Formalités à suivre quand la mitoyenneté

n'est pus cédée à l'iiminlile.

329. Actes généraux que la mitoyenneté permet à chacun des propriétaires.

De l'indemnité de surcharge.

Celui qui a fait à ses frais l'exhaussement du mur mitoyen peut pratiquer dans cet orhaussement des jours à fer maillé et verre dormant: arrêt contraire.

Le voisin qui n'a point contribué à l'exliaussement peut en acquérir la mitoyenneté.

Actes ou entreprises que l'un des voisins ne peut faire sans le consentement de l'autre, ou sans avoir fait régler par experts les moyens de ne pas nuire à celui-ci.

La disposition de l'article 205 de la coutume de Paris, concernant la responsabilité des maçons n'a pas été admise par le Code.

Les frais d'expertise et autres sont à la charge de celui qui fait faire les travaux.

Quand on reconstruit un mur mitoyen, les semiludes actives et passives se continuent.

501. Lorsque les propriétaires des deux fonds contigus ont contribué à la clôture qui fait la séparation de leurs héritages , et que la preuve en est administrée par des litres ou par les autres moyens approuvés par la loi , il est clair que la mitoyenneté de la clôture peut être invoquée par chacun d'eux : alors il n'y a plus, pour régler les effets de cette communauté, en ce qui concerne les avantages et les charges qui y sont attachés , qu'à appliquer les dispositions qui la régissent, et que nous allons développer successivement.

Mais la clôture peut exister sans que ni l'un ni l'autre des propriétaires voisins puisse établir qu'elle a été élevée à ses dépens, ou du moins qu'elle l'a été à frais communs ; et c'est ce qui a porté le législateur à créer une présomption , fondée , comme toutes les présomptions de la loi , sur les probabilités et les vraisemblances les plus naturelles , afin de prévenir, autant que possible, les difficultés déjà si fréquentes entre voisins , ou du moins pour les décider suivant le parti le plus raisonnable, puisque, quand il y a incertitude sur celle de deux prétentions opposées qui mérite la préférence, la balance doit rester immobile.

En conséquence, l'art. 053 (î) dispose que, «t clans 1rs villes et les campagnes , tout mur ser- < vaut de séparation entre bâtiments jusqu'à i l'héberge , ou entre cours et jardins , et même

(1) Code de Hollande, irl 081

< entre enclos dans les champs , est présumé mi- « loyen , s'il n'y a tilrc ou marque du contraire. » Dans ces cas il y a donc présomption que chacun des propriétaires a entendu que le mur fût construit sur le confin de son terrain , afin de l'enclore en entier, surtout aujourd'hui que nous ne connaissons plus la servitude appelée tour d'échelle , dont nous parlerons plus loin ; et que, puisque ce mur devait lui être utile , il a contribué aux frais de sa construction , et fourni la moitié du sol nécessaire à son établissement.

502. Suivant la loi de Solon , qu'on trouve reproduite dans la loi 15, ff. Finium regundorum, le mur de clôture devait être éloigné d'un pied de la ligne séparalive des deux fonds , et une maison devait en être distante au moins de deux pieds. Le tour d'échelle existait par cela même , non pas comme servitude , mais comme propriété de cet espace, qui était un accessoire du bâtiment ou du mur de clôture.

A Rome, l'on a presque toujours aussi été dans l'usage d'isoler les maisons par de petites ruelles qu'on appelait ambilus (i) , probablement pour prévenir les effets des incendies , et peutêtre aussi pour d'autres motifs : de là le nom d'îles, insulœ , donné si souvent aux maisons par les jurisconsultes romains.

Rien mieux, une constitution de l'empereur Zenon, rappelée dans la loi 12, § 2, au Code, tit. de JEdificiis privalis , était même allée jusqu'à prescrire de laisser un intervalle de douze pieds entre la maison que l'on voulait bâtir, et celle du voisin , sans qu'il fût permis ni à l'un ni à l'autre de rien établir, de rien édifier sur cet espace.

505. Comme on vient de le voir, l'art. 655 consacre la présomption de mitoyenneté du mur dans deux cas bien distincts :

1° Quand ce mur sert de séparation à des bâtiments situés à la ville ou dans la campagne , n'importe ;

2° Quand il sépare des cours, jardins ou enclos, même dans les champs.

Dans le premier cas, comme ce n'est qu'entre lutimenls qu'existe la présomption de mitoyen-

neté , il s'ensuit que si l'un des fonds est un bâtiment, et non l'autre, qui n'offre aucun vestige de bâtiment, tel qu'une cheminée, ou autre reste d'un édifice , le mur n'est point présumé mitoyen : il est censé appartenir exclusivement au maître du bâtiment dont il fait partie , parce qu'on doit naturellement croire que lui seul a fait les frais de sa construction , puisqu'il lui était nécessaire , et que le voisin n'ayant pas d'intérêt, ou du moins n'ayant pas le même intérêt à ce qu'il fût construit , n'a point par conséquent contribué aux frais de son établissement. Potliier (2) le décidait ainsi, mais toutefois avec une importante distinction ; sa décision mérite d'être rapportée , parce qu'elle a été adoptée par les auteurs qui ont écrit sur le Code, et que nous croyons devoir la combattre dans les principes actuels.

« Dans les campagnes , disait-il , le mur ap- « parlicnt au maître du bâtiment dans tous les cas. «i Mais dans les villes où il y a une loi qui iï permet à chacun d'obliger son voisin à faire , « à frais communs , un mur pour se clore , « comme à Paris ( art. 209 de la coutume ) et d à Orléans (art. 25G) , tous murs , même ceux « qui n'ont de bâtiment que d'un côté , sont « censés communs depuis la fondation jusqu'à « la hauteur que la loi du lieu prescrit pour les a murs de clôture : ils ne sont présumés appar- « tenir à celui des voisins qui est propriétaire du « bâtiment, que pour le surplus. La raison de « cette présomption est que le voisin qui n'a pas « de bâtiment de son côté, ayant pu, selon la « loi du lieu , être obligé par l'autre voisin à « construire , à frais communs , un mur de la « hauteur prescrite par la loi, on doit présumer a. que lui ou ses auteurs y auront été obligés par t l'autre voisin, et qu'ils l'auront construit à « frais communs jusqu'à ladilehautcur. A l'égard « de ce qui est au delà de ladite hauteur, la pré- 1 somption est que c'est le voisin qui en avait a besoin pour élever son bâtiment qui a fait seul « les frais de celle élévation. t

MM. Pardessus, Toullicr et Delvincourl ont adopté celte distinction , et ce dernier jurisconsulte , avec plus d'extension encore.

M. Toullicr l'admet purement et simplement.

(1) J oyez Festvtj ;i c« mol

[2 Contrat ■>■ todété, n° 202

Cependant, selon lui , l'obligation de se clore où il y a bâtiments des deux côtés, on répliquedans les villes et les faubourgs, quand L'un des rait que ce n'est point une raison suffisante pour voisins le demande , doit s'entendre seulement induire une présomption légale quand la loi n'a en ce sens, que l'autre est obligé , ou de conlri- pas parlé sur le cas en question, bucr à la clôture, ou d'abandonner la moitié du La présomption légale est celle qui est atlaterraiu nécessaire à la construction du mur, avec ebée par la loi à certains actes ou à certains tout droit à la mitoyenneté; ce qui affaiblit gran- faits : tels sont, dit l'art. 1350-2°, les cas dans dément, comme on le voit, la présomption rc- lesquels la loi déclare la propriété ou la libéraconnuc par Polluer, que le voisin a contribué tion résulter de certaines circonstances détermiaux frais de construction du mur du bâtiment nées.

jusqu'à la hauteur prescrite par la loi du lieu Hors ces circonstances , il n'y a plus de pré-

pour la clôture commune. Mais ce n'est point somplion légale; il peut seulement exister une

encore le moment de discuter l'opinion de de ces présomptions de fait, que la loi aban-

M. Toullier sur ce point particulier : nous le fe- donne à la sagesse du magistrat, et qui sont aussi-

rons bientôt. fondées sur des conjectures, des vraisemblances,

Quant à M. Delvincourt , il sous-dislingue , mais qui n'ont pas paru au législateur avoir un

contrairement à Polbier, sur le cas où les fonds caractère d'évidence assez grave pour mériter

sont situés à la campagne ; il dit : « Dans les d'être élevées à la dignité de présomptions léga-

< lieux où l'un des voisins ne peut forcer l'autre les. Dans le cas prévu et décidé par Polbier, il

< à contribuer à la clôture commune, si le jardin n'y a qu'une simple conjecture, plus ou moins

< est clos de tous côtés , le mur (du bâtiment) forte , comme on va le voir, et non une preuve i doit être présumé mitoyen jusqu'à la bailleur de mitoyenneté, puisque le Code ne l'a point « du mur qui forme la clôture des autres côtés, consacrée , et qu'il n'est pas permis au juge de « Si le jardin n'est clos que du côlé du bâtiment, créer par analogie des présomptions ; il usurpe-

< le mur doit être présumé appartenir en entier rait ainsi sur le domaine de la loi ; il commettrait « au propriétaire dudit bâtiment , par argument un excès de pouvoir qui , suivant les principes,

< de l'art. G70 (i). » solliciterait la réformalion de sa décision. Ainsi, M. Delvincourt admet la présomption Le raisonnement de ce jurisconsulte est uni-

dc mitoyenneté, même dans un cas où Polbicr la quement fondé sur ce que le propriétaire du bâ-

rejetait. liment ayant pu , dans les villes et faubourgs ,

Mais, il faut le dire, le Code n'a pas plus con- forcer l'autre à contribuer à la confection du

sacré la distinction principale de Polbicr que la mur jusqu'à la hauteur prescrite par le statut Io-

sous-distinction de M. Delvincourt. cal pour les murs de clôture commune , on doit

En effet, l'article porte : « Dans les villes et présumer que ce voisin ou ses auteurs y ont été

t campagnes , lotit mur servant de séparation forcés. Mais cette conséquence n'est point rigou-

t entre bâtiments jusqu'à l'héberge (ce qui fait reusement exacte.

