Les servitudes maintenues par le Code n'ont

rien de commun avec l'ancienne servitude de mainmorte.

145. Les rédacteurs du Code, en rédigeant le litre des servitudes, n'ont considéré que les rap-

142. Cet assujettissement , au reste, n'a rien de commun avec ce véritable asservissement des propriétés , et même des personnes , connu anciennement sous le nom de mainmorte, qui existait dans quelques contrées de la France, et qui subsiste encore, sous d'autres dénominations, dans quelques États de l'Europe : institution dégradante, qui, en attachant l'homme à la glèbe, ne le considérait presque que comme un agent de labourage , destiné lui-même à être possédé avec le champ cultivé par ses mains : « Le c territoire de la France , porte la loi du G oci tobre 1791, est libre comme les personnes « qui l'habitent. Ainsi , toute propriété territo-

(1) Code do llollaude, art. OU i

(2) Code de Hollande, art. W3.

« riale ne peut être sujette envers les particu-

« liers, qu'aux redevances et aux charges dont

« la convention n'est pas défendue par la loi, et

« envers la nation, qu'aux conlribulionspubliqucs

< établies par le corps législatif, et aux sacrii lîccs que peut exiger le bien général, sous la

< condition d'une juste et préalable indemnité. »

•II". Placée dans des circonstances plus favorables (|iic leurs prédécesseurs , libres de toute considération politique, et n'ayant à régler que de purs intérêts civils en rédigeant la loi sur cette matière , les rédacteurs du (Iode se sont occupés de re< lirrchcr avec attention les rapports que les diverses propriétés foncières peuvent avoir entre elles, ou avec l'intérêt général , sans égard à leurs possesseurs, et, parlant de ce principe, ils ont considéré les servitudes ou services fonciers (car ces expressions sont synonymes) sous un triple point de vue Celte idée simple et vraie a tracé la division générale du sujet.

\\\. Ainsi, s'esl-on dit, de tout temps les fonds inférieurs ont été assujettis à recevoir les eaux qui défoulent naturellement des fonds supérieurs (i). (l'est là une loi de la nature, mais qui cependant veut être confirmée parla loi civile, ■fin d'en régler et déterminer les effets : de là, la première espèce de servitudes, qui , avec quelques autres plus ou moins analogues, sont appelées, (buts le Code, servitudes dérivant de la situation des lieux , et forment Pobjet du premier chapitre de ce litre,

f<4o. Ta seconde classe se compose des tervi' tudes établies par la loi ; mais il faut convenir que ce qui les distingue des précédentes n'est cependant pas la situation des héritages qui en sont affectés; car à l'égard des unes comme à ird des autres, c'est véritablement celte situation qui est la cause première cl principale de l'assujettissement. Toutes les servitudes d'îles légales sont en effet imposées sur des fonds voisins de \ au profil desquels la loi les a établies, sans en excepter même celles qui ont pour objet l'intérèi publie ou communal ; et celles de la pre-

mière classe, comme celles delà seconde, étant aussi réglées par la loi , on peut dire qu'elles sont réellement toutes légales.

Néanmoins on peut justifier cette division en considérant la nature des servitudes de chacune des deux classes sous le rapport des causes auxquelles elles doivent naissance.

Il est bien certain que les servitudes dérivant de la situation naturelle des lieux n'ont rien d'arbitraire, qu'elles n'appartiennent pas plus à une législation qu'à une autre, à tel peuple plutôt qu'à tel autre, et qu'elles ont été , depuis l'origine de la propriété, ce qu'elles sont aujourd'hui, sauf peut-être quelques légères différences , assurément peu importantes : c'est donc véritablement la nature qui les a écrites elle-même sur les héritages , tels qu'ils sont pour ainsi dire sortis de ses mains.

