D'abord, pour que l'action possessoire

et dans tous les cas où il serait attaqué par l'autre partie, comme troublant la jouissance de celle-ci, il devrait succomber au possessoire , sauf à lui à se pourvoir au pétitoire, s'il croyait avoir acquis le droit de servitude.

En effet, à quoi aboutirait la possession annale, lors même qu'elle serait avouée, puisque la possession trenlenaire elle-même ne signifierait

puisse avoir lieu avec succès, il faut le concours rien , qu'elle ne dispenserait pas de produire un

titre constitutif de la servitude, selon le vœu des articles 690 et 691 précités? Or, si l'action possessoire a pour objet de forcer l'adversaire à reconnaître et respecter la possession quand elle existe réellement, c'est parce qu'elle est un droit, une chose utile pour celui qui peut l'invoquer en sa faveur (s) .

656. Il en serait de même à l'égard d'une servitude susceptible d'avoir pu s'acquérir avant le Code par prescription, dans le pays où elle s'exercerait, si depuis le Code elle n'a pu s'acquérir de cette manière : la complainte ou action possessoire ne serait point recevable en faveur de celui qui invoquerait la possession appliquée à une telle servitude, quoique la possession annale eût existé prescription, c'est-à-dire, si elle est tout à la fois avant le Code, et qu'elle eût été continuée decontinue et apparente (art. 690, 691 combinés), puis (4). Il n'y a pas là d'effet rétroactif donné à l'action possessoire peut être utilement intentée, l'article 691, car cette possession, quoique conetle juge de paix, qui en connaît (art. 5, Cod. de linuée sous le Code, ne pouvant conduire à proc.) , doit maintenir en jouissance celui qui l'acquisition de la servitude, ce n'est pas enlever exerce la servitude, et faire défense à l'autre un droit à celui qui l'a eue et qui l'a encore, partie de l'y troubler, sauf à celle-ci à se pour- puisqu'elle serait pour lui sans utilité réelle, voir au pétitoire, si elle prétend que le droit de servitude n'existe pas (2). 657. Enfin, lors même que la possession anlé-

des circonstances suivantes :

1° Que celui qui prétend être en possession d'un droit de servitude exerce ce droit , par lui ou ses auteurs , depuis une année au moins (art. 25, Cod. de procéd.) ;

2° Que sa jouissance soit à titre de droit , et non précaire, ni violente, ni clandestine (1) (ibid.); mais la présomption de possession pour soi, et de possession paisible , serait en sa faveur , sauf preuve contraire (art. 2250, 2268) ;

5° L'action, pour être recevable, devrait être intentée dans l'année du trouble. (Même art. 25.)

655. Avec le concours de ces conditions, si la servitude est de nature à pouvoir s'acquérir par

(1) Par rapport à l'adversaire ou à l'auteur de celui-ci : ah Adtmario. Vovcz supra , n» o87.

(2) l oyez les arrêts du 24 révricr 1808 [Sirey, 1803, 1, 493; ; du 16 juin 1810 (Sirey, 1811,1. 164); <•{ enfin du 1er mars 181 5 [8ir<T, I81S, 1, 120 .'

(3) Telle es) la jurisprudence: entre autres arrêts, voyez celui de cassation, du 28 février 1314. Sirey, 181 i, I, 124.)

(4 Irrêls de cassation du 13 août 1810 (Sirey, 1810,1, 138); du 3 octobre 1815 (Sirey, 1815, 1, I4S .

rieure au Code aurait été suflisante pour l'accomplissement de la prescription et l'acquisition du droit par ce moyen, le juge de paix ne serait pas davantage compétent pour connaître de Faction en complainte intentée par celui qui a eu cette possession, puisque, d'après les principes ci-dessus exposés, et que la cour suprême a constamment reconnus , la complainte , dans ce cas , ne pourrait avoir d'autre base que le droit acquis par la prescription, et qu'ainsi ce serait cumuler le pétitoire et le possessoire , contre la disposition formelle de la loi (art. 25, Cod. de procéd.). C'est ce que dit clairement l'arrêt du 5 octobre 1814 précité. Ce serait donc au tribunal de première instance à décider, sur le pétitoire, si la prescription était ou non déjà acquise lors de la promulgation de l'art. 691 ; et pour cela, la question de possession annale actuelle étant indifférente dans ses résultats, ne peut être soumise avec effet au juge du simple possessoire. Le propriétaire du fonds sur lequel est prétendue la servitude devrait toujours, en pareil cas, soit qu'il fût demandeur, soit qu'il fût défendeur , être maintenu dans la libre jouissance de son fonds , sauf à l'autre partie à se pourvoir au pétitoire, si elle croyait avoir acquis la servitude.