< un cas bien distinct) , ou entre cours et jai- D'abord , comme le voisin, dans tous les cas, « dins, et même entre enclos dans les ebamps n'aurait pu être forcé qu'à contribuer à la con-

< (ce qui fait un autre cas), est présumé mitoyen, fection d'un mur de clôture ordinaire, et non à « s'il n'y a litre ou marque du contraire, > celle d'un mur de bâtiment , généralement plus

Ainsi, il ifcsi pas dit entre bâtiment, cour ou fort, plus épais, plus coûteux, et qu'il y aurait

jardin , etc., mais d'abord entre bâtiments; cl si eu, d'après cela, une espèce de ventilation, une

l'on répondait que la rédaction de l'ariicle eût appréciation spéciale, on peut très-bien supposer

été embarrassée parla répétition du mot bâtiment que celui qui se proposait de construire le bàii-

pour le cas où il y a bâtiment d'un coté , el cour ment a fait seul les frais du mur pour éviter ces

ou jardin de l'autre , parce qu'il aurait fallu ré- difficultés , en songeant d'ailleurs que ce mur

péter ce mot après l'avoir employé pour le cas lui appartiendrait en propre.

Cette supposition, contraire à celle de Po-

(i) Code de Hollande, art. 7io. tbicr, est si peu liasuidce , que , dans une foule

de cas, le mur appartient en effet exclusivement à l'un des voisins , nonobstant la faculté qu'il avait , et que nous lui reconnaissons nous-même, de forcer l'autre à contribuer à la construction d'un mur de clôture ordinaire, jusqu'à la hauteur déterminée par la loi : ces cas sont ceux où il y a titre ou marque de non-mitoyenneté. Ainsi, ce qui a lieu dans le cas où il y a titre ou marque de non-mitoyenneté , ayant pu également avoir lieu quoiqu'il n'y ait pas de titre ni de marque de propriété exclusive , c'est une preuve que le raisonnement de ce jurisconsulte peut porter à faux dans certains cas , comme il peut être fondé sur la vérité dans d'autres, et dès lors qu'il dégénère en simple conjecture , en simple vraisemblance, plus ou moins forte : d'où il suit qu'il ne saurait constituer une véritable présomption de droit , surtout sous le Code , quand il est évident que ses rédacteurs, qui connaissaient à n'en pas douter la distinction de cet auteur, n'ont point établi une telle présomption dans le cas dont il s'agit.

On verra même plus loin que ce n'a été que par suite de la discussion élevée sur l'article 663, que l'on a consacré le principe de la clôture forcée dans les villes et les faubourgs ; conséquemment ils n'ont point entendu , en rédigeant l'article 655 , sur lequel s'élève la question que nous agitons, admettre une distinction uniquement fondée sur un principe qui n'était pas encore positivement établi par eux, qui ne l'a été que plus tard au conseil d'Etat.

Potbier lui-même n'a pu l'appuyer que sur une conjecture , et non sur un texte ; car il n'en cite point. C'est une déduction de son esprit judicieux et presque toujours interprète fidèle des vrais principes ; mais , encore une fois , ce n'est pas sur le sentiment d'un jurisconsulte, quelque grave que soit l'autorité qu'il a su imprimer à ses décisions, qu'on doit asseoir une présomption légale; c'est uniquement sur la loi. L'on vient de voir, d'ailleurs , que la conséquence qu'il lire du principe de la clôture forcée peut être contraire à la vérité du fait; qu'elle l'est même dans beaucoup de cas.

On dira peut-être que le propriétaire du bâtiment est en faute de n'avoir pas su se ménager un litre ou une marque de non-miloyennelé : à cela nous répondrons que c'est déplacer la question ;

car elle s'élève sur ce qui est , et non pas sur ce qui aurait dû être , et ce n'est que sur ce qui est que la loi établit la présomption de mitoyenneté : d'ailleurs , le même reproche s'appliquent , relativement à la mitoyenneté, avec autant de raison au voisin lui-même , s'il avait réellement contribué à la confection du mur, l'objection tombe , parce qu'elle se neutralise par une de même force. Et quant à ce reproche , fait au propriétaire du mur, de ne s'être pas du moins ménagé des marques de non-mitoyenneté , à défaut de titre, nous répondons aussi que ces marques, qui consistent dans des corbeaux ou fdels de pierre placés du côté de celui qui réclame la propriété exclusive , se voient quelquefois sans doute , mais rarement dans les maisons de ville , surtout dans les constructions modernes, où l'aspect de ces pierres en saillie dans l'intérieur des bâtiments serait d'un mauvais effet et offusquerait la vue. Sur cent maisons à Paris on en trouverait peut-être à peine une dont le mur contienne, en dedans de l'édifice, ces corbeaux ou filets, qui sont , en pareil cas , les seules marques de nonmitoyenneté.

Tout nous porte donc à rejeter la distinction de Potbier et des auteurs qui l'ont adoptée sous le Code , parce que , d'une part , elle n'est pas fondée sur un raisonnement rigoureusement exact , qu'elle ne l'est que sur une conjecture qui est loin d'être toujours d'accord avec la vérité du fait, et parce que, d'autre part , la loi n'en a pas fait l'objet d'une présomption de droit. Or, comme le mur fait partie du bâtiment, que sans lui le bâtiment ne pourrait subsister, ce qu'on ne peut dire de la cour ou du jardin voisin, nous en concluons que ce mur est censé appartenir exclusivement au maître de l'édifice, quand même la cour ou le jardin serait entouré de murs de tous les autres côtés, et, à plus forte raison , s'il ne l'était que du côté du bâtiment; distinction que ne fait pas Potbier, et qu'en effet il ne devait pas faire pour être conséquent , puisqu'il ne fait résulter la présomption de mitoyenneté que de la faculté qu'avait le maître de ce bâtiment, de forcer le voisin à contribuera la construction du mur de clôture, d'où il infère qu'il est censé l'avoir fait; car ce raisonnement s'applique en effet à tous les cas où il s'agit de terrains situés dans les villes ou faubourgs, déjà

cours ou jardins , ou dont on veut faire des jardins ou des cours, en un mot, qu'on veut enclore.

304. Mais dans le second cas de présomption de mitoyenneté de l'article 655 , il n'est pas nécessaire, pour qu'elle ait lieu , que les deux fonds soient de même nature , que ce soient deux cours ou deux jardins. La raison est la même quand c'est un jardin et une cour, que lorsque ce sont deux jardins ou deux cours , à la différence du cas où il y a, d'un côté, un bâtiment, et de l'autre un fonds d'une autre nature ; car si, dans ce dernier cas , l'on peut dire que le mur appartient au bâtiment, dont il est partie intégrante, il n'en est pas de même dans le premier, où il n'y a pas de motif de se décider en faveur du jardin plutôt qu'en faveur de la cour, et vice versa , puisque ce mur peut faire aussi bien partie de l'un de ces fonds que de l'autre. Le texte luimême appuie cette décision en disant entre cours cl jardins, etc., ce qui s'entend naturellement des deux cas , de celui où c'est une cour et un jardin , et de celui où ce sont deux jardins ou deux cours , tandis que dans la première partie de l'article , la loi dit entre b aliments , ce qui suppose bâtiments des deux côtés.

505. S'il se trouvait dans les ebamps un mur servant de séparation entre deux fonds qui ne seraient ni l'un ni l'autre cour, jardin ou enclos , on devrait également le présumer mitoyen , non pas en vertu de l'article 655, car il est muet sur ce cas , mais par la raison qu'aucun des propriétaires n'y pourrait prétendre plus de droit que l'autre , tant qu'il ne justifierait pas de sa prétention.

506. La présomption de mitoyenneté du mur de séparation ne s'étend entre bâtiments que jusqu'à l'héberge (î), c'est-à-dire jusqu'au point le plus élevé du toit inférieur. L'excédant du mur appartient au propriétaire du bâtiment le plus élevé , lors même que cet excédant dépasserait le toit de ce bâtiment , attendu que , portant directement sur une partie du mur appartenant

(1) Héberge est un riera mot qui signifie le couvert. On dit encore héberger quelqu'un, pour (lire qu'on le reçoit chez soi, qu'on lui donne le courei i ,

Ouid si le bâtiment inférieur a ses cheminée) adossées au mur

supérieur ? Il y a présomption de mitoyenneté du mur dans les

1 endroits où elles sont placées; car le propriétaire de ce mur

exclusivement à ce propriéiaire , c'est ce dernier qui est naturellement présumé l'avoir construit à ses frais , soir pour garantir son toit de la violence des vents , soit dans la vue d'exhausser un jour son bâtiment. C'est aussi l'avis de M. Delvincourt, contre celui de M. Pardessus (n° 150 de son Traité).

507. Si, comme on le voit souvent, le toit du bâtiment inférieur ne s'étendait point parallèlement au mur , mais présentait un plan incliné d'un ou de deux côtés , la présomption de mitoyenneté suivrait la même direction, c'est-à-dire qu'elle ne s'étendrait pas parallèlement jusqu'au point le plus élevé du toit , mais bien seulement en suivant le plan incliné qu'offrirait ce toit. En effet , si c'est le bâtiment inférieur qui a été construit le premier, il est clair que son propriétaire a donné au mur la direction qu'il se proposait de donner au toit lui-même, et qu'il ne l'a pas élevé au delà. Si c'est le bâtiment supérieur qui est le plus ancien , ou si les deux édifices ont été construits en même temps , le maître du bâtiment inférieur a dû se contenter de rendre le mur mitoyen seulement dans les parties qui devaient lui être nécessaires , puisqu'on peut acquérir la mitoyenneté d'une partie du mur , comme on peut l'acquérir pour le tout. (Art. 661 . ) On doit donc croire , dans toutes les hypothèses , qu'elle n'existe en effet que relativement à ces mêmes parties, et que tout l'excédant appartient au maître du bâtiment le plus élevé , sauf preuve contraire.

