LIVRE m. MAMÈRES DACQUÉlllU 1-A PUOPmi::TÉ

que, dil le jurisconsulte, le créancier, on consenlanl à la venie n'osl pas censé avoir voulu renoncer à son droit de gage d'une manière absolue, mais seulement en vue que l'acheteur, pût avoir et retenir la chose dégagée de ce droit; neque omnimodo crcditor p'icinusrciiiillil , scd ilà demiim, si einplor rem let'incat ,n('crcddat vcnditori. D'où il conclut aussi, dans ce même texte, que si le vendeur a été assigné en délivrance par l'acheleur, et qu'il ait clé renvoyé de la demande (parée que la venie n'a pas été jugée valable), ou (la vente étant valable) s'il a été condamné aux dommages-intérêts envers l'acheteur, gardant ainsi la chose, le droit de gage du créancier qui avait consenti à la vente lui demeure, parce que, dil-il, tout ce qui s'est fait ayant pu avoir lieu sans le consentement du créancier, celui-ci doit êlrc regardé comme tout à fait étranger à celle vente : liœc enim acc'ulere polulssent eliam si non volunlale crcdiloris vendidisset.

Par la même raison, si le débiteur à qui le créancier avait permis de vendre n'avait pas vendu , le droit du créancier lui demeurait : et il en était de même s'il avait aliéné avec le consentement du créancier, mais que la chose fût rentrée dans sa main par l'elfct de quelque condition résolutoire, expresse ou légale : comme serait, dans notre droit , l'exercice du réméré, la révocation d'une donation pour survcnance d'enfants, etc.

299. Justinien, dans la loi i 1 , Code de Remlmone pignoris, a tranché une controverse qui s'était élevée, dit-il, parmi les anciens jurisconsultes sur le cas où le débiteur qui avait consenti une hypothèque générale sur ses biens présents et à venir, avait depuis, du consentement du créancier, aliéné une certaine chose sans que celui-ci eût réservé son droit d'hypothèque, et ensuite acquis cette même chose par l'effet d'un nouveau contrat, par exemple en la rachetant de celui auquel il l'avait d'abord vendue ou donnée. Les uns prétendaient que le droit d'hypothèque du créancier sur cette chose se renouvelait de plein droit par le retour de l'objet dans la main du débiteur, à cause de la clause ordinaire par laquelle, eu coosentanl une hypothèque géné-

rale, un débiteur hypothèque aussi ses biens à venir : piuptcr vcrbuni FUTUR.vntM rerum, (jiiod in ç/cncndibiis hijpolliccisponi soUluni csl : d'où ils concluaient que l'objet se trouvait frappé de l'hypothèque comme l'eût été tout autre objet que le débiteur serait venu à acquérir. D'autres pensaient, au contraire, que le créancier, en consentant à l'aliénation (valable) de cette chose, avait par cela même renoncé à son droit d'hypothèque sur elle d'une manière absolue et définitive; et c'est le sentiment que Justinien a embrassé : Nobis aiitem visum est cutn qui scmcl alicnnlioui lujpotliecœ, et hoc modo sunm jus suum rcspniL, indignnm esse camdem rem, ntpolc ab initio et suppositam, vindicare, vcl Icnentcm inquietare.

Pothier semble toutefois n'avoir pas entendu celte loi comme nous l'entendons : il paraît croire qu'elle n'empêchait pas que l'hypothèque générale ne frappât encore la chose depuis son retour dans la main du débiteur; que seulement l'hypothèque spéciale et les privilèges que le créancier pouvait avoir sur elle, outre son hypothèque générale avant l'aliénation se trouvaient éteints, mais voilà tout; tandis que Justinien décide formellement qu'elle estaffranchiede l'hypothèqucdu créancierd'une manière absolue. 11 s'exprime ainsi dans son Traité de l'hypothèque , chap, III, § o : i Si le débiteur qui a aliéné son héritage du consentement du créancier, en redevient propriétaire, non par la résolution de l'aliénation qu'il en avait faite, mais par un nouveau titre d'acquisition, il ne recouvrera ])as la même hypothèque qu'il avait et qu'il a remise; l'héritarje se trouvera seulement compris dans le droit d'hypothèque riéné" raie qu'il a sur tous les biens présents et à venir de son débiteur, s'il est créancier en vertu d'un titre authentique (i) ; mais s'il avait, outre cette hypothèque générale, une hypothèque spéciale ou un privilège sur cet héritage, Une pourra plus rirn prétendre, tous ses droits ayant été éteints pur ta remise qu'il est censé en avoir faite en consentant à l'aliénation; » et Pothier cide à ce sujet cette loi finale , Code, de Remissionc piynoris.

