T. 111. ÉD. BELGE. — T. V. ÉD. TR

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cice de la servitude (même art. 707) (1); par exemple , en bâtissant sur le terrain sur lequel on s'était interdit de bâtir (2).

Il importe peu , au reste , que cet acte ait été fait par un autre que le propriétaire du fonds assujetti ou par lui-même : fait par un emphytéote, un usufruitier, un fermier, locataire ou colon, enfin par un possesseur quelconque , il opérerait le même elFet ; car dans tous les cas il serait vrai de dire que la servitude n'a point été exercée, et par conséquent qu'elle s'est éteinte par le nonusage. Si ce fait émanait du propriétaire du fonds dominant , qui a , par exemple , bouché les fenêtres au moyen desquelles il exerçait un droit de vue , la présomption de remise de la servitude sur laquelle est fondée la prescription serait même encore plus grave , mais cela n'ajouterait rien à l'effet résultant du non-usage du droit pendant le temps déterminé par la loi (3).

080. Le droit romain faisait , quant à l'extinction des servitudes par le non-usage , une distinction entre les servitudes dont le mode de jouissance est alternatif, et les autres; et par rapport aux premières il sous-distinguait.

D'après la L. 7, ff. Quemad. servit, amill., la servitude de conduite d'eau ou de passage qui ne devait être exercée que pendant l'été, et non l'hiver {aut vice versa), ou bien de deux années l'une , ou de deux mois l'un , ne s'éteignait par le non-usage qu'après un temps double de celui qu'il fallait dans les cas ordinaires (4) : Duplicalo lempore constilulo hœc servilus amiltilur. Tandis que , pour celle qui devait s'exercer de deux jours l'un , ou la nuit et non le jour (vel vice versa ) , le temps n'était pas doublé , pas plus qu'il ne l'é-

tait à l'égard de celle qui avait été établie pour en jouir de deux heures l'une, ou pendant le jour, ou seulement à une certaine heure delà journée; attendu , dit le jurisconsulte Paul , que dans ces cas il n'y a qu'une seule servitude : Quia una servilus est. Au lieu que dans les premières : Tempus non est conlinuum, quo , cum uli non potest, non sit usus.

Mais , comme nous l'avons dit précédemment, n° 492 , quelles que soient les modalités dont une servitude de conduite d'eau ait pu être affectée relativement à son exercice, elle n'en est pas moins, d'après le Code, qui ne distingue pas, une servitude continue (art. 088), quoique le temps de son exercice soit lui-même discontinu. Il l'est d'ailleurs dans la servitude altérais diebus, comme dans celle mensibus alternis: la durée de l'interruption de jouissance ne fait rien à la chose. Dans l'un comme dans l'autre cas , le fait de l'homme, pour faire cesser l'interruption de jouissance , par exemple , pour rouvrir le canal, n'est pas moins nécessaire; seulement il est plus répété dans un cas que dans l'autre; mais dans tous deux, une fois l'opération faite , la servitude s'exerce sans le fait de l'homme, et pendant son repos; ce qui n'est pas dans les véritables servitudes discontinues , telles que celles de passage , de puisage et autres semblables.

La distinction de la loi romaine reposait uniquement sur ce que, pour les anciens, ce qui pouvait se faire tous les jours, chaque jour, était censé avoir le caractère de continuité , tandis que dans notre droit la continuité ou la discontinuité de la servitude dépend uniquement de la circonstance quele fait actuel et persévérant de l'homme est ou n'est pas nécessaire pour son exercice. Il

(1) Code de Hollande, art. 7155.

(2) Cette distinction parait aussi consacrée par la L. 6, ff. de Servit, prœd. urb.