Mais il n'en est pas tout à fait ainsi des servitudes dites légales : la plupart s'appliquent , soit activement, soit passivement, à des héritages dont la main de l'homme a changé l'état naturel et primitif, et l'on sent qu'à cet égard les circonstances ont dû* varier à l'infini ; les règlements qui ont paru propres à faciliter le commerce et les communications dans un pays, à maintenir l'harmonie entre les voisins, à prévenir les empiétements, et surtout à empêcher les incommodités qui seraient résultées d'une agrégation formée sans précaution , n'ont pas dû être les mêmes dans d'aulres contrées. Ces sortes de servitudes , quoique fondées sur des besoins et des intérêts généraux parfaitement sentis, ont donc quelque chose d'arbitraire, que n'ont pas les servitudes dérivant de la seule situation naturelle des lieux. La volonté de la loi se manifeste dans rétablissement de celles-là , tandis que la loi n'a fait que confirmer l'existence de celles-ci. Aussi , dans notre ancienne France seulement , combien de statuts et d'usages différents sur cet objet ! Ce qu'admettait une coutume , la coutume voisine le rejetait, ou ne l'admettait qu'avec des modifications plus ou inoins importantes.

I 16. Enfin le désir, d'une part, de rendre les foui;; plus fertiles ou plus commodes , et, d'autre

(1) Semper enim hanc eue ten itutem inftrùmm pradùy* F.l dam le ' vnlriRL il est dit ainsi : 8etnptt inferforem ni'

rut», ut natwra proflufutem aqtumtxeifiuttii L 1, \ «-, 11, Je JOTttfl •tki/t.

part , le libre exercice du droit de propriété , ont porté les propriétaires eux-mêmes à faire entre eux les conventions et les traités qui pouvaient conduire à ce but : de là , les servitudes établies par le fait de l'homme , dont l'origine remonte à la possession des fonds, et que les lois ont toujours approuvées et maintenues, quand d'ailleurs leur exercice ne poriait aucune atteinte à l'ordre public. C'est la troisième classe des servitudes dans l'ordre adopté par le Code , et ce sont les véritables servitudes; car pour celles des deux premières classes , ce sont des engagements qui se forment par le seul fait du voisinage, plutôt que de véritables servitudes ; ce sont de simples modes d'exercice du droit de propriété, plutôt que de véritables charges imposées aux propriétés ellesmêmes. Les fonds , malgré ces obligations de voisinage, ne sont pas moins réellement libres et francs de servitudes : tellement que la vente qui serait faite d'un fonds avec la déclaration qu'il est franc de toute servitude quelconque , ne donnerait pas à l'acheteur le droit de recourir contre le vendeur, à raison de l'exercice, par l'État ou par un voisin, d'une servitude de l'une ou l'autre des deux premières classes , non-seulement parce qu'il y aurait lieu de dire que, nonobstant la généralité des tenues de la clause, cette servitude a été exceptée , mais encore mieux parce que ce n'est réellement pas une servitude, mais bien une simple modification du droit de propriété , ou plutôt un mode de son exercice , tandis que le vendeur n'a garanti la franchise du fonds vendu que sous le rapport des servitudes qui auraient été imposées par lui ou ses auteurs : il n'a pu vouloir dire autre chose.

Est-ce , en effet , une servitude véritable , que l'obligation du propriétaire inférieur de recevoir les eaux qui découlent naturellement du fonds supérieur ?

Est-ce aussi une servitude, une servitude négative , dont les fonds voisins sont réciproquement tenus les uns envers les autres, que cette prohibition d'établir, sans le consentement du voisin , des jours libres , ou de planter des arbres à une distance moindre que celle fixée par la loi ?

On tient communément pour l'affirmative , en s'armant des termes de la loi , et on en lire des conséquences que nous aurons l'occasion d'exposcr et de combattre dans le cours de l'explica-