508. D'après l'art. 654, la présomption de mitoyenneté cesse dans deux cas :

1° Lorsqu'il y a titre ;

2° Lorsqu'il y a marque du contraire.

Elle s'évanouit également quand il y a prescription de la propriété exclusive en faveur de l'un des voisins. Nous allons bientôt parler de ce cas.

Le titre , comme l'observe M. Pardessus, peut avoir pris naissance dans plusieurs circonstances.

n'était point obligé de les souffrir sans indemnité. Mais, d'un autre coté, le maître du bâtiment inférieur n'étant point obligé de rendre le mur mitoyen en totalité, il ne doit être présumé l'avoir fait que dans les parties où cela lui était nécessaire pour adosser les cheminées.

Il peut remontera l'époque tic la construction du mur , ou lui être postérieur. Son effet , dans tous les cas , sera le même , attendu que l'un des propriétaires d'une chose commune peut céder ses droits à l'autre.

Ainsi il y a titre de propriété exclusive si , lorsque l'un des voisins , au moment où il a fait construire le mur, ou depuis , a fait avec l'autre un acte par lequel celui-ci a reconnu en faveur du premier la propriété exclusive du mur ; ou si, quand il se proposait de le construire, il lui a fait faire notification par laquelle il prolestait contre toute prétention future de sa part à la mitoyenneté , à moins toutefois que le voisin ne produisît une preuve contraire, par acte, qu'il a déclaré vouloir que le mur fût construit en commun. Il y aurait également titre si , propriétaire de deux fonds séparés par un mur , je disposais de l'un de ces fonds en me réservant la propriété exclusive du mur, aut vice versa ; ou si , sans me réserver expressément la propriété, l'acte de disposition portait que le fonds aliéné est vendu , cédé ou donné à partir du parement du mur de séparalion , ou même simplement à partir de ce mur du côté dudit fonds. Le droit de l'acquéreur ne s'étendrait pas au delà : le mur serait entièrement réservé ; car celui qui aliène à partir de tel point, de tel endroit, n'aliène pas ce même endroit. C'est ce que nous avons déjà dit relativement au cours d'eau, suprà, n° 225.

509. Il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la sommité du mur est droite et à plomb de son parement , d'un côté , et présente de l'autre un plan incliné (1) ;

Lors encore qu'il n'y a que d'un côté , ou un chaperon (2) , ou des fdets (5) et corbeaux de pierre (4) , qui y auraient été mis en bâtissant le mur (o).

Dans ces cas le mur est censé appartenir exclusivement au propriétaire du côté duquel sont

(1) Pour faire déverser les eaux de la pluie, qui ne tombent de celle manière que d'un côté.

(2) On appelle ainsi le sommet du mur, et que l'on forme avec de la chaux ou du plaire, et quelquefois que l'on couvre avec de la tuile pour mieux garantir le mur. Ce sont principalement les murs de clôture qui ont ces chaperons. Quand il n'y en a que d'un côté, ils présentent un seul plan incliné.

(3) Le filet est la partie du chaperon qui déborde le mur, afin que l'eau de la pluie tombant au delà du parement du mur ne le dégrade pas. Ce filet , dit HcNgodcls, se nomme aussi larmier.

l'égout ou les corbeaux et filets de pierre. (Article 654.)

On doit croire que si celui-ci n'eût pas été propriétaire exclusif du mur, il n'aurait pas souffert que les eaux déversassent en totalité sur son terrain ; et le voisin ne lui eût pas permis de placer dans le mur , lors de sa construction , des filets ou corbeaux de pierre , dont lui seul peut retirer avantage , puisqu'ils sont de son côté. Aussi ces filets ou corbeaux placés après coup ne détruiraient en aucune manière la présomption de mitoyenneté , attendu la facilité qu'aurait l'un des voisins de les y placer à l'insu de l'autre, puisque ce serait de son côté. Us ne pourraient non plus fonder la prescription; car la possession qui en résulterait n'aurait pas le caractère de publicité exigé pour cela ( art, 2229 ) , vu qu'ils pourraient très -bien être inconnus à l'autre propriétaire.

Mais quand ils ont été placés en construisant le mur, ils produisent la présomption de propriété exclusive en ftweur de celui du côté duquel ils se trouvent , encore que le mur n'ait pas trente ans d'existence.

« Ces corbeaux, observe très-bien M. Delvin- 1 court (6) , ne doivent pas être confondus avec c ce qu'on appelle des harpes ou pierres d'at- « lente , qui sont des pierres que fait saillir , du « côte du voisin , celui qui bâtit le premier, afin « que lorsque le voisin viendra à bâtir à son « lotir , les deux maisons se trouvent liées ont semble , et qu'il ne soit pas nécessaire de faire « des entailles et des incrustemcnls qui délé- « noieraient la jambe bou tisse de la première « maison. On voit par là que ces harpes ne peu- < vent fournir aucun préjugé relativement à la t mitoyenneté. »

En effet, comme les corbeaux ne détruisent la 'présomption de mitoyenneté qu'en faveur de celui du côté duquel ils se trouvent (art. 65 i), il s'ensuivrait, si l'on confondait les harpes ou pierres d'attente avec les corbeaux , que le mur

(•5) Pierres en saillie que l'on place dans le mur, afin do pouvoir y asseoir les poutres et les solives pour leur donner moins de portée.

(!i) On croit généralement, observe M. Dclvincourt, que les corbeaux ont été placés en bâtissant le mur, quand l'épaisseur du mur et la saillie que fait le corbeau sont faites d'une seule, et même pierre, parce que c'était en effet le meilleur moyen de lui donner la solidité nécessaire pour supporter la poutre.

(6) D'après Goupy, sur Dcsjodcls, notes sur l'art. 211 de la Coutume de Paris.

du bâtiment qui vient d'être construit avec des pierres d'attente serait censé appartenir exclusivement au voisin qui n'a point encore bâti ; ce qui serait absurde.

510. Dans beaucoup de pays on reconnaissait d'autres signes de non-mitoyenneté que ceux reconnus par le Code , tel qu'un œil-dc-bœuf ou autres ouvertures. Ces signes, établis avant le Code, ont encore aujourd'bui tout leur eflet. Ceux qui les ont employés comme moyens autorisés par la coutume ou le statut local, pour acquérir la preuve de la propriété exclusive du mur, n'ont pu être privés de cette preuve par la loi nouvelle. La loi n'a pas d'effet rétroactif (art. 2), et ce serait lui en donner un que de méconnaître ces signes de propriété , sur le prétexte qu'elle ne les regarde plus aujourd'hui comme tels. En maintenant les servitudes discontinues déjà acquises parla prescription lors de la publication de la loi sur les servitudes, dans les pays où elles pouvaient s'acquérir de cette manière, le Code (art. 691 ) a prouvé son respect pour les droits acquis. Or, au moment de sa mise en vigueur, les signes de non-mitoyenneté dont il vient d'être parlé attestaient un droit déjà acquis à cette époque, n'importe celle où il pourrait être ensuite contesté. Mais ce sera à celui qui invoquera ces signes en sa faveur , à prouver que le mur existait avant le Code.

511 . Les signes de non-mitoyenneté céderaient eux-mêmes à la preuve résultant d'un titre qui établirait la mitoyenneté.

Bien mieux , le titre pourrait établir la propriété exclusive du mur en faveur de celui des voisins du côté duquel ne seraient pas l'égout , les filets ou corbeaux de pierre («) ; car toute conjecture doit fléchir devant une preuve positive. M. Pardessus (n° 161) apporte toutefois à cette décision une restriction importante : « à moins, «lit-il, (pic <cs marques n'eussent une existence de plus de trente ans après le litre. » M. Delvincourl dit aussi : « Depuis combien de temps faut-il que les choses soient en cet étal pour établir la présomption de non-mi-

(1) Pothier, Contrat de société , il" 20C. Bourjon , des Servituilrs, part. 1], cliap. x, sent. 1, n» 2.

(2) Disposition (opprimée dans le Code de Hollande.

t toyennelé? Je pense que la possession annale « suffit, sauf au voisin qui prétend que le mur « est mitoyen à le prouver par titres , auquel < cas , la preuve résultant des litres ne pourra t vire détruite que par la possession trentenaire. »

Dans ce cas , le titre établit la communauté , et celui qui invoque la prescription se fonde uniquement sur les signes dont il s'agit pour prouver qu'il a eu une jouissance exclusive du mur. Mais ces signes sont-ils suffisants, quand d'ailleurs l'autre voisin a également joui du mur nonobstant ces signes , parce que ce mur supportait aussi son bâtiment, lui servait aussi de clôture ? Il nous semble bien plutôt que celui qui invoque aujourd'hui la propriété exclusive n'a eu qu'une jouissance à titre de copropriétaire. Il aurait fallu une contradiction régulière opposée au porteur du titre, et qu'il se fût écoulé trente ans depuis cette contradiction : alors la nature de la possession ayant été changée, la prescription aurait en effet pu courir contre le titre ; mais sans cela , et nonobstant les signes contraires au titre, on doit penser que cette jouissance n'a eu lieu que comme jouissance d'une chose indivise, et qui ne saurait fonder la prescription.

