paraphernal, et non un propre dotal. Si, dans le cas où le copropriétaire de la femme lui donnerait ou vendrait sa poriion dans l'immeuble, on décidait que cette poriion est aussi dotale, en réalité la femme augmenterait sa dot pendant mariage, contre le texte positif de l'art. 15i5.

(I) Sirey, 1827, t, 171. i>uus le citons au tome Vil n"o21.