tion du sujet; mais il nous semble que ces divers engagements, résultant du seul fait du voisinage , comme les appelle le Code lui-même (article 1570) (i), ne sont, en réalité , que des modes d'exercice du droit de propriété, que la loi a ainsi fixés, afin que l'un, en usant de sa chose suivant son libre arbitre , ne nuisît pas à l'autre. Le propriétaire supérieur, en laissant ses eaux s'écouler naturellement sur le fonds inférieur, agit jure dominii, et non jure scrvilulis ; à la différence du cas où il lui serait loisible de les y faire écouler au moyen de travaux faits de main d'homme, et autrement que suivant leur cours naturel : alors il y aurait véritablement servitude sur le fonds inférieur. Mais que l'on suppose que le propriétaire inférieur est convenu avec le supérieur que celui-ci , au moyen de digues, retiendra les eaux chez lui et empêchera qu'elles ne s'écoulent sur le fonds inférieur : assurément ce n'est pas là une simple remise de la prétendue servitude dont ce fonds était grevé , c'est plutôt la constitution d'une servitude véritable sur le fonds supérieur, qui ne jouira plus désormais de tous ses attributs naturels , qui ne sera plus avec sa condition primitive, qui sera, en un mot, sorti de la classe générale pour être soumis à un régime particulier, résultat de la volonté des contractants. D'après cela, comment pourrait-on voir une servitude véritable, dans le sens qu'on attache à ce mot, quand il y aurait cependant réellement servitude dans le fait qui la détruirait, dans le cas diamétralement opposé ? Lorsqu'un propriétaire convient avec le voisin qu'il ne bâtira pas sur son terrain , ou qu'il ne bâtira pas au delà de telle hauteur, il est bien clair qu'il grève son fonds de la servitude appelée , dans la doctrine, non altius tollcndi ; mais le voisin n'acquiert pas par là le droit de faire sur son fonds ce que bon lui semblera, car il l'avait déjà, sauf les dispositions relatives à la distance à observer pour avoir des jours libres sur l'héritage d'aulrui, et à la plan talion des arbres. Ce voisin n'acquiert donc uni quement que le droit de s'opposer à ce que concédant bâtisse , ou bâtisse au delà de la hauteur convenue , mais il acquiert par cela même un droit de servitude sur lui. Le concédant avait auparavant le droit de bâtir, il l'a perdu par la

(1) Code de Hollande, ait. 1300 et 1309.

,ile

convention ; de même le propriétaire supérieur avait le droit de laisser écouler ses eaux sur les fonds inférieurs, et il ne Ta plus. Tous deux ont grevé leurs fonds d'une servitude véritable, d'une servitude négative; mais il n'en faut pas conclure que les autres ont affranchi les leurs d'une servitude préexistante.

Dans la loi 1 , § 22, ff. tfc Aqua,ctc, que nous avons citée plus haut, le jurisconsulte dit bien , il est vrai , que c'est une servitude que la nature impose aux fonds inférieurs , de recevoir les eaux des fonds supérieurs ; mais il ne parle ainsi que d'une manière figurée , car si c'était réellement une servitude , le propriétaire supérieur aurait l'action appelée confessoire, si l'inférieur se refusait à recevoir les eaux ; tandis qu'il a contre lui une action spéciale, introduite par l'édit du préteur, et appelée actio aquœ friuviœ (î), laquelle n'est pas la même que l'action confessoire.

Quant à la prohibition de pratiquer des jours libres, ou de planter des arbres à une distance moindre que celle qui est prescrite par la loi , nous démontrerons dans la suite que ce n'est pas là non plus une véritable servitude imposée sur les fonds , mais une mesure d'intérêt général , un mode d'exercice du droit de propriété, pour empêcher de nuire au voisin. Le droit de propriété consiste bien sans doute dans la faculté de faire de sa chose ce qu'on croit devoir en faire , mais avec celte importante restriction (qui n'est cependant pas une servitude), pourvu qu'on n'en lasse pas un usage nuisible à autrui. (Art. 1582.)

147. Ces observations, au surplus, ne nous perlent point à rejeter les dénominations de servitudes naturelles et de servitudes légales adoptées par le Code ; il suffit de bien s'entendre sur le sens que la loi elle-même attache à chacune expressions, relativement aux effets de ces diverses espèces de servitudes.

Nous suivrons donc la division générale du Code.

Ainsi , dans un premier chapitre, nous traiterons de ee qni est relatif aux servitudes dérivant

de la situation naturelle «les lieux;

Dans un second , des servitudes établies par la loi ;

Et dans un troisième, de celles qui sont établies par le fait de l'homme.

C'est lors de l'explication de ces dernières que nous exposerons les vrais caractères et les effets des servitudes.

148. Il importe toutefois de remarquer que , dans quelques cas, on a sur un fonds un droit qui semble au premier coup d'ceil un droit de servitude , et qui cependant n'est pas tel , mais bien un véritable droit de propriété : dès lors les règles sur les servitudes cessent d'être applicables, et même quelquefois aussi celles sur la propriété commune ne le sont pas en tout point.