Nous ne saurions donc adopter la restriction apportée par ces jurisconsultes : l'un relativement à la propriété exclusive en faveur de celui du côté duquel sont les signes, nonobstant le titre contraire ; l'autre en faveur de la mitoyenneté , malgré ce titre. Dès qu'il y a titre de propriété exclusive en faveur de l'un des voisins, que font désormais ces signes en faveur de l'autre? Celui-ci n'a pu prescrire contre le titre émané de lui ou de son auteur, parce qu'on ne peut pas prescrire contre son titre à l'effet d'acquérir, en ce sens que l'on puisse se changer à soi-même la cause et le principe de sa possession. (Art. 2240) (2). Or, la jouissance de ce voisin, depuis qu'il a consenti le litre de propriété exclusive en faveur de l'autre, n'a plus été qu'une jouissance à litre précaire, qui n'a pu conséqucmnient fonder la prescription. Nous ajouterons, à l'égard des corbeaux et filets de pierre (r.), que le voisin porteur du litre a fort bien pu les ignorer, puisqu'ils ne sont pas de son côté : autre motif pour écarter la prescription invoquée contre le titre. Pour qu'elle pût courir,

(3) Ce raisonnement m: t'applique pai au plan incline;, attendu '[ne l'écoulement dis eaux d'an Mal coté témoignait assez de son existence. Il s'agit d'ailleurs d'un mur découvert,

il faillirait donc, selon nous, autre chose que ces simples signes; il faudrait des actes de propriété exclusive et propres à démontrer avec évidence que la jouissance du mur a eu lieu à litre de propriétaire exclusif , nonobstant le titre contraire.

512. Il est possible qu'il se trouve des signes de non-miloyenneté des deux côtés, et que ces signes soient semblables ou différents : par exemple , il y a chaperon , corbeau ou fdet des deux côtés ; ou bien chaperon ou plan incliné d'un côté, et corbeau de l'autre : ces signes de l'un et de l'autre côté se neutralisent-ils, et donnent-ils lieu à la présomption de mitoyenneté?

Oui, dans tous les cas où la clôture est forcée, peu importe que les signes soient de même nature ou de nature différente.

Dans les lieux où la clôture n'est pas forcée, et néanmoins que la présomption de mitoyenneté existe, à moins de marque du contraire , parce qu'il s'agit d'un mur servant de séparation entre bâtiments, cours et jardins, ou entre enclos dans les champs , ces indices placés des deux côtés se neutraliseront ordinairement, et feront que le mur sera présumé mitoyen, d'après la règle générale. Mais si l'un des deux fonds, situés dans un village ou dans les champs, est entièrement ou presque entièrement entouré de murs , et que l'autre ne le soit que du seul côté du mur dont la mitoyenneté est prétendue, on doit décider, quand bien même ce mur présenterait un chaperon des deux côtés, qu'il appartient cependant en totalité au maître du premier fonds , surtout si les autres murs de ce fonds avaient aussi des chaperons des deux côtés. En effet, la présomption légale de mitoyenneté n'existe pas dans ce cas, puisque la loi ne l'établit qu'entre bâtiments, cours et jardins, ou entre enclos même dans les champs , et que l'un des fonds n'est ni cour, ni jardin, ni enclos. Ce ne serait donc qu'à raison de la circonstance que le mur dont il s'agit offre un chaperon du côté du voisin qui prétend à la mitoyenneté, que cette communauté pourrait être présumée exister de fait : or, le signe de non-

(1) Code de Hollande, art. C91.

(2) Ibid., art. 689.

(3) Arrêt du 22 mai 1770, cité par Denisart, v<> Mur, n<> 1$; et H. Pardessus, n° ICI de ['édition Bmuup.

(4) Lapcyrèrc, v° Prescription .

mitoyenneté qui existe aussi de l'autre côté neutralise le premier et rend à la règle générale toute son application, c'est-à-dire que le mur est censé appartenir exclusivement au fonds enclos , parce qu'on doit supposer, comme le dit très-bien M. Toullier, que le propriétaire de ce fonds a laissé derrière un petit espace pour recevoir une partie des eaux de la pluie, ou que le maître du fonds déclos ne s'est point opposé à la construction du mur avec ce chaperon de son côté.

Au surplus, les diverses circonstances du fait, dans ce cas, et autres semblables, qui peuvent se présenter sous mille faces différentes, et que la loi n'a pu prévoir toutes, serviront aussi de guide au magistrat.

513. Il nous reste à examiner si la propriété exclusive du mur ne peut pas également résulter delà prescription.

Nous raisonnerons dans l'hypothèse où il n'y aurait pas de titre qui établirait la mitoyenneté ou la propriété entière en faveur du voisin.

Il n'est pas douteux que si, pendant trente ans, l'un des voisins a fait, dans un mur que la loi présumait mitoyen, des actes ou des entreprises qui excluent la supposition de toute mitoyenneté, par exemple en y pratiquant des jours , même à fer maillé et à verre dormant (art. 675) (t), ou des enfoncements (art. 662) (2), ou en abaissant le mur, etc. , il n'est pas douteux, disons-nous, que la prescription ne puisse établir en sa faveur la propriété exclusive du mur (3). La copropriété n'empêche pas qu'un seul ne puisse acquérir par prescription les droits de son associé (4) (art. 816); mais il faut pour cela que les faits soient tellement précis et certains, qu'on doive en conclure que l'un a joui comme propriétaire exclusif, et non comme associé, et que l'autre s'est regardé comme sans droits, ou comme ayant abandonné ceux qu'il avait (5) : d'où il suit que des faits que la mitoyenneté donne le droit de faire seraient insuffisants pour fonder la prescription (e) ; il en serait de même de tout autre fait qui serait clandestin ou violent. (Art. 2229.)

('.')) Dunnd , des Prescriptions , part. 1 . chap. xii.

(6) Arrêt du parlement de Toulouse, du 3 septembre 170S. Journal de ee parlement, tome Y, S 90, pajjc 217. Répertoire de H. Merlin, v° Prescription, sect. 3, § 3, art. 1.

31 i. If. Pardessus (n° 161) enseigne qu'une simple possession annale ne suffit pas pour détruire les effets de la présomption légale de inilovennelé; qu'il faudrait nécessairement prouver qu'on a acquis la propriété exclusive par le laps de temps qu'exigent les articles 22G2 et 2265.

M. Toullier, tome m, n° 188, et M. Merlin , Répertoire, \n Mitoyenneté, le décident aussi de la même manière. Le premier de ces auteurs t'exprime ainsi : < La présomption de miloycn- « neté cède aux titres contraires , mais non à la « simple possession annale, quelque bien carac- ■ irrisée qu'elle pal être, à moins qu'elle ne rcc montât à un temps suffisant pour opérer la t prescription (i). Si l'un des voisins avait obtenu « au possessoirc un jugement qui l'eût maintenu c dans la propriété (s) du mur séparant leurs « héritages, l'autre voisin pourrait former l'ac-

< lion pétitoirc sans produire de titre, parce qu'il a a un litre dans la présomption légale de mi-

< toyenneté qui ne doit céder qu'aux preuves c contraires, i

Mais quelle serait donc, dans ce système, l'utilité de l'action possessoire, qu'on suppose cependant avoir pu être intentée? Quelle serait futilité de la possession annale elle-même, puisqu'elle ne dispenserait pas de produire un titre? Nous ne le voyons pas ; cl nous ne pouvons nous figurer que le législateur ait songé à maintenir cette possession, comme il l'a fait par l'art. 3 du Code de procédure , dans un cas où elle n'aurait point d'effet.

M. Delvinconrt professe qu'il suffit, pour établir la présomption de non-miloyennelé, que les signes dont parle l'article 654 existent depuis plus d'un an, sauf au voisin qui prétend que le mur es! mitoyen, à le prouver par titres.

H est vrai que MM. Pardessus et Delvinconrt ne raisonnent pas tuui à fait sur le même cas. Il s'agil dam celai sur lequel parle M. Pardessus, d'actes on entreprises que l'un des voisins ne pourrait faire qu'en qualité de propriétaire exclusif du mur, et dans celui supposé par M. Delvincouit, de simples signes qui dénotent aussi cette propriété. Mais celte différence n'en devrait amener aucune dans la solution de la question; peutêtre même que la possession annale des signes de non -mitoyenneté devrait avoir moins de force

encore que les actes de propriété exclusive faits par l'un des voisins; et cependant les décisions de ces deux auteurs sont tout à fait différentes. Il nous semble que celle de M. Pardessus n'est pas fondée sur les principes qui règlent les effets de la possession annale, effets qui sont d'obliger l'adversaire de celui qui peut l'invoquer à prouver que le droit de propriété est néanmoins de son côté, quoique la possession n'y soit pas. La présomption est, il est vrai, que le mur est mitoyen ; mais pourquoi la possession annale ne détruiraitelle pas cette présomption, comme elle la détruit dans les autres cas? La mitoyenneté ne signifie pas autre ebose , si ce n'est que ebacun des voisins est propriétaire de la moitié (pro regioy\c) du mur : or, si la possession annale de tout le fonds voisin en faisait , jusqu'à preuve contraire , présumer propriétaire le possesseur, on ne voit pas pourquoi la possession d'une partie de ce fonds, d'une partie du mur, en un mot, ne l'en ferait pas également réputer propriétaire jusqu'à preuve du contraire. On dit que la loi ne fait céder la présomption de mitoyenneté qu'aux titres et aux marques du contraire (article 053) ; nous répondrons que la loi la fait céder au litre de propriété : or, la propriété est toujours présumée en faveur de celui qui a une possession annale régulière. Il n'y a de différence, sous ce rapport, entre la possession trcnlcnaire, qui cependant est exclusive de la mitoyenneté suivant les adversaires eux-mêmes, et la possession annale, qu'en ce que l'effet de celle-ci peut être détruit par la preuve contraire, administrée au pétitoirc ; tandis que l'effet de celle-là est absolu, définitif. La loi présume aussi qu'un fonds est franc de toute servitude ; et néanmoins si un voisin a acquis la possession annale d'une servitude sur ce fonds , de la nature de celles qui sont susceptibles de s'acquérir par prescription , ce sera au propriétaire du fonds à détruire, au pétitoirc, par la preuve de la non-existence du droit, l'effet de celle possession ; et l'on peut cependant dire également que la présomption de Franchise de l'héritage ne cède qu'à un tilrc de servitude ou à la prescription, puisque les servitudes dérivant du fait de l'homme ne s'établissent que de l'une ou de l'autre manière, ou bien par la destination du

; 1 1 M. lis alora elle De sérail plus seulement annale.