(1) Titre qui , anciennement, emportait de plein droit liypoltièque ffénérale sur tous les biens présents et à venir du débiteur.

TITRE XVIIF. DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES. 17Î

Mais puisqu'il rcconnaîl que le créancier aura encore son livpolhèquc générale sur celte chose depuis qu'elle est retournée dans la main du débiteur, il n'est pas exact de dire qu'il ne pourra plus rien prétendre, que tous ses droits ont été éteints par la remise, cela n'est vrai qu'en ce qui touche l'hypothèque spéciale ou le privilège que Pothier suppose qu'avait ce créancier, outre son hypothèque générale; et il entend bien que cette hypothèque générale sur ce même immeuble aura son rang à la date de l'acte authentique d'où elle dérive (i), ce qui serait d'un bien grand intérêt pour le créancier par rapport aux autres créanciers du même débiteur qui auraient reçu de lui postérieurement des hypothèques sur le même immeuble. Ainsi Pothier, en admettant l'effet de l'hypothèque générale sur la chose aliénée du consentement du créancier, et acquise de nouveau par le débiteur, et cela, à raison du caractère Je l'hypothèque générale s'élcndanl aux biens à venir, se trouve d'accord avec ceux des anciens jurisconsultes dont Justinien a écarté le sentiment, bien loin de se conformer à la décision de cet empereur, qu'il cite pourtant à l'appui de la sienne.

300. Enfin, d'après la loi 12, ff. Quib. mod. ■)ign. solvitur, si un premier créancier hypothécaire consentait à ce que le débiteur hypothéquât à un autre créancier la chose qui lui était îngagée, il était censé renoncer, non pas seuenient à la priorité de son hypothèque en fa- .eur de ce nouveau créancier, mais bien y •énoncer d'une manière absolue : en telle sorte jue s'il y avait des créanciers intermédiaires, Is profitaient aussi de la renonciation. Mais :eUe décision, quoiqu'elle fût suivie en règle générale, souffrait néanmoins exception dans ie cas où le créancier n'avait entendu renoncer :ju'à la priorité de son rang en faveur du nouveau créancier, et non à son hypothèque elleaiême. C'était donc une question de fait, l'interprétation de contrat, comme le dit le urisconsulte Marcien dans la loi 12, § 4, ff. Qui potiores in pignore vel hijpoth. habeantur.

501. Ces principes étaient généralement suivis dans notre ancienne jurisprudence, comme on peut le voir dans le traité de Pothier sur l'hypothèque; mais le Code a-t-il admis ces renonciations tacites? il est permis d'en douter. L'art. 2180 se borne, quant à ce point, à dire que les privilèges et hy|)Olhèques s'éteignent par la renonciation du créancier à iliijpolhèqnc (ou au privilège). La renonciation à une succession ne peut être qu'expresse, d'après l'article 784. La renonciation au droit d'attaquer un acte annulable ou rescindable, faite par un acte de confirmation ou de ratification, doit aussi être expresse. (Art. 1358.) Enfin, suivant l'art. 621 , la vente de la chose sujette à usufruit ne fait aucun changement dans le droit de l'usufruitier; il continue de jouir de son usufruit, s'il n'ij a pas formellement renoncé; en sorte que sa présence et sa signature au contrat de vente que le propriétaire ferait de la chose soumise à l'usufruit, sa déclaration même qu'il consent à celte vente, ne suffiraient point pour le faire considérer comme ayant renoncé à son droit; il faudrait, comme le dit cet article, une renonciation formelle de sa part; toute renonciation tacite ou présumée serait inefficace. Or, pourquoi en' serait-il autrement en matière d'hypothèque? Delvincourt, qui admettait ces renonciations tacites en matière d'hypothèque, et non cependant en matière d'usufruit, croyait trouver une raison de différence entre ces deux espèces de droits ; et , nous l'avouerons, cette raison de différence ne nous parait pas bien sensible, elle n'est pas du moins assez forte pour en amener une aussi notable quant à la question qui nous occupe; bien mieux, les jurisconsultes romains n'envoyaient aucune : aussi décidaient-ils sur un cas comme sur l'autre, ainsi que nous allons le démontrer tout à l'heure.

Delvincourt, après avoir dit que le consentement du créancier hypothécaire à la vente que le débiteur fait de l'immeuble hypothéqué, sans avoir réservé son droit, emporte renonciation à l'hypothèque, ajoute, « qu'à la vérité on pourrait opposer à cette décision

(1) Car dans les hypothèques générales , il suit l'ordre f^. ce que nous avons dit à ce sujet au tome précédent, les dates des contrats, non la dale des acquisitions. no 325.