Sans parler des mines, dont la propriété est tout à fait distincte de celle de la superficie ( 2 ) , on peut acquérir, par titre ou par prescription, un souterrain sous le bâtiment d'autrui , ou toute autre partie du bâtiment (art. 555); ce souterrain n'est pas possédé à titre de servitude, quand bien même celui qui l'a ainsi acquis le ferait servir à l'usage d'un héritage qu'il posséderait tout contre, comme serait une fosse d'aisance, un puits, une cave : c'est une propriété parfaite et totalement distincte de celle sous laquelle il se trouve. Il n'y a non plus, à cet égard, aucune communauté entre les deux propriétaires , par conséquent il n'y a lieu ni à partage ni à licitation, pour faire cesser une indivision qui n'existe pas.

149. De même, il arrive quelquefois que, dans le partage d'une maison ou autre édifice, on convient que la porte d'entrée et l'allée seront communes aux coparlageants, parce que la construction d'une autre porte et d'une autre allée serait dispendieuse, ou même impraticable : dans ces cas , il y a réellement communauté entre les partics quant à ces objets; et, par exception au principe que nul ne peut être contraint de rester dans l'indivision, et (pie le partage peut toujours être provoqué, nonobstant conventions ou dispositions à ce contraires (art. 815), il ne pourra cependant pas l*élre dans l'espèce. Il n'y aura pas lieu non plus à la licitation forcée , qui est aussi une manière de sortir de l'indivision; car, comme le dit très-bien le jurisconsulte Paul , dans la L. 19, § 1, ff. Communi divid., au sujet de l'eu-

(1, !.. 1, 5j 2 et 13, (T. de A'i>m ttai'ic phvi <ucei\<l.

(2) V oyez tome précédent . u15 1-03.

irécou vestibule servant à deux habitations : Arbilcr communi dividundo invilo ulrolibèt dari non débet , quia qui de veslibulo liccri cogilur, necessc habet inlcrdum tolarum adium preiiitnt facerc, si alias adilum non habet.

L'indivision forcée résulte ici de la nature des choses , et il en doit être de même toutes les fois qu'entre deux propriétés et deux établissements principaux , possédés séparément par deux propriétaires , il existe un objet accessoire , une dépendance tellement nécessaire à l'exploitation des deux propriétés principales , que , sans sa possession et jouissance commune, lesdites propriétés principales seraient de nul usage ou d'un usage notablement détérioré. Alors , pour ne pas sacrifier le principal h l'accessoire, il n'y a pas lieu à partage ou à licitalion forcée de cet accessoire, el les deux propriétaires sont censés demeurer, à cet égard , moins dans une indivision que dans une espèce de servitude réciproque l'un envers l'autre (i). C'est, comme on le voit, une question de fait , subordonnée à la nature de la chose dont le partage serait demandé , à la disposition des lieux et au rôle que jouerait cette ehose par rapport à une autre , dont elle ne serait qu'une simple dépendance ; en sorte que les principes ci-dessus seraient , selon nous, applicables aussi au cas où il s'agirait d'une cour servant a deux bâtiments contigus ou à plusieurs étages d'un même bâtiment appartenant à divers propriétaires et dont le peu d'étendue ne permettrait pas la division sans grand dommage pour le défendeur à la demande en partage , qui ne pourrait ainsi se servir qu'avec beaucoup d'incommodité de la partie qui lui écherrait , et quelquefois pas du tout. A plus forte raison, la demande à fin de licitalion serait-elle encore plus mal fondée, suivant l'excellent motif exprimé par le jurisconsulte romain. Mais si la cour était spacieuse, que la division pût s'en faire sans dommage grave pour la partie qui ne veut pas y consentir, on serait

(1) Foyet l'arrêt de la cour de cassât, du 10 décembre 1023. I)ans l'espèce, des copropriétaires considérant un endroit dit le bas du moulin et ses issues comme une dépendance nécessaire à l'exploitation de deux propriétés, que deux d'entre eux allaient posséder séparément, stipulèrent, par un acte de partage, que ledit bas du moulin et ses issues demeureraient toujours indivis entre les deux possesseurs de ces mêmes propriétés. nonobstant celte convention, l'un d'eux demanda le partage de ces objets ; mais il a succombé en première instante, eu appel et devant la cour de cassation,

dans le cas de la rèi;lc Nul ne peut cire contraint à rester dans l'indivision.