(2) Ce qui i.st impossible, parce que a sérail cumuler le

pétiloirçel le possessoirc; ce qui est défendu. ( Art. 2j, Code <lc procéd.)

père de famille, qui vaut titre dans certains cas. Il y a donc parité de motifs dans les deux espèces, eteonséquemment la décision doit être la même. Elle n'est d'ailleurs susceptible d'aucun inconvénient qui ne se rencontrerait pas également dans les effets de la possession annale du fonds lui-même, puisqu'il faudra toujours que le voisin ait fait des actes paisibles, publics et à titre de propriétaire exclusif, et que ces actes aient plus d'une année de date, sinon la possession serait inefficace, et la présomption de mitoyenneté n'aurait jamais été détruite. Tels sont les motifs qui nous font préférer le sentiment de M. Delvincourt , qui l'exprime même ainsi pour le cas où il n'y a que de simples signes ou marques de non-mitoyenneté, tandis que dans l'espèce de la question, il s'agit d'actes ou entreprises qui n'ont pu avoir lieu de la part de l'un des voisins qu'en qualité de propriétaire exclusif, actes qui certainement ont bien autant de force pour témoigner de la propriété entière en faveur de celui qui les a faits, qu'un chaperon, un filet ou des corbeaux placés de son côté. Il serait, en effet, bizarre que celui qui aurait pratiqué paisiblement, et depuis plusieurs années, une fenêtre ouvrante par exemple, dans le mur prétendu mitoyen , qui en aurait ainsi joui sans réclamation de la part du voisin , ne fût néanmoins pas présumé propriétaire du mur par suite de cette possession paisible, publique, et plus qu'annale, tandis qu'il le serait s'il se trouvait seulement de son côté quelques corbeaux de pierre ou un larmier.

Le système opposé repose sur ce que l'art. 655 ne reconnaît pas , ainsi que le fait l'art. CTO poulies haies , la possession contraire comme destructive de la présomption de non-mitoyenneté ; mais l'art. 660 (i) ne le reconnaît pas davantage pour le fossé , et cependant M. Pardessus luimême nous dit, au n° 185 de son ouvrage, qu'après avoir médité la question sur ce dernier point , il lui paraît démontré , d'après les art. 5 et 58 du Code de procédure , que la possession annale du fossé , par l'un des voisins , doit faire rejeter sur l'autre l'obligation de prouver qu'il y a mitoyenneté , parce que les usurpations de fossés sont rangées parmi les actions possessoires. Or, les usurpations de toutes autres clôtures , par

(1) Code de Hollande, art. 70*.

conséquent , du mur prétendu mitoyen , sont aussi rangées par ces articles au nombre de ces actions. Ainsi, pour être conséquent, M. Pardessus doit décider dans le cas du mur comme dans celui du fossé.

515. Celui qui a la propriété exclusive du mur a-t-il, du côté du voisin , un passage pour le réparer, ce qu'on appelle vulgairement tour d'échelle ?

Ici se placent naturellement quelques observations sur ce point , parce que nous aurons à considérer ce passage non pas comme servitude conventionnelle , ce qui nous eût engagé à renvoyer ces observations au chapitre suivant , mais sous d'autres rapports.

Quelques coutumes reconnaissaient au propriétaire d'un mur contigu au terrain d'aulrui un droit sur un certain espace au delà de son mur.

Parmi ces coutumes, les unes voyaient un droit de propriété sur le terrain nécessaire au passage , dont l'étendue variait suivant les localités , droit fondé sur la présomption que le propriétaire du mur n'avait pas bâti joignant la ligne séparative des deux fonds ; qu'il avait , au contraire , laissé un peu de terrain au dehors du mur pour pouvoir y faire commodément les réparations qui deviendraient nécessaires.

Les autres y voyaient une simple servitude légale résultant du voisinage , laquelle cependant ne pouvait guère avoir d'autre fondement que la présomption ci-dessus ; ce qui était une inconséquence : car, dans celte supposition , c'eût été la propriété du terrain qui eût dû appartenir au maître du mur, et non pas seulement un droit de servitude légale.

D'autres coutumes considéraient le tour d'échelle comme une servitude proprement dite, qui avait dès lors besoin d'être acquise ; et de ces coutumes , les unes admettaient l'acquisition du droit aussi bien par prescription que par titre ; les autres ne l'admettaient que par titre , sans préjudice du cas où le propriétaire du mur s'était réservé l'espace intermédiaire , en ne bâtissant pas joignant la ligne séparative.

516. Le Code est absolument muet sur ce qu'on appelle le tour d'échelle , mais on peut établir les règles suivantes :

1° Celui qui a la servitude d'égout sur le terrain

voisin doit être censé avoir le tour d'échelle (art. 681, G9G, 697 combinés) à moins de preuve contraire.

2° S'il s'agit de réparer un mur, il nuit distinguer s'il est mitoyen ou s'il ne l'est pas. S'il est mitoyen, chaque voisin doit fournir le passage nécessaire à la réparation ; c'est une conséquence de la communauté (art. 655) (i). S'il n'est pas mitoyen , Ton doit faire une sous-distinction : si le mur est dans un lieu où la clôture est forcée , comme le propriétaire de ce mur pourrait contraindre le voisin à contribuer à la construction et réparation de la clôture commune , il peut, par cela même , l'obliger à souffrir le passage des ouvriers employés à la réparation et des matériaux nécessaires , pourvu que le passage soit demandé de bonne foi, c'est-à-dire quand la réparation est utile , et qu'elle se fasse d'ailleurs sans lenteur affectée; avec ces conditions, le passage doit être fourni, même sans indemnité (2). Quand le mur est à la campagne , on ne peut contraindre le voisin à fournir, même avec offre d'indemnité , le passage nécessaire aux réparalions; c'est la faute de celui qui l'a construit, de ne s'en être pas ménagé un. Il faut en dire autant à l'égard même du mur d'un bâtiment aussi situé à la campagne , ou dans un village ou hameau , si ce bâtiment n'a pas la servitude d'égout sur le terrain du voisin. Mais comme le propriétaire du bâtiment aura probablement laissé un espace pour recevoir chez lui les eaux pluviales, afin de se conformer au vœu de l'art. 681, s'il l'a fait , il aura son tour d'échelle sur sa propriété. . 5° Quant au tour d'échelle en lui-même, il n'est plus aujourd'hui nulle part en France servitude locale. Lorsqu'il est indiqué dans les actes , ou prétendu comme dépendant d'une construction , ce n'est que comme propriété accessoire , ou comme servitude conventionnelle (■-,) , et les effets sont très-différents.

Ainsi , (juand c'est comme propriété accessoire du bâtiment ou du mur que l'on réclame le terrain sur lequel est le tour d'échelle, et que l'on prouve son droit , on peut faire de ce terrain tout ce que l'on veut, le voisin n'y peut rien faire, n'y peut rien déposer ; et connue le mur ne joint pas

(1) Code de Hollande, ail. 688.

(2) C'est aussi l'avis de M. Delvincoart.

p) M. Pardessus professe la mime doctrine,

immédiatement son fonds, il n'en peut exiger la mitoyenneté.

Mais quand c'est simplement comme servitude que le propriétaire du mur prétend avoir un tour d'échelle , il ne peut s'en servir que pour faire les réparations nécessaires à son mur ou à son bâtiment. Le voisin est propriétaire du terrain , et en dispose suivant sa volonté, pourvu qu'il ne nuise pas à l'exercice de la servitude. Et comme ce voisin joint le mur, il peut le rendre mitoyen , nonobstant la servitude ; on est dans le cas prévu à l'art. 661 (*) : la mitoyenneté ne sera pas un obstacle à ce que le but qu'on s'est proposé en stipulant le tour d'échelle , la faculté de pouvoir passer au delà du mur pour pouvoir le réparer, ne soit atteint, puisque le moyen sortira de la mitoyenneté elle-même.

4° Dans le silence des parties sur l'étendue de la stipulation du tour d'échelle , on doit présumer que c'est plutôt une servitude qu'elles ont entendu établir sur le terrain , qu'un droit de propriété ; d'où il suit , comme il vient d'être dit , que le propriétaire de l'espace assujetti peut y faire ce qu'il voudra , pourvu qu'il ne gêne pas l'exercice de la servitude, c'est-à-dire pourvu qu'il ne gêne pas le voisin dans ses réparations et reconstructions (s).

5° D'après le principe que la loi n'a pas d'effet rétroactif, qu'elle ne porte jamais atteinte aux droits acquis , il faut regarder comme certains les points suivants :

Premièrement. Dans les pays où, avant le Code , la propriété de l'espace situé au delà d'un mur existait en vertu d'un statut local ou d'une coutume, comme fondée sur la présomption, opposée à celle admise par le Code , que le propriétaire d'un bâtiment ou d'un simple mur de clôture ne l'a pas construit joignant immédiatement la ligne séparative, mais, au contraire, a réservé un passage pour y faire les réparations qui deviendraient nécessaires, le mur construit antérieurement au Code doit conserver, comme accessoire , ce même espace , dans la mesure déterminée par le statut local ou la coutume.