(3) En disant, au n° 491, que la prescription à l'effet d'éteindre les servitudes continues ne commence son cours que du jour où le propriétaire du fonds assujetti a fait un acte contraire à l'exercice de la servitude, nous n'avons point cependant voulu dire par là qu'il fallait nécessairement pour cela que l'acte eût été fait sur son fonds, car s'il l'avait été sur le fonds dominant, et que le temps requis par la loi se fût écoulé depuis, la prescription fondée sur la présomption de remise de la servitude serait , comme nous le disons ici, encore plus grave. Aussi l'art. 707 dit-il, sans distinction , que les trente ans commencent à courir du jour où il a été fait un acte contraire à la servitude. Nous n'avons donc voulu établir que le point de départ de la prescription ; et si nous avons spécialement parlé de l'acte

fait par le propriétaire assujetti, et contraire à la servitude, c'est parce qu'en effet c'est ordinairement sur le fonds de ce propriétaire qu'ont lieu les actes de cette nature, puisqu'il est seul intéressé à son extinction. Ainsi renonciation contenue au numéro précité doit s'entendre en ce sens.

(4) Ce temps a varié. Avant Justiuicn, il était de deux ans pour les servitudes rustiques, sans distinction du cas d"absen«c du iiiiilic du fonds dominant. Quant aux autres, comme (Mrs n'avaient, en général, pas besoin dufait de l'homme pour cire exercées, puisqu'elles l'étaient par le fonds dominant lui-même, le temps, qui était également de deux années, ne commençait à courir que du jour où il avait été fait un acte essentiellement Contraire £ la servitude. L. G, ff. de Sertit, prœd. urb., pi 'citée.

Juslinien a étendu le temps de la prescription, pour l'extinction des unes et des autres, à dix années entre présents, et viuj ans entre absents. L.uft.,Cod. de Prœscript. long. temp.

y aurait donc , d'après cela , plus de raison de regarder chez nous comme continue la servitude de prise d'eau qui doit s'exercer de deux années l'une, que celle qui doit s'exercer de deux jours l'un ; car le fait de l'homme serait bien moins souvent nécessaire que pour celle dernière. Mais il est plus vrai de dire qu'elles sont toutes deux continues.

Au surplus , le temps de la prescription n'est jamais doublé dans noire législation , et nous ne connaissons d'autres règles à cet égard que celles qui sont tracées par l'art. 707, dont nous venons d'expliquer les dispositions.

087. Le mode de la servitude peut se prescrire comme la servitude elle-même , et de la même manière (i). (Art. 708) (s).

Et le nouveau mode ne sera acquis que suivant les distinctions que nous avons précédemment établies , en parlant de l'acquisition des servitudes par la prescription , n° 60o cl suivants.

688. Tant que l'héritage en faveur duquel est établie la servitude est possédé par plusieurs par indivis , la jouissance de l'un empêche la prescription à l'égard de tous. (Art. 709) (3).

Par conséquent , si parmi les copropriétaires il s'en trouve un contre lequel la prescription n'ait pu courir, comme un mineur, il aura conservé le droit de tous (i). (Art. 710.)

Tel est l'effet de l'indivisibilité du droit.

689. Mais quand l'héritage dominant vient à être divisé , c'est comme s'il avait été d'abord établi une servitude pour autant de fonds que le fonds divisé forme maintenant d'héritages distincts (5) ; et d'après cela , ceux qui auront usé du droit, ou contre lesquels la prescription n'aura pu courir, l'auront seuls conservé ; il sera éteint à l'égard des autres (6).

690. Vice versa, si c'est le fonds assujetti qui vient à être divisé , les parts sur lesquelles la

(1) Voxjci\.. 10, S 1, et L. in. G 1, ff. Q,„mad. servit, amxlt.

(2) Code de Hollande, art 716.

(3) 11ml., art. 7.J7.

(4) L. 10, princiji., IX. QutMUul. lenit. amilt.

(5) L. 6,11. Qutmad. servit, autttt.

(6) Même loi. Voyez aussi supra, no* 470 et suivants.

f7) L. 6, (T. Quemad. servit, umitt. Mai» celte loi établit , au

servitude ne sera poinl du tout exercée pendant le temps requis pour la prescription en seront affranchies, et les autres demeureront assujetties {",).

691. Nous terminerons l'explication de cette matière par la question de savoir, si la servitude ne pourrait pas également s'éteindre par le nonusage pendant dix ans entre présents, et vingt ans entre absents , au profit de celui qui a acquis par juste titre l'immeuble assujetti.