G38. Mais lorsqu'à l'appui de la possession annale actuelle, alléguée en matière de servitude non susceptible de s'acquérir par prescription , celui qui peut l'invoquer en sa faveur, et qui est troublé , produit aussi un litre non précaire , la cour de cassation décide que sa complainte est recevable , et que le juge de paix est compétent pour discuter le mérite et l'application du titre, bien qu'il lût contesté (i) ; qu'appliquer le titre en pareil cas, ce n'est point cumuler le pétitoire et le possessoire (-2).

639. Cela, selon nous, ne serait point applicable au cas mi le titre produit serait sous signature privée, non reconnue ni ternie pour reconnue; car alors ce titre n'en serait point un tant qu'il ne serait point déclaré émaner de celui à qui

on l'opposerait, ou de son auteur (art. 1522 analysé). Et le juge de paix ne serait pas plus compétent, en pareil cas, pour faire procéder devant lui à la vérification, que ne le serait, en matière commerciale, un tribunal de commerce, qui doit, aux termes de l'art. 427 du Code de procédure , renvoyer, sur ce point, les parties devant le tribunal civil. Le titre n'étant point constant, et s'agissant d'une servitude non susceptible de s'acquérir par prescription, il y aurait lieu, comme lorsqu'il n'en est produit aucun , de déclarer l'action possessoire non recevable.

640. En principe, il en devrait même être ainsi toutes les fois que le titre produit est contesté sous d'autres rapports : comme sous celui du vice de précaire; car le juge de paix n'est pas compétent pour juger une semblable question. Mais la jurisprudence , qui est contraire à cette doctrine, peut se justifier par l'avantage de prévenir, antant que possible, les difficultés mal fondées de la part de celui qui a fourni un titre réel; d'autant mieux que tous ses droits lui demeurent réservés pour faire apprécier au pétitoire ce titre à sa juste valeur, si, en effet, le juge de paix l'a lui-même mal apprécié en en faisant le motif d'après lequel il a accueilli, comme recevable , l'action possessoire. Il peut d'ailleurs interjeter appel du jugement rendu par le juge de paix.

641. Mais quel sera l'effet de la maintenue en possession au profit de celui qui exerce la servitude sans litre, dans le cas où il s'agira de l'une de celles qui peuvent s'acquérir par prescription? L'affranchira-t-elle de l'obligation de prouver au pétitoire , s'il est ensuite attaqué par cette voie, qu'il a acquis le droit par titre ou par prescription , comme il serait affranchi de toute preuve s'il s'agissait de la propriété? Scra-t-il présumé avoir acquis la servitude, sauf preuve contraire; ou cette possession n'engendrera-t-elle en sa faveur aucune présomption de droit?

Cette importante question, très- controversée

(1) Voyez l'arrêt du 17 mai 1820 Sirey, 1820, 1,324 : la dans le cas dont il s'agit, le juge de paix peut 1 envoyer les parcour a dit qu'en tel cas, le joge de paix <\\ tenu d'examiner le tiea A sr | rvoir an pétitoire, il n'y est cependant pat

liirc, <•! d'accueillir on rejeter l'action posae toire, selon que le obligé. Nous prêteront relie dernière décision. (Sirey, xbid.) titre contesté fait ou ne fait pu cesse) la présomption de précaire. '' Voyez l'arrél delà même cour, do 6 juillet 1812. (Si- Mais, par on autre anét (lu même jour, elle a décidé que si, rey, I0i:j, I. 81

anciennement (î), l'a encore été depuis la publication du Code (2).

Elle paraît cependant clairement décidée par la L. 8, § 5, If. si Servit, vindic. Le jurisconsulte Ulpien , dans celte loi , se demande quelle est celle des deux parties qui doit remplir le rôle de défendeur, c'est-à-dire être affranchie de l'obligation de faire aucune preuve à l'appui de sa prétention ; car le défendeur n'a rien à prouver tant que son adversaire lui-même n'a point établi la sienne (5). Seulement si celui-ci a justifié de sa demande , le défendeur prouve son exception , s'il en invoque une, suivant la règle: Rcus excipiendo fit actor; mais, encore une fois, tant que le demandeur n'a point prouvé l'existence de son droit , le défendeur, soit dans les actions réelles (i) , soit dans les actions personnelles , n'a lui-même rien à prouver pour être renvoyé de la demande. Or, dans l'espèce de celte loi , où la contestation roule sur la servitude ligni immittendi,\e jurisconsulte décide la question par une distinction. Il dit que si les poutres résident déjà dans le mur, en d'autres termes s'il y a déjà exercice du droit, possession, que le possesseur remplira simplement le rôle de défendeur, c'est-àdire qu'il sera affranchi de l'obligation de faire la preuve de son droit de servitude ; que si , au contraire , les poutres ne reposent point encore dans le mur, celui qui prétend au droit de les y avoir, doit , soit en demandant , soit en défendant (ainsi que tous les bons interprètes ont toujours entendu ce texte), prouver que le droit de servitude existe réellement.