Si rondement. Par l'effet du même principe, dans les pays où il n'y avait qu'une servitude légale

(•i) Codede Hollande, ail. 088.

/ <></<■.- l'arrêt de la Cour de Paris, «lu 0 août 1010. (Siier, 1812, II. M.)

sur cet espace , et non un droit de propriété, cette servitude doit aussi continuer d'exister au profit des murs construits antérieurement au Code.

Troisièmement. Dans les localités où il ne pouvait y avoir à cet égard qu'une servitude établie par le fait de l'homme , et qui en admettaient l'acquisition aussi bien par prescription que par titre, on maintiendra pareillement celles qui étaient déjà établies de l'une ou de l'autre de ces manières lors de la promulgation de la loi sur les servitudes; mais pour celles qui n'étaient point encore acquises par le mode de la prescription , comme ce sont des servitudes discontinues , des droits de passage , elles n'ont pu , d'après l'article 691 , et nonobstant l'art. 2281 , s'acquérir depuis par ce mode , encore que la jouissance en eût commencé avant le Code.

Quatrièmement . Enfin , dans tous les cas ce sera au propriétaire du bâtiment ou du mur de clôture qui réclamera , en vertu des anciennes coutumes ou statuts locaux, un droit de propriété ou de servitude sur l'espace dont il s'agit , à prouver que son mur ou son bâtiment a été construit sous leur empire. En faisant cette preuve , il doit être maintenu dans son droit , parce qu'il était acquis lors de la publication de la loi nouvelle; car, pour la conserver, il n'a pas été astreint à telle ou telle formalité. La coutume ou le statut local, le stipulant pour lui, le dispensait par cela même de prendre aucune précaution particulière pour cela ; elle lui commandait seulement de ne point le laisser prescrire, et il n'est point prescrit , on le suppose.

517. La réparation et la reconstruction du mur mitoyen sont à la charge de tous ceux qui y ont droit , et proportionnellement au droit de chacun, suivant l'art. 655.

C'est l'application du principe qui régit toute communauté, toute société, et d'après lequel, en effet , chacun des intéressés est tenu de contribuer aux frais nécessaires à la conservation de la chose commune, dans la proportion de son intérêt.

De là , si la dégradation provenait du fait de

l'un des propriétaires, ou des personnes dont il doit répondre , les frais de réparation seraient entièrement à sa charge. (Art. 1850-1582.)

Quand le mur menace ruine, l'un des propriétaires doit le faire constater, et faire ordonner conlradictoircmcnt qu'il y soit pourvu. Si le péril est imminent , l'urgence et le péril peuvent même être constatés par la police locale (i).

518. Comme il est loisible à chacun de répudier sa propriété dès qu'il juge qu'elle lui est à charge ou inutile , l'un des copropriétaires du mur mitoyen peut , en abandonnant la mitoyenneté, se dispenser de contribuer aux frais de réparation et reconstruction de ce mur. (Art. 656) (a) .

Pour cela , il faut que l'abandon soit pur et simple, sans réserve, par conséquent que le mur ne soutienne pas un bâtiment appartenant à celui qui veut faire l'abandon (ibid.) : autrement ce dernier devrait , au préalable , faire cesser cet état de choses, isoler du mur le bâtiment comme il l'entendrait ; sinon l'offre de l'abandon, comme frauduleuse, serait inadmissible , si le voisin ne consentait à l'agréer.

L'abandon ne pourrait , au reste , décharger celui qui le ferait des réparations rendues nécessaires par son fait ou par celui des personnes dont il répond : il ne l'affranchit que des réparations occasionnées par la vétusté ou la force majeure.

519. D'après l'art. 656, la faculté, pour l'un des propriétaires du mur mitoyen, de se décharger de l'obligation de contribuer aux frais de réparation et d'entretien dudit mur, en abandonnant la mitoyenneté , n'est limitée que pour le seul cas où ce mur soutiendrait un bâtiment qui lui appartient ; mais le rapprochement de l'article 665 avec le premier a donné lieu à la question, fort controversée, de savoir si l'abandon peut être fait , malgré le voisin, dans les cas où la clôture est forcée.

« Chacun , porte cet art. 665 (3) , peut cont traindre son voisin , dans les villes et les faut bourgs (4) , à contribuer aux constructions et

(1) M. Favanl, Répertoire, v° Servitudes) sect. 2, § 4, no 4, et v° Police locale, Met. 1, § 1.

(2) Code de Hollande, art. 083, § 2.

(3) Ibid., art. 090.

(4) En cas de contestation sur le point de savoir si le lien où

sont les fonds fait partie d'un faubourg, c'est;*! l'autorité1 .idininislrativc à le décider.

C'est elle aussi qui décide si l'on peut ranger tel lieu parmi les villes, et si tel lieu est ou non un faubourg.

Mi

« réparations de la clôture faisant la séparation

< de leurs maisons, cours et jardins assis es dites « villes cl faubourgs (1). La hauteur sera fixée « suivant les règlements particuliers ou les usages i constants et reconnus; et à défaut d'usages et c de règlements , tout mur de séparation entre c voisins qui sera construit à l'avenir doit avoir

< au moins 52 décimètres (10 pieds) de liauf leur (i) , compris le chaperon , dans les villes

< de cinquante mille âmes et au-dessus, et 2G déc cimètres (8 pieds), dans les autres. »

La sûreté des personnes et des propriétés, plus facilement exposée dans les villes que dans les campagnes, à raison de la proximité des habitations, de rétendue de la population et de l'importance des choses sujettes aux soustractions frauduleuses, et peut-être aussi le désir de donner aux villes un aspect plus régulier, et en même temps plus agréable , ont motivé la disposition de notre art. CG5. Elle ne porte d'ailleurs aucun préjudice notable aux propriétaires, forcés, sur la demande de leurs voisins, de se clore, attendu que la clôture dans les villes augmente réellement la valeur des héritages. Mais dans les campagnes il n'en est pas ainsi, du moins généralement, et si l'on eût également imposé l'obligation de s'y clore, c'eût été mettre souvent l'un des propriétaire^ à la discrétion de l'autre, qui aurait voulu avoir un parc, un enclos pour son agrément, sans qu'il en fût résulté une utilité réelle pour le premier, puisque son fonds n'en aurait pas été plus productif, et que le revenu est le point important pour un fonds situé dans les champs.

L'art. 200 de la coutume de Paris offrait une disposition semblable à celle que nous voyons dans le Code , et l'article suivant ne permettait de s'affranchir de la mitoyenneté, en l'abandonnant, que hors des villes et faubourgs.

I I.i déposition de l'article 863 est générale; cl on ne ]icut ]Yln(li:r sur le prétexte «pic le terrain nu km terraiiM ne géraient ni jardina ni «ours. Airét de caaaation du 27 novembre 1027. 1828, I, 122.)

'■j Si l'on dea deux fonds est pins élevé que l'autre , le propriétaire infériem a en peut paa moins asiget que la mur soit de la hauteur prescrites partir «lu vil supérieur, à moins qu'il n'. lit consenti i l'autre la servitude ■!• terrasse: autrement il ne wrnit pas nis'.i bien fardé qo'il est en droH «le l'exiger. Et, suivant l'avis de Deagodets ■ sor l'art. 209 de la Coolnnse de Pat ia, et qoe Goopy, dans se notes sur cet auteur, .i adopté, le propriétaire supérieur doil supporter seul les Irais do mu au delà des i: ou l'> pieds à ; artât da *•.! inférieur.

M l'ai dessus dit iiiOnic 7 d'après un arrêt rapporté par Dent-

La question est donc de savoir si le Code a entendu innover à cet égard. Nous croyons utile de l'examiner à fond , à cause de son importance, et parce qu'en outre elle partage les jurisconsultes qui ont écrit sur le Code.

Dans son analyse sur l'art. 663, M. Malleville a écrit qu'il avait été convenu que, dans le cas de cet article , comme dans celui de l'article 65G, le voisin pourrait se dispenser de contribuera la clôture , en renonçant à la mitoyenneté et en cédant la moitié du terrain sur lequel le mur doit être assis.

M. Toullier , d'après M. Malleville , dit que le droit de contraindre le voisin à se clore doit s'entendre en ce sens , que celui-ci doit se clore , ou abandonner la moitié du sol et la mitoyenneté.

M. Favard paraît aussi s'être rangé à cette opinion en la rapportant sans la contredire.

Mais MM. Delvincourt et Pardessus ne voient, au contraire , dans l'art. GoG qu'une disposition générale , qui souffre exception pour le cas où la clôture est forcée , parce que , selon eux , l'article GG3 , qui en consacre le principe , est une disposition spéciale qui modifie seulement la première, mais ne la détruit pas, suivant la règle specialia gencralibus derogant.

Un arrêt de la cour de cassation , de rejet , il est vrai, mais de la section civile (5), a jugé conformément au sentiment de MM. Malleville et Toullier , non pas , à la vérité , sur le cas d'un mur à construire pour former la clôture commune , mais sur un cas où il s'agissait de la simple réparation d'un mur déjà existant.