Selon nous , cette question , quoique très-délicate , à raison des termes généraux de l'art. 706, doit cependant être résolue par l'affirmative (s) ; car c'est moins là une prescription à l'effet de libérer le fonds de la servitude qui le grève, qu'une prescription à l'effet d'acquérir la propriété pleine et absolue de ce même fonds, en vertu de l'article 2265 , ce qui rend inapplicable cet art. 706 dans sa disposition générale, que les servitudes s'éteignent par le non-usage pendant trente ans.

En effet , le Code lui-même consacre bien , relativement aux hypothèques , celte distinction entre le tiers acquéreur et le débiteur personnel ou son héritier.

Suivant l'art. 2180 , la prescription est acquise au premier contre les créanciers hypothécaires, par le même laps de temps que celui qui lui serait nécessaire pour acquérir la propriété de l'immeuble à son profil, avec cette restriction toutefois que , lorsque la prescription suppose un titre, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de celle de dix et vingt ans , elle ne commence son cours qu'à partir de la transcription du contrat d'acquisition , parce qu'il était juste que les créanciers pussent être avertis que l'immeuble a changé de main, qu'ils sont maintenant exposés à une prescription d'une plus courte durée , et par conséquent qu'ils aient à faire les actes nécessaires à la conservation de leurs droits. Mais leurs inscriptions n'interrompent nullement le cours de la prescription établie en faveur du tiers détenteur, et du débiteur luimême.

sujet de l'extinction de la servitude de passade par le non-usage, r| n:i m I le fonds assujetti vient à être divisé, quelques distinction* qui sont plutôt fondées lur de para subtilités que sur de véritables inolifs. Nous nous dispenserons, pou* celte raison, de le» expliquer.

(0) Nous avons décidé la même chose relativement i l'usufruit, tome précédent, n« 1484.

Au lieu qu'à l'égard de ce dernier, la prescription de l'hypothèque ou du privilège est absolument (i) mesurée sur celle de l'action personnelle d'où dérive le privilège ou l'hypothèque.

D'où cette différence peut-elle résulter, si ce n'est de ce que le tiers détenteur prescrit à l'effet d'acquérir l'ininieuhle , plutôt qu'à l'effet de le libérer des charges qui le grèvent ? Or, comme les servitudes sont , aussi hien que les hypothèques et les privilèges, des droits réels , ce qui est établi en faveur de l'acquéreur, relativement au droit hypothécaire , doit également avoir lieu par rapport au droit de servitude. Dans l'un comme dans l'autre cas , celui qui a prescrit l'immeuble l'a prescrit dans son entier, sans diminution du droit de propriété. Ainsi , l'art. 706 doit s'entendre généralement de la prescription invoquée par celui qui a constitué la servitude ou par son héritier; quant à celle qui est établie en faveur des tiers acquéreurs de bonne foi , elle a son siège dans le titre même de la Prescription , principalement dans les art. 2265 et suivants, et l'on n'avait point à s'en occuper au litre des Servitudes. Les dispositions de ce litre ne dérogent point au droit commun sur la matière des prescriptions : or le droit commun veut que celui qui acquiert de bonne foi , et par juste titre , un immeuble , en devienne exclusivement propriétaire par une jouissance de dix ans entre présents et de vingt ans entre absents , calculée par rapport à celui contre lequel la prescription est invoquée. Aussi faudrait-il une jouissance libre du fonds pendant tout ce temps , quand bien même il ne serait pas nécessaire qu'elle eût eu la même durée par rapport à l'acquisition de la propriété , parce que le propriétaire (en supposant que ce ne fût pas lui qui eût transmis le fonds , ni aucun autre en vertu de son mandat, car autrement la prescription sérail superflue) a été présent, tandis que celui à qui était due la servitude , et qui ne l'a point

exercée vis-à-vis de l'acquéreur, a été absent (-2) ; sans préjudice encore des causes de suspension de prescription pour minorité ou interdiction , qui auraient pu exister en sa personne.

