LIVRE m. MANIÈRES DACQUÊRIR LA PROPRIÉTÉ

Au reste, de ce que le délenteur se serait personnellement obligé envers l'un des îiériliers du créancier à lui payer sa part dans la dette, ce ne serait pas une raison pour qu'il ne pût opposer le bénéfice de discussion ;\ un autre héritier qui le poursuivrait hypothécairement pour la sienne, dont il ne serait point personnellement tenu dans le sens de notre art. '2170.

246, La seconde condition exigée pour que le tiers délenteur puisse invoquer le bénélice de discussion, c'est qu'il soit resté entre les mains du principal ou des principaux obligés, des immeubles hypothéqués à la même dette.

Ainsi , le délenteur ne peut indiquer d'autres biens du débiteur, fussent-ils absolument libres de toute hypothèque , et à plus forte raison d'autres biens hypothéqués à d'autres créanciers, et même des biens hypothéqués à la même dette, mais n'étant plus en la possession du débiteur.

Et puisque notre art. 2170 porte que la discussion sera requise suivant la forme réglée au titre du Cautionnement, il nous paraît qu'on a voulu dire par là qu'elle le serait avec les conditions refilées au titre du Cautionnement , du moins avec les principales: par conséquent, le détenieur ne devrait point indiquer des biens litigieux , quoique hypothéqués à la môme dette, et quoique encore en la possession du débiteur. (Art. 2025 et 2170 rapprochés.) C'était la décision formelle de Pothier.

Le créancier ne peut pas raisonnablement être forcé, pour exercer son droit d'hypothèque, de subir les embarras, les lenteurs et l'incertitude d'un procès, dont le résultat sera peut-être de voir rendre vaines toutes ses poursuites, et de faire supporter au débiteur des frais en pure perte. 11 est au moins aussi favorable que le créancier qui a reçu une caution.

Il ne devrait pas non plus être contraint de discuter des biens non litigieux, dont le prix devrait évidemment être absorbé par d'autres créanciers antérieurs à lui en ordre d'hypothè-

(1) Delvincourt était (fun sentiment opposé, en appliquant d'une manière générale et sans exception, Tarlicle 2023 au cas de discussion en matière d'hypothèque.

que, ou privilégiés; car le résultat d'une telle discussion serait absolument nul pour lui, et la loi, qui ne l'oblige pas à discuter même des biens libres qui ne lui sont point hypothéqués, serait inconséquente au dernier point si elle l'obligeait à faire vendre des immeubles dont d'autres que lui prendraient tout le produit.

Mais nous ne dirions toutefois pas la même chose quant aux immeubles hypothéqués à la même dette que posséderait le débiteur hors de l'arrondissement de la cour où le payement doit être fait, et dont le prix ne devrait pas être absorbé par d'autres créanciers antérieurs en ordre d'hypothèque. Selon nous (i) , le tiers détenteur poursuivi hypothécairement pourrait indiquer ces biens, quoique, d'après l'art. 2023 précité, il ne le pût pas s'il était une caution. Ce cas, en efl'el , est bien différent de celui où les biens indiqués sont litigieux : leur situation hors du ressort de la cour du lieu où le payement doit être fait ne présente pas, à beaucoup près, le même inconvénient pour le créancier, que celui que présenterait le caractère litigieux dont seraient affectés les biens : cela n'a pas besoin d'être démontré ; et un détenteur est encore plus favorable qu'une caution, qui est personnellement obligée.

247. Le détenteur doit-il faire l'avance des frais (le la discussion, ainsi qu'une caution doit le faire {ibid.) ? S'il n'en était ainsi , ces expressions de l'art. 2170, selon la forme réglée au titre du Cautionnement, ne signifieraient pas grand'chose assurément; car, en les rapportant seulement aux formes prescrites pour la vente des biens dont la discussion serait requise, ce j n'était pas au titre du Cautionnement, mais bien au Code de procédure , qu'il aurait fallu se référer, puisque le titre du cautionnement ne contient point du tout ces formes.

Au surplus, le tiers détenteur, qui, pour faire cesser les poursuites dont il est l'objet en celte qualité, invoque la discussion préalable, n'est obligé de faire les fonds nécessaires pour cette discussion que lorsqu'il en est requis par le créancier qui le poursuit. Il n'y a pas nécessité pour lui de faire positivement l'offre de ces fonds, à peine d'être ensuite déclaré déchu du bénéfice de discussion. (Cassation d'une cour de

TITRE XVIII. DES PRIVILÈGES ET DES HVPOTIIÈQIES

Rouen, du 21 mars 1807) (i). Mais cet arrêt prouve «lu moins que le tiers délenicur doit faire l'avance des frais de la discussion, si le créancier l'exige.

248. On peut aussi demander si l'art. 2024 est applicable en ce cas de discussion ? Il porte que toutes les fois que la caution a fait l'indication de biens autorisée par l'article précédent, et qu'elle a fourni les deniers suffisants pour la discussion , le créancier est, jusqu'à concurrence desbiens indiqués, responsable, à l'égard de la caution, de l'insolvabilité du débiteur principal survenue par le défaut de poursuites.

Suivant nous, le créancier manifestement négligent dans ses poursuites serait pareillement responsable, envers le détenteur, delà perte ou dépréciation survenue dans les biens indiqués à la discussion, mais non quant à la perte survenue dans les autres biens du débiteur ; car , à la rigueur , il n'avait point à s'en occuper.

219. Puisque la discussion doit être requise selon la forme réglée au litre du Cautionnement, il suit de là qu'elle doit l'être sur les premières poursuites dirigées contre le détenteur. (Art. 2170 et 2022 combinés.) S'il n'en était ainsi, le créancier serait exposé à des lenteurs interminables et à faire des frais frustratoires, qui , en définitive, retomberaient sur le malheureux débiteur.

250. Troisièmement : que le créancier ne soit pas privilégié ou avec hypothèque spéciale sur l'immeuble : par conséquent le bénéfice de discussion, aujourd'hui , n'a pas lieu quand l'hypothèque eslconventionnelle, puisque, d'après l'art. 2129, elle est toujours spéciale en pareil cas, quel que soit le nombre d'immeubles sur lesquels elle est établie. Dans l'ancienne jurisprudence, on ne distinguait généralement pas entre les hypothèques générales et les hypothèques spéciales.

Et puisque l'hypothèque conventionnelle, sous le Code, est une hypothèque spéciale , il suit de là que le bénéfice de discussion ne peut

(t) Sirey, 27, 1, 3ù4.

être opposé même au créancier qui, à raison de l'insufllsance des biens actuels de son débiteur, a stipulé une hypothèque qui s'étendait aussi sur les biens à venir, au fur et à mesure des acquisitions, conformément à l'art. 2130, et quoique la discussion fût proposée à l'égard d'un immeuble acquis depuis le contrat constitutif de l'hypothèque; car en entrant dans le patrimoine du débiteur, cet immeuble a été, comme les autres, spécialement hypothéqué à la dette, et l'inscription Va spécialement frappé. Ainsi, le bénéfice de discussion ne s'applique aujourd'hui qu'aux seuls cas d'hypothèques légales ou judiciaires, et non aux cas de privilèges et hypothèques conventionnelles.

SECTION III

DO OKLAISSEMENT PAR HYPOTHÈiJI'E,

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