Cet arrêt , dont nous croyons devoir combattre les motifs , parce qu'ils sont à peu près les mêmes que ceux allégués par les partisans de l'opinion contraire , et qu'ils sont d'ailleurs fondés plutôt

sart au mol Mur, n" 13, que le propriétaire du terrain le plus élevé qui a le droit d'avoir une terrasse, doit supporter tons les

frais du mur qui soutient i rite ti-n.issi-. Nous le crujons aussi,

parce que c'est là one véritable servitude, et que, de droit commun, les frais nécessaires à l'exercice de la servitude sont à la charge da propriétairede L'héritage dominant. (Art, G'Jll. lait on peut déroger a celte règle ilbid.).

(3) Du 29 septembre 1819 Sirey, 1820, 1, 188). Roua devons toutefois foire observer que la cour de cassation a depuis jugé

il. ims le même sens, par arrêt de cassation. <^ mm- elle m'a pas

donné d'antres motifs de sa dés ision qui- ceux d'après l«-squela elle a rende la première, nous n'avons point été convaincu, et noua persévérons dana notre oplnionn; l'arrêt est du j tuais 1U2U. lkciK.il de Dalloz, 1020, I, lOi.

sur une supposition erronée que sur la vérité même , est ainsi conçu :

« Attendu que le principe établi par l'art. 656

< du Code civil est énoncé en termes généraux « et absolus , et que , par sa relation avec les

< articles précédents 655 et 655, cet article « embrasse évidemment tant les -villes et fau- « bourgs que les campagnes ; que c'est dans ce i sens que la loi a été formée et présentée , et « que rien n'indique dans la rédaction de l'ar- « ticle 663 que le législateur ait voulu apporter « une dérogation à ce qu'il venait de consacrer « par l'art. 656 du Code ; qu'ainsi l'arrêt attaqué « n'a point faussement appliqué ce dernier ar- « ticle à l'espèce , et , par suite , qu'il n'a point « violé l'art. 665; qu'il a, au contraire , sainec ment entendu et appliqué les deux articles « dans le sens que le législateur y avait lui-même t attaché ; la cour rejette. »

Le premier motif de l'arrêt , comme on le voit, est que le principe établi par l'art. 656 du Code civil est énoncé en termes généraux et absolus , et que , par sa relation avec les articles précédents 655 et 655 , cet article embrasse évidemment tant les villes et faubourgs que les campagnes.

A cela on répond avec exactitude , que l'article 655 ne s'occupe que d'établir la présomption de mitoyenneté dans les cas qu'il prévoit , ce qui n'a aucun rapport avec la question , quoiqu'il y soit parlé des villes ; que l'art. 655, dont le suivant modifie seulement l'effet , consacre uniquement le principe que les copropriétaires du mur mitoyen contribuent proportionnellement à son entretien , ce qui n'a pas davantage de rapport avec l'objet dont il s'agit.

Sur le second motif ( que rien n'indique dans l'art. 665 que le législateur ait entendu déroger au principe qu'il avait consacré dans l'art. 656), on peut répondre avec beaucoup de raison que c'est moins là une dérogation qu'une disposition sur un cas particulier; que surtout ce ne serait point une dérogation dans le cas où le mur n'existerait pas encore , qu'il s'agirait seulement de le construire ; car évidemment alors l'art. 656, qui statue sur la faculté d'abandonner la mitoyenneté, qui suppose conséquemment que le mur existe , ne pouvait régir un cas dans lequel le mur n'existe pas encore ; et si l'on doit dire avec M. Toullicr que la clôture n'est forcée dans les

villes qu'en ce sens , qu'il faut ou se clore , ou abandonner la moitié du terrain nécessaire à la construction du mur , et la mitoyenneté , il faut aussi changer la rédaction de .l'article 665, qui ne parle point de cette option, mais qui dit, au contraire, de la manière la plus absolue, sans aucune limitation ni restriction , que chacun peut contraindre son voisin , dans les villes et faubourgs , à contribuer à la construction et réparation de la clôture, etc.; car il ne serait pas vrai, dans ce système , qu'on pût contraindre son voisin à contribuer à cette construction ou réparation , comme on le peut cependant évidemment d'après ce texte : tout ce qu'on pourrait faire , dans le cas où la clôture n'existerait pas encore, ce serait de le forcer à abandonner quelques parcelles de terrain , s'il ne voulait pas se clore. Mais , encore une fois , ce n'est point d'un tel abandon qu'il s'agit dans cet article , c'est de l'obligation de contribuer à la construction et réparation de la clôture commune , et on en élude tout à la fois la lettre et l'esprit par une telle interprétation ; on transforme ainsi une obligation pure et simple en une obligation alternative, et l'on oublie que , bien que cette loi n'impose à l'un des voisins l'obligation de se clore qu'autant que l'autre le demande , elle est néanmoins, dans son principe et ses effets , plus encore une loi de police et de sûreté , qu'un simple règlement de voisinage. C'est ce que la cour de cassation elle-même a maintes fois reconnu.

On concevrait à la rigueur , que l'art. 656 fût applicable au cas aussi où le mur à réparer, à reconstruire même , serait dans une ville ou un faubourg, sans qu'on dût pour cela l'appliquer au cas où le mur n'existe pas encore , cas pour lequel évidemment il n'a point été fait , puisqu'il n'y a point de mitoyenneté à abandonner dès qu'il n'en existe pas. Il y aurait encore d'autres raisons de cette distinction. Dans la première hypothèse , celui qui voudrait faire l'abandon a déjà contribué aux frais de la clôture , et il abandonnerait non-seulement sa part du sol , mais encore sa part des matériaux , pour s'affranchir d'une mitoyenneté dans laquelle il trouve que les charges surpassent les avantages. Dans la seconde, il voudrait s'affranchir , par la cession d'une petite parlie de terrain , d'une obligation bien autrement grave que celle qui a pour objet de contribuer à,

TITRE IV. — DES SERVITUDES OU SERVICES FOiNCIERS.

l'entretien d'une chose commune , puisque cette obligation , imposée par la loi , est fondée sur des motifs d'intérêt public. Enfin , l'existence du mur, quoique détérioré, préviendrait, en grande partie, les inconvénients et les dangers résultant du défaut de clôture , parce que le voisin serait bien mieux disposé à le réparer , et même à le reconstruire , s'il le fallait ( car du moins il a en partie les matériaux ), qu'à faire seul les frais d'un mur neuf; et l'autre voisin serait bien moins porté à abandonner la mitoyenneté d'un mur déjà existant , qu'à céder une petite partie de terrain pour s'épargner la moitié des frais d'un mur nouveau dont il profiterait, pour ainsi dire, comme celui qui l'aurait construit, puisqu'il servirait aussi à le clore : d'où l'on sent que , dans un cas, le but de la loi, qui est de favoriser la clôture dans les villes, serait bien moins souvent éludé ; tandis que, dans l'autre, il le serait fréquemment et au profit de celui qui déclarerait ne vouloir pas se clore, et qui considérerait ainsi son obligation comme alternative, quoique, d'après l'art. 665 , elle soit pure et simple.

Mais on objecte que la loi a été présentée et formée dans le sens de l'opinion que nous combattons ; l'arrêt ci-dessus le dit positivement, du moins dans un cas où il s'agissait de la reconstruction ou réparation d'un mur mitoyen , dont l'un des copropriétaires offrait d'abandonner la mitoyenneté.

C'est par l'examen et l'analyse de la discussion élevée sur l'art. 665, au conseil d'État, que nous répondrons à cette assertion.

L'article 15 du projet de loi sur les Servitudes portail : t Dans les villes et communes dont la t population excède trois mille âmes, les copro-

< priélaires des murs mitoyens ne peuvent pas

< se dispenser de contribuer à leurs réparations

< en abandonnant leur mitoyenneté. >

Cet article du projet, ni aucun autre, ne donnait point à cliaque voisin, pas plus dans les villes qu'ailleurs, le droit de contraindre l'autre à la construction du mur de clôture; il ne s'occupait que de l'entretien des murs déjà existants. Seulement l'article 22, auquel correspond l'article 665 du Code , portait que « tout mur de séparation « entre voisins , qui sera construit ou rétabli à

< l'avenir , doit avoir au moins 10 pieds de hau-

< leur , compris le comble , dans les villes de

TOMB III, ÉDIT. BELGE. — T. v, in. FR.

« cinquante mille âmes et au-dessus, et 8 pieds « dans les autres. »

C'est par suite de la discussion qui a eu lieu au conseil d'Etal sur cet article du projet , qu'on a senti la nécessité d'en changer la rédaction , et d'imposer, comme on l'a fait , à tout voisin, dans les villes et faubourgs, l'obligation de contribuer, sur la demande de l'autre, à la clôture commune. Dès lors on pensa que la disposition de l'article 15 devenait superflue, et on le supprima. La discussion du projet de loi démonlrera encore mieux que tel a été le véritable motif de cette suppression , et non point celui indiqué par quelques-uns des partisans de l'opinion contraire.

Celle discussion , élevée , comme on vient de le dire, sur l'article 22 du projet, ou 665 du Code , roula sur la hauteur que devrait avoir le mur dans les cas qui y sont prévus , et sur le point de savoir si les usages locaux seraient observés.

M. Treilhard dit d'abord que < la loi ne fixe « la hauteur que pour le cas où l'un des pro-( « priélaires voudrait se clore , et non l'autre ;

< que si tous deux sont d'accord , ils peuvent « s'écarter de cette disposition , et donner au

< mur l'élévation qu'il leur plaira, i Ensuite, et après quelques observations de plusieurs membres , le même orateur dit que l'on ne peut ad-

< mettre d'innovations arbitraires (î) dans cette c matière , car si l'on veut décider sans avoir

< des bases , l'imagination ne sait plus où s'ar-

< rêter ; qu'au surplus , l'article présenté par la « section n'a excité aucune réclamation de la

< part des tribunaux ; mais ils se sont élevés « contre le renvoi aux usages locaux. Us n'y ont « vu qu'un principe de doutes et d'incertitudes. c Cependant, pour ne pas heurter les habitudes « des pays nouvellement réunis, on pourrait « laisser le gouvernement leur appliquer la dis- « position par des règlements locaux. >

M. Cambacérès répondit : « De semblables « questions doivent pouvoir être décidées promp- « lement et par des règles familières à tous » ; et il proposa d'admettre la règle générale présentée parla section, en ajoutant: A moins que l'usage contraire ne soit constant.