Vainement dirait-on qu'il pourra arriver que le maître de l'héritage dominant ignore si le possesseur actuel du fonds assujetti est un acquéreur, ou simplement un fermier, et qu'ainsi la négligence qu'il mettra peut-être à exercer la servitude , dans la pensée qu'elle ne doit s'éteindre que par le non-usage pendant trente ans , ou parce qu'il ne jouirait pas par lui-même de l'immeuble , lui deviendrait funeste ; qu'il n'est pas averti, comme les créanciers hypothécaires, par la transcription du contrat d'acquisition , seul point de départ de la prescription de dix et vingt ans contre ces derniers; car on répondrait qu'un propriétaire pourrait alléguer à peu près les mêmes raisons : il ne sait pas non plus , ou du moins il peut ne pas savoir si celui qui possède son fonds a ou n'a pas un titre , ni de quelle nature est ce titre ; et cependant la loi n'en a pas moins établi la prescription dont il s'agit contre lui, au profit de l'acquéreur de bonne foi. Et quant à l'objection tirée de ce que celte prescription ne court du moins contre les créanciers hypothécaires qu'à partir de la transcription du contrat de l'acquéreur , et qu'ainsi ils sont suffisamment avertis, on y répond en disant que les motifs ne sont pas les mêmes à l'égard d'un propriétaire dont l'héritage est voisin de celui qui lui doit la servitude , tandis que les créanciers sont souvent très-éloignés du fonds qui leur est hypothéqué. D'ailleurs , presque toujours la transcrip lion est effectuée, et pour ce cas du moins on ne saurait récuser la similitude que nous établissons , sous ce rapport , entre eux et le propriétaire qui a négligé d'exercer son droit de servitude, d'autant mieux encore que la plupart des servitudes n'ayant pas besoin du fait actuel de l'homme

(I) Aujourd'hui ; car anciennement elle était de quarante ans par rapport au débiteur ou à son héritier encore détenteur de l'immeuble hypothéqué , quoique celle de l'action personnelle ne fût, comme actuellement, que de trente années, et c'est à un de ces points «le l'ancien droit que fait allusion l'art. 2201, en disant : « Les prescriptions commencées à l'époque de la publication du présent titre feront réglées conformément aux lois anciennes. Néanmoins, les prescriptions alors commencées, et pour lesquelles il faudrait encore, suivant les lois ancienne^ plus de Inntc ans ù compter de

la même époque, seront accomplies par ce laps de trente ans. s

(2) Mais, vice rersa, si la prescription de la propriété n'avait pu avoir lieu contre le propriétaire, parce qu'il était mineur ou interdit, ou pain- qu'il a été absent, la servitude subsisterait encore, quand bien même le détenteur du fonds assujetti en aurait joui librement, vis-à-vis décelai à qui est duc la servitude, pendant dix ans entre présents et vin;;t ans entre absents : seulement ce temps de non-jouissance de la servitude pourrait profiter au maître du fonds.

pour être exercées, s'exerçant, pour ainsi dire, d'elles-mêmes, par la disposition des héritages et des travaux qui ont été faits, la prescription de dix et vingt ans aura des inconvénients bien moins graves qu'on ne pourrait le craindre.

Il n'y a d'objection solide à faire à cette décision que la disposition expresse du Code en ce qui touche les hypothèques , et son silence relativement aux servitudes ; mais quand les raisons

sont les mêmes , et que la loi n'est pas formellement contraire, on doit adopter la décision qu'elle porte sur le cas semblable , d'après la maxime : Ubieadcm ratio, idem jus esse débet. Or elle n'est point contraire , parce que l'article 70G statue en général , sans supposer qu'un tiers acquéreur de bonne foi , qui a joui du fonds comme libre , en a prescrit la propriété, et l'a ainsi acquis sans restriction , sans modification.

FIN DU TITRE DES SERVITUDES, DU SECOND LIVRE DU CODE CIVIL, ET DU TOME V

DE l'ÉDITI ON FRANÇAISE.