A quoi servirait, en effet, la possession, si celui qui l'a en sa faveur était ensuite obligé de prouver qu'il a acquis la servitude? L'adversaire serait sans doute forcé , pour détruire l'effet de la maintenue , de se pourvoir au pétiloire , d'intenter l'action appelée négaloire ; mais , on le répèle , si , sur celle action , celui qui a été reconnu possesseur du droit par le juge compétent pour connaître de la possession, et qui a été maintenu dans sa jouissance , doit prouver, par litre

(1) Brûnemann, sur la L. 9, Cod. de Servit, et aqua: }Iascardus, de Probatioi.ibus , n» 1300, la décidaient, ainsi que lu Glose, en faveur du propriétaire do fonds prétendu assujetti. Heinecciiis, Elément» juris, n 1 1 -57. tout en professant l'opinion contraire en principe, dil toutefois que l'autorité de la Glose Ta emporté dans la pratique.

SU! Delvinconrl et Pardessus décident que la possession

ou prescription , l'existence de ce droit , la possession n'a aucun effet qui ne puisse être ainsi rendu illusoire ; et dès lors on ne concevrait pas le motif qui aurait porté le législateur à expliquer avec tant de soin , aussi bien en matière de servitude qu'en matière de propriété (car la loi ne distingue pas), les conditions requises pour qu'on doive être déclaré possesseur. On peut , à la vérité , objecter qu'il y a une différence sensible entre la revendication appliquée à la propriété et la revendication d'un simple droit de servitude. Celui qui défend à l'action en revendication proprement dite n'est point obligé de dire, el encore moins de prouver, qu'il est propriétaire de l'objet revendiqué, ni comment il l'est devenu : il possède, cela suffit. C'est au demandeur à justifier lui-même de sa propriété, s'il est réellement propriétaire ; en sorte qu'il n'aurait encore rien fait en prouvant que le défendeur ne l'est point (5) , puisqu'il ne résulterait pas de cette preuve qu'il l'est lui-même, condition cependant nécessaire pour que la chose doive lui être restituée. Tel est le grand avantage de la possession, et voilà pourquoi on se la dispute avec une ardeur qui va quelquefois jusqu'à la violence (6). Au lieu que lorsqu'il s'agit d'un droit de servitude , il ne suffit pas au défendeur qui l'exerce , de se renfermer dans un silence absolu, d'attendre que le demandeur ait lui-même fait sa preuve touchant la franchise de son fonds ; car les héritages étant de droit présumés libres , la preuve du demandeur est toute faite. Aussi est-il dit au § 2, Instit., de Aclionibus , que, dans l'action négatoiie, il y a cela de particulier, que le demandeur n'est point tenu de prouver sa prétention , de prouver que son héritage est libre ; au contraire , c'est au défendeur à prouver que cet héritage est assujetti envers le sien. Il serait incontestablement tenu de faire celte preuve s'il n'avait pas la possession annale, tandis que s'il s'agissait de la propriété du fonds , et qu'il fût en possession, quoique ce fût depuis moins d'une année, il n'aurait rien à prouver tant que le defait présumer l'existence de la servitude, sauf preuve contraire. H. Tonllier pense différemment.

(3 !.. vh., Cod. de Rei vindic.; L. 23, Cod. de Prie*.

if ce que nous allons dire tout à l'heure au sujet de l'action négatoire, qui est cependant réelle.

(S) L. ult., Cod. de Rei vindic-., prêt

B I oy : tome préi Sdi nt, n« I

; V^WiN^

la servitude : elle est innclte sur ce point ; par conséquent, la présomption contraire, celle que les héritages sont censés libres, exerce toute sa force nonobstant la possession

On peut encore ajouter que ce serait imposer au maître du fonds assujetti l'obligation de prou

Code de procédure , d'accord avec la loi du 24 août 1790, met dans les attributions des juges de paix les usurpations commises dans l'année sur les cours d'eau , et toutes les autres actions possessoires. Ce sont là des faits le plus souvent relatifs à la matière des servitudes ; et lorsque , au lieu d'être des actes mal fondés, ce sont des