(1) Cependant le système que nous combattons en introduirait nue bien gtande à la coutume de Paris, «ur le point en qnestion.

Il 1 LIVRE IL — DES BIENS ET DES MODIFICATIONS DE LA PROPRIÉTÉ.

C'est alors que M. Bcrlicr fit l'observation , et M. Tronchet la réponse dont on a argumenté clans la cause jugée par la cour de cassation, et qui ont probablement déterminé la décision de la cour, comme elles avaient déterminé l'opinion de MM. Malle ville et Toullier. Les voici littéralement.

M. Berlier dit : « L'article deviendrait d'une « exécution plus facile , si l'on y exprimait que < le propriétaire , interpellé de contribuer à la t clôture, peut s'en dispenser en renonçant à la c mitoyenneté , et en cédant la moitié de la place t sur laquelle le mur doit être construit : cette i option était déférée en beaucoup de pays. »

M Tronchet répondit : * Celle modification t est exprimée dans l'art. 48 (aujourd'hui 65(3). t

D'abord , nous ferons remarquer que M. Berlier, qui n'avait probablement pas perdu de vue la disposition correspondante à celle de l'art. 656 du Code , ne croyait pas , comme M. Tronchet , que l'obligation de contribuer à la clôture dans les villes était remise par elle, sous la seule charge d'abandonner la mitoyenneté du mur existant , ou la moitié du sol nécessaire aux murs à construire à l'avenir, car son observation n'aurait pas eu d'objet. Les rédacteurs du projet eux-mêmes étaient bien éloignés aussi de le penser, puisque, tout en admettant en principe qu'on pourrait s'affranchir des charges de la mitoyenneté en l'abandonnant , ils avaient néanmoins présenté une disposition contraire pour les murs situés dans les villes ou communes d'une population au delà de trois mille âmes.

11 est vrai que M. Berlier n'a pas répliqué à l'observation de M. Tronchet , qui était au moins fautive pour le cas où la clôture n'existe pas encore , puisque évidemment l'art. 656 suppose un mur existant : ce n'eût été , en effet , que par simple analogie que cet orateur aurait pu appliquer cet article au cas où il n'y a pas encore de clôture. Or l'analogie est loin d'être parfaite, ainsi que nous l'avons démontré. La difficulté était, au surplus, assez grave pour mériter une explication plus étendue , et qui levât les doutes aussi bien pour un cas que pour l'autre. Mais si M. Berlier n'a pas répliqué , parce que d'ailleurs l'observation de M. Tronchet rentrait parfaitement dans le sens de sa proposition , M. Bigot- Préameneu, qui n'avait probablement pas non plus perdu de vue la disposition du projet (aujour-

d'hui l'art. 656) , a répondu clairement, en disant que, « dans les villes d'une population un peu « nombreuse , toujours les propriétaires ont été « dans l'obligation de se clore , et cependant « que l'article ne rappelle point cette obligation. »

11 est bien évident que M. Préameneu , qui demandait qu'elle fùl consacrée, comme elle l'a été en effet par la rédaction définitive , ne pensait pas non plus qu'on pourrait eu éluder l'exécution par l'abandon d'une faible partie de terrain; car, encore une fois , ce n'est pas là se clore.

Enfin , M. Cambacérès disait aussi : c On doit « imposer d'abord aux propriétaires des villes I un peu considérables l'obligation de se clore ; i on ajouterait qu'ils ne pourront être forcés « d'élever le mur de séparation au delà de «10 pieds, etc. » Et en résultat, le conseil d'État arrêla en principe , que , dans les villes un peu populeuses , les propriétaires seraient forcés de se clore. C'est dans ces termes qu'a définitivement été conçue la rédaction de l'art. 663.

Le lecteur peut maintenant juger si , comme on l'a dit , la loi a été présentée et adoptée dans le sens du système que nous combattons. Pour nous , nous croyons fermement qu'on n'a point entendu innover à la coutume de Paris , et à plusieurs autres , qui admettaient la clôture forcée, non comme une obligation alternative, mais bien comme une obligation pure et simple, attachée au droit de propriété, et résultant, dans les villes, du seul voisinage. La loi actuelle , comme la loi ancienne, statue sur différents cas, et elle veut être appliquée à chacun avec les distinctions qu'il comporte. Ce n'est d'ailleurs rien autre chose que l'application de la règle si connue : Spccialia gencralibus deroganl; car l'art. 656 est la règle générale , et l'art. 663 statue sur un cas particulier.

520. Au reste, quand l'abandon delà mitoyenneté a eu lieu , si le voisin , loin de réparer le mur , le laisse tomber , ou le démolit pour disposer des matériaux , celui qui a fait l'abandon peut répéter sa moitié du sol et des matériaux , attendu qu'il ne l'avait abandonnée que sous la condition sous-entendue que le voisin réparerait le mur. C'est le cas de l'action dite en droit : Condiclio causa data, causa non secula (i).

(1) Pothier, Contrat Je société, n° 221, et Mil. Delvincourt e! Toullier le décident de la même manière.

521. L'utilité publique a fait apporter, dans la législation française , une modification au droit de propriété, qui était généralement inconnue dans la législation romaine , où la mitoyenneté d'un mur ne résultait ordinairement que de la libre volonté des parties intéressées. Chez nous, tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen , en tout ou en partie , en remboursant au maître du mur la moitié de sa valeur, ou la moitié de la valeur de la portion qu'il veut rendre mitoyenne , et moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. (Art. 661.)

On a voulu par là éviter la construction de murs inutiles, la perte du terrain qu'ils auraient occasionnée, et surtout rendre les villes plus sûres et d'un aspect plus agréable.

522. Le propriétaire du mur ne pourrait alléguer , pour se dispenser de céder la mitoyenneté, que le mur existe depuis plus de trente ans ; car c'était une pure faculté qu'avait le voisin de l'acquérir , et contre laquelle la prescription n'a jamais pu courir. (Art. 2252.)

Il en serait de même quoique le mur eut été précédemment mitoyen ; celui qui aurait fait l'abandon de son droit pour se dispenser d'en supporter plus longtemps les charges pourrait toujours recouvrer la mitoyenneté en payant la moitié du sol et des matériaux. Il est comme celui qui n'a jamais eu de droit au mur.

525. Comme c'est une pure faculté , le propriétaire du mur ne pourraitconlraindrc le voisin à en acquérir la mitoyenneté , à lui rembourser pour cela la moitié de sa valeur.

C'est incontestable dans les lieux où la clôture n'est pas forcée ; mais dans ceux où elle l'est , M. Pardessus (n° 152) pense que le propriétaire du mur peut contraindre le voisin à lui payer la moitié de sa valeur actuelle dans toute la partie qui sert à la clôture commune , jusqu'à la hauteur prescrite. C'était aussi l'avis de Desgodets et de son annotateur Coupy, sur l'art. 194 de la coutume de Paris, n° H.

AI. Toullier dit, dans une note placée sous le n° 198 du IIIe volume de son ouvrage, 5e édition, qu'il ne peut se rendre à l'opinion de M. Pardessus et de Goupy , parce qu'elle est contraire à

l'article 661, qui permet de n'acquérir la mitoyenneté qu'en partie.

C'est une suite de l'opinion de cet auteur sur le sens de l'art. 665 ; mais il est clair que l'art. 661 est aussi une disposition générale , comme celle de l'ait. 656, et qu'il ne fait non plus aucun préjudice à l'application de la disposition spéciale sur la clôture forcée. Quand une loi interprétée dans un certain sens serait en opposition avec une autre loi , mais que , entendue avec une distinction qu'elle ne repousse point , qu'elle sollicite même , les deux lois se concilient parfaitement, nous avons déjà eu occasion de le dire, on ne doit pas balancer à adopter ce dernier mode d'interprétation. D'après cela, on doit donc entendre la disposition de l'article 661 de tous les cas où la portion que l'on veut rendre mitoyenne ne fait point partie d'une clôture forcée ; et quand , au contraire , la clôture élevée par l'un des voisins était forcée, comme il a fait aussi l'affaire de l'autre en faisant la sienne, il a l'action de gestion d'affaires pour être indemnisée. Goupy voulait qu'il ne l'eût pas pour la moitié du terrain ; mais comme cette distinction entre le terrain et les déboursés ne repose sur rien de solide , il doit l'avoir pour le tout ; sauf à apprécier cette partie de terrain en conséquence, c'est-à-dire , non pas nécessairement en raison de la valeur qu'elle avait pour celui qui l'a fournie , mais on raison de ce que vaut pour le voisin la partie qu'il a été ainsi dispensé de fournir.

524. Il faut, d'après la loi, pour que la faculté d'acquérir la mitoyenneté ait lieu , que celui qui veut l'exercer joigne immédiatement le mur : d'où il suit que si, nonobstant la présomption du Code que chacun est censé avoir construit à l'extrémité de son terrain , il est prouvé que ce mur est séparé du fonds voisin par un espace quelconque , comme un chemin , un ruisseau , un égout, etc., le voisin n'a pas le droit d'exiger la cession de la mitoyenneté ; car la loi n'oblige point de la céder sur un autre terrain que le sol sur lequel repose le mur ; et sans la communauté du terrain intermédiaire, celle du mur ne pourrait ni s'exercer, ni avoir les avantages qu'elle